Gesetzliches Unrecht
I. Vom Naturrecht zum positiven Recht
1. Recht nach Thomas Hobbes
Thomas Hobbes (1588-1679) engl. Philosoph, schrieb 1651 das Buch der Leviathan, welches aus vier Teilen besteht:
1. Vom Menschen - hier beschreibt er die Verhaltensweisen der Menschen,
2. Vom Staat - eine Beschreibung des Weges und der Bedingungen zur Beendigung des Naturstandes,
3. Vom christlichen Staat - die Herrschaftsgewalt in Bezug zur heiligen Schrift
4. Das Reich der Finsternis - die Kritik Hobbes an Irrlehren der Kirche
Im Naturzustand bei Thomas Hobbes befinden sich die Menschen in einem permanenten Kriegszustand, was bedeutet jedes Mittel ist recht, das zur Erhaltung des eigenen Lebens notwendig ist. “ Das natürliche Recht, in der Literatur gewöhnlich jus naturale genannt, ist die Freiheit eines jeden, seine eigene Macht nach seinem Willen zur Erhaltung seiner eigenen Natur, daß heißt seines eigenen Lebens, einzusetzen und folglich alles zu tun, was er nach eigenen Urteil und eigner Vernunft als das zu diesem Zweck geeignetste Mittel ansieht.“1
Das natürliche Recht auf alles führt im Naturzustand somit zum Krieg aller gegen alle. Daraus resultiert, dieses Krieges jeder gegen jeden ist, daß nichts ungerecht sein kann. Jeder muß folglich damit rechnen getötet zu werden, dies macht wesentliche die Gleichheit der Menschen im Naturzustand aus.
Freiheit definiert Hobbes als die Abwesenheit von äußeren Hindernissen. Das Gesetz der Natur entsteht aus der Vernunft des Menschen, welche ihn vor allem zur Selbsterhaltung drängt. Die Vernunft des Menschen entspringt seinen Erfahrungen. Die Vernunft und der Trieb nach Selbsterhaltung führen zu der Einsicht, daß der Kriegszustand selbstzerstörerisch ist und somit verlassen werden muß, um das Überleben zu ermöglichen.
„Die Menschen, die von Natur aus Freiheit und Herrschaft über andere lieben, führten die Selbstbeschränkung, unter der sie, wie wir wissen, in Staaten leben, letztlich allein dem Ziel und der Absicht ein, dadurch für ihre Selbsterhaltung zu sorgen und ein zufriedeneres Leben zu führen - das heißt dem elenden Kriegszustand zu entkommen, “2 Eine Möglichkeit dafür sieht Hobbes in einem Vertrag eines jeden mit jedem, wobei einer Person die Autorität verliehen wird. Und diese im folgenden als Staat oder Souverän bezeichnet wird
Bei Hobbes dient der Staat dazu die natürlichen Rechte des Einzelnen zu schützen, zu sichern und zu gewährleisten, um den Frieden zu erhalten. Das Gesetz wird nicht durch seinen Inhalt geprägt, sondern durch die Macht, hier durch den Staat, den Souverän, die es schafft.
“Denn Recht ist Freiheit, nämlich die Freiheit, die das bürgerliche Gesetz uns läßt; das bürgerliche Gesetz aber ist eine Verpflichtung und nimmt uns die Freiheit, die uns das natürliche Gesetz verlieh.“3
Durch die Gründung des Staates auf Basis eines Vertrages aller mit allen, hat jeder den teilweisen Verzicht seiner natürlichen Rechte in Kauf genommen, damit die Sicherheit von Ordnung und Frieden durch den Staat gewährleistet wird.
Hobbes sagt also, was als positives Recht verbindlich ist, bestimmt der Staat. Diese Willkür der Gesetzgebung legitimiert sich lediglich dadurch, daß ein Herrschaftsvertrag Grundlage dieses Staates ist und der Souverän lediglich Begünstigter ist und auf ihn die Autorität durch alle übertragen wurde. Dem Vorwurf einer Willkürherrschaft setzt Hobbes entgegen, daß sein Souverän mit den Qualitäten Gottes ausgestattet ist und somit gerecht und gleich herrscht.4 Hobbes impliziert hier das überpositives Recht dem positives Recht vorsteht und positives Recht somit überpositives Recht beinhaltet. Um Ordnung und Frieden zu schaffen bedarf es einer verbindlichen Aussage, was Recht und was Unrecht ist, diese Entscheidung trifft der Gesetzgeber. Erst durch Ihn wird das was von Natur aus als vernünftig erscheint auch zum Gesetz. Es ist also Unentbehrlich eine zentrale Ordnungsmacht im Staat zu haben.
Hobbes erlaubt in seiner Theorie keinen rechtlichen Widerstand gegen den Souverän, nur wenn der Souverän den Frieden und den Schutz des Einzelnen nicht mehr gewährleisten kann, ist faktischer Widerstand möglich Denn auch der Souverän ist dem natürlichen Gesetz gegenüber verpflichtet, welches sich auf die Sicherheit und den Frieden bezieht.
“Die Aufgabe des Souveräns, , ergibt sich aus dem Zweck, zu dem er mit der souveränen Gewalt betraut wurde, nämlich der Sorge für die Sicherheit des Volkes. Hierzu ist er Kraft natürlichen Gesetzes verpflichtet, sowie vor der Rechenschaft Gottes...“5
1.2. Stellungnahme
Die Vorstellung das ein jeder mit einem jeden einen Vertrag abschließt, scheint doch sehr kompliziert.
Eine Voraussetzung damit dieser Vertrag zustande kommt ist, daß alle Menschen gleichzeitig den unstillbaren Drang haben den Kriegszustand zu verlassen.
Hobbes macht dazu keinerlei Angaben wie es zu diesem Vertragsabschluß kommt, während Rousseau sich mehrfach damit beschäftigte wie eine solche Vertragsschließung zustande kommen könnte.
Allerdings handelt es sich letztendlich auch nur um eine theoretische Vorstellung des Naturzustandes und des Verlassen dieses.
Man kann hier jedoch schon deutlich die Wurzel des Gesetzespositivismus erkennen, nämlich das Bedürfnis nach Ordnung und Rechtssicherheit. Damit Rechtsfrieden herrscht, bedarf es einer Autorität die bestimmt was Recht und Unrecht ist und auch die Macht hat diesen Rechtsfrieden durchzusetzen.
2. Naturrecht bei Jean-Jacques Rousseau
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), franz. Schriftsteller und Philosoph, verbreitet in seinem Werk der „Gesellschafts-vertrag“ die Lehre von der Souveränität des Volkes. Seine staatstheoretischen Lehren beeinflußten entschieden die französische Revolution und später auch das Denken von Kant.
Rousseau beginnt seine Ausführungen in seinem Buch der „Gesellschaftsvertrag“ von 1762 wie folgt: “ Der Mensch ist frei geboren, und überall liegt er in Ketten“6 Diese gemeinsame Freiheit aller, ist die Folge der Natur des Menschen. Obwohl Rousseau alle Menschen für gleich hält, gibt es Stärkere und Schwächere. Der Stärkere wird immer versuchen sich durchzusetzten und das Recht für sich beanspruchen. Stärke steht jedoch nicht für Recht und denn der Einzelne muß sich nur der gesetzlichen Macht unterordnen7. Der Mensch wird, laut Rousseau einen Punkt im Naturzustand erreichen der unerträglich für ihn wird und das ganze Fortbestehen gefährdet, ähnlich wie bei Hobbes.
Zu finden gilt: “..eine Form des Zusammenschlusses, die mit ihrer ganzen gemeinsamen Kraft die Person und das Vermögen jedes einzelnen Menschen verteidigt und schützt und die doch jeder, indem er sich mit allen vereinigt, nur sich selbst gehorcht und genauso frei bleibt wie zuvor.“8
Diese Vereinigung ist der Gesellschaftsvertrag.
Der Gesellschaftsvertrag beruht darauf, daß jeder seine Person und seine Kraft dem Gemeinwillen unterstellt und somit Teil des Ganzen wird. Jeder schließt mit jedem und mit sich selbst einen Vertrag. Dabei bleiben alle frei und gleich, wie sie es auch im Naturzustand waren. Mit dem Gesellschaftsvertrag werden Freiheit, Gleichheit und Sicherheit durch Recht garantiert.9
Alles “ Was gut ist und der Ordnung entspricht, ist durch die Natur der Dinge und unabhängig von menschlichen Satzungen. Trotz allem hält Rousseau Abmachungen und Gesetze in der Gemeinschaft für nötig, um die Pflichten und Rechte miteinander zu vereinigen. Alle Rechte in der Gesellschaft werden durch allgemeine Gesetzte festgelegt, wobei der Gemeinwille immer richtig ist.10
2.1. Stellungnahme
Das Naturrecht bei Rousseau wird nicht durch positives Recht abgelöst, sonder verbindet sich mit ihm. Ein Ideal wäre es für Rousseau, wenn das überpositive Naturrecht dem allgemein Willen entsprechen würde und der Staatswille dem positiven Recht entspricht. Der Hauptzweck jeglicher Gesetzgebung liegt darin, das Wohl aller zu schützen, welches in der Freiheit und der Gleichheit ruht, den beiden elementaren Grundpfeilern des Naturrechts. Rousseau gibt allerdings auch zu bedenken das seine Theorie nicht auf alle Staaten gleich anwendbar ist, da es in großen Länder schwierig wird zu bestimmen was der Gemeinwille ist und diese auch mit Zustimmung aller durchzusetzen. Die Frage ist, ob es auch in großen Gemeinschaften möglich ist, einen gemeinsamen Konsens bezüglich des Gemeinwillen zu erlangen, ohne das die Zahl der Minderheitsmeinungen zu groß wird, da bei Rousseau ja nur die Mehrheitmeinung gültig ist.
Im Gegensatz zu Hobbes hat der Souverän bei Rousseau allerdings keine Gottähnlichkeit, sondern ist nur dem Volk Rechenschaft schuldig.
3. Die Vernunftstheorie bei Immanuel Kant
Immanuel Kant (1724-1804), Philosoph, begründete die Lehre der reinen Vernunft und des kategorischen Imperativs. Erst 1797 im Alter von 73 Jahren schrieb er die Metaphysik der Sitten.
Kants oberstes Prinzip ist es, daß jeder Mensch vernünftig ist. Die Vernunft beruht nicht auf den Erfahrungen eines Menschen, wie bei Hobbes, sondern sie ersetzt diese, denn alle Menschen sind vernünftig, unabhängig von ihren Erfahrungen. Auch der Naturzustand gründet Kant in einer reinen Vernunftidee, es handelt sich hierbei um eine rationale Vorstellung eines Zusammenlebens der Menschen bei völliger Abwesenheit äußerer Grenzen, es ist ein Zustand äußerlicher grenzenloser Freiheit.
In Kants Naturzustand kann jeder das tun, was ihm sinnvoll erscheint. Denn jeder hat das Recht auf Freiheit, eine radikale Freiheit im Naturzustand. Da jeder tun kann “was ihm recht ist und gut dünkt“11,geht er allerdings das Risiko ein, andere Menschen in ihrer Freiheit einzuschränken und auch selber eingeschränkt zu werden. Der einzige Weg der Willkür des Naturzustandes zu entkommen, ist sich mit allen dahingehend zu vereinigen, sich öffentlichen, gesetzlichen und äußeren Zwängen zu unterwerfen. Der Selbsterhaltungstrieb der Menschen ist der Wegbereiter aus dem Naturzustand, diese Vorstellung findet sich auch bei Hobbes und Rousseau.
Dies bedeutet für Kant in einen bürgerlichen Zustand einzutreten und dem Zustand der Rechtlosigkeit entkommen.
Diesen freiwilligen Schritt aus dem Naturzustand in einen bürgerlichen Zustand begründet Kant mit der Vernunft des Menschen, den bewußten Willen mit dem die Menschen ihre Verhältnisse vernünftig gestalten.12
Der Eintritt in eine bürgerliche Gesellschaft schafft Rechtssicherheit. Einer der Hauptgründe für Kant eine bürgerliche Gesellschaft zu schaffen ist also die Rechtssicherheit. Positives Recht hat auch heute vor allem die Aufgabe Rechtssicherheit zu schaffen.
Das positive, staatlich gesetzte Recht, das öffentliche Recht, wird durch die öffentliche Gerechtigkeit bestimmt und durch eine Recht ausübende Gewalt gesichert. Nicht Privatpersonen obliegt es zu entscheiden was Recht ist , sondern der öffentlichen Gewalt, d.h. der Rechtszustand hat Staatscharakter.13
Der Staat konstituiert sich, in dem “ alle im Volk ihre äußere Freiheit aufgeben, um sich als Glieder eines gemeinen Wesens, d.i. des Volkes Staat betrachtet “14
Der Mensch hat jedoch nicht, obwohl es anfangs so scheint, seine Freiheit aufgegeben, sondern lediglich die gesetzlose Freiheit des Naturzustandes verlassen, um diese in einem rechtlichen Zustand wiederzufinden, welchen er Kraft seines Willens selber gewählt hat. Die Freiheit aller bedingt somit die Grenzen untereinander. Der allgemeine Volkswille ermöglicht erst den Eintritt in die Gesellschaft.
Kant sieht die Souveränität beim Volk.
Diese Souveränität steht immer unter dem Aspekt der Freiheit und der Unterbindung von Willkür.“ Die gesetzgebende Gewalt kann nur dem vereinten Willen des Volkes zukommen.“15
Somit glaubt Kant die Ungerechtigkeit ausgeschlossen zu haben, da sich selber niemand Unrecht zufügen würde.
“ welcherlei Art die positiven Gesetze, wozu sie stimmen, auch sein möchten, sie doch den natürlichen der Freiheit und der angemessenen Gleichheit aller im Volk, , nicht zuwider sein müssen.“16 Aus diesem Rechtsprinzip ergibt sich, daß jeder von Natur aus ein ihm zustehendes Recht auf Freiheit hat, sofern sie mit der Freiheit anderer Menschen nach einem allgemeinem Gesetz vereinbart ist. Somit besteht zwischen allen Rechtsgleichheit.17
Bei Kant soll der Staat seine Grundordnung so wählen, daß der gemeinschaftliche Wille aller darin widergespiegelt wird.
Die Idee des allgemeinen Willens ist hier als Prinzip und Kriterium der Menschenrechte zu verstehen, auch wenn diese vor Eintritt in den Staatszustand entstanden, so aber durch das öffentliche Recht gewährleistet wird.
3.1. Stellungnahme
Bei Kant wird das gesamte Verhalten der Menschen durch ihre Vernunft bestimmt, die jedes Individuum von Natur aus besitzt. Kant legt großen Wert auf Sittlichkeit. Die Grundlage für die moralischen Maßstäbe sind nicht in der Natur des Menschen zu suchen, sonder liegen in der Vernunft, die über Tatsachen urteilt. Kant nimmt an, daß alle inhaltlich bestimmten Verhaltensregel nur etwas über Tatsachen und Zusammenhänge, aber nichts über ihrer Richtigkeit aussagen. Seine Schlußfolgerung ist dann, daß eine Verhaltensregel richtig ist, wenn man sie zu einem allgemeinen Gesetz machen kann. Problematisch bei dieser These Kants ist jedoch, wenn das einzige Kriterium die Verallgemeinerungsfähigkeit ist, läßt sich fast alles als allgemeines Gesetz formulieren, so gut wie unabhängig von seinem Inhalt. Der Gedanke des reinen inhaltsunabhängigen allgemeinen Gesetztes wird bei Hans Kelsen fortgeführt.
II. Rechtspositivismus
1.Die reine Rechtslehre nach Hans Kelsen
Hans Kelsen (1881-1973), Rechtsphilosoph entwarf unteranderem die österr. Verfassung von 1920.
Der Ansatz für Klesens moderne reine Rechtslehre liegt bereits bei Immanuel Kant. Kants reine Rechtslehre schließt alles politische Wollen aus, da es zufällig ist. Die einzigen politischen Ziele die für Kant Geltung haben, sind die gesetzmäßige Freiheit und die Menschenwürde. Die reine Rechtslehre folgt nicht bestimmten Gruppierungen oder einzelnen Meinungen, sondern eine Rechtslehre die der Menschheit dient, respektiert die Freiheit und die Würde immer unter allen Umständen..18
Kelsen verfolgt den Grundgedanken des reinen Rechts nach Kant konsequent und geht dabei noch weiter als Kant in seiner Theorie des reinen Rechts.
Kelsen widerstrebt es daher auch bei Naturrecht überhaupt von Recht zu sprechen.“ Unter juristischem Positivismus versteht man jene Rechtstheorie, die nur positives Recht als „Recht“ begreift und jede andere soziale Ordnung, auch wenn sie im Sprachgebrauch als „Recht“ bezeichnet wird, wie insbesondere das „Naturrecht“, nicht als „Recht“ gelten läßt.“19
Kelsen glaubt, daß alle Ziele des Rechts und die Diskussion darüber Interessen geleitet ist, auch die Freiheit und die Menschenwürde. Um dem Anspruch des reinen Rechts zu genügen, muß man den Inhalt des Rechts vernachlässigen. Dies bedeutet gleichzeitig, daß man nun nicht mehr gerechtes Gesetz mit reinem Recht gleichsetzen kann. Die moderne reine Rechtslehre hat mit den Inhalten des Rechts nichts mehr zu tun, sondern bezieht sich nur noch auf die formalen Tatsachen. Positives Recht kann nur durch den Menschen gesetzt werden, alles andere darf formal gesehen nicht als Recht bezeichnet werden, was vor allem das Naturrecht betrifft. Die Positivität des Rechts besteht vor allem darin, daß es vom Menschen gesetzt ist und das es zu einem gewissen Grad wirksam ist, d.h. also angewandt und befolgt wird. Hierzu sind Rechtsnormen notwendig die bestimmen was rechtmäßig und was unrechtmäßig ist.20
Die Wirksamkeit des Rechts ist eine Bedingung seiner Geltung nicht aber sein Grund. “Daß das Recht „gilt“ bedeutet, daß es befolgt bzw. angewendet werden soll; daß es wirksam ist, bedeutet, daß es befolgt bzw. angewendet wird.“21
Gesetztes Recht sind Normen, die durch bewußt auf Rechtssetzung gerichtete menschliche Willensakte erzeugt, d.h. der Sinn solcher Akte sind. Der Akt ist ein Sinn, der Sinn ist ein Sollen.“22
Die Frage ist nun, wie erkennt man ob ein Satz im positives Recht verbindlich ist ?
Kelsen sagt, in dem man eine Norm findet die diesen Satz zuläßt. Diese Norm kann wiederum mit einer anderen Norm auf ihrer Zulässigkeit überprüft werden. Er entwickelt darauf hin eine „Grundnorm“, die den Geltungsbereich positiven Rechts abgibt.23 Normen begründet Kelsen alleine mittels Normen. “Als normative Ordnung ist das Recht ein System von Normen...“24
Kelsen liefert jedoch keine Beweise oder eine Herleitung zu dieser „Grundnorm“, sondern setzt sie lediglich voraus. Sie darf jedoch nur vorausgesetzt werden, wenn diese Ordnung im großen und ganzen wirksam ist.
Nicht mehr der Inhalt bestimmt das Recht, sondern nur noch die Art und Weise wie es zustande kommt. Auf welchen Normen es beruht und ob diese Normen der „Grundnorm“ entsprechen.
1.2. Stellungnahme
Die Behauptung es gäbe eine „Grundnorm“, läßt Kelsen einfach im Raum stehen. Wie diese „Grundnorm“ zustand kommt, wer sie bestimmt, bleibt von ihm unbeantwortet. Da Kelsen das Naturrecht nicht als Recht begreift, kann diese „Grundnorm“ also nicht aus dem Naturrecht kommen, da sie dann nicht verbindlich wäre. Wer hat sie dann geschaffen und nach welchen Kriterien ? Eine Antwort darauf wäre sicherlich hilfreich um Kelsens Theorie annehmbarer zu machen.
Außer acht läßt Kelsen auch die Frage der Gerechtigkeit, der Freiheit und der Menschenrechte, sie gelten hier nicht mehr als Voraussetzung für positives Recht, wie z.B. bei Kant oder auch später bei Radbruch. Einzig und alleine die Frage der Rechtssicherheit steht nach Kelsen im Vordergrund.
Ich halte es jedoch für Riskant ein Gesetzt nur an Hand seines Zustandekommens zu messen, ohne Inhaltliche Bedingungen, wie z.B. Gerechtigkeit zu berücksichtigen. Nach Kelsens Theorie wären die Nazi-Gesetze unanfechtbares „Recht“, da sie der „Grundnorm“ entsprachen und sind somit nachträglich nicht zu verurteilen. Hiernach hätten die Nürnberger Prozesse nie stattgefunden.
2. Die Rechtsphilosophie von Gustav Radbruch
Radbruchs Rechtsphilosophie setzt sich mit den beiden Seiten des Rechts, nämlich der Rechtsidee und der Rechtswirklichkeit auseinander. Das richtige Recht läßt sich nach Radbruch nicht allgemein festlegen, sondern gilt relativ und bedingt für einen Gesellschaftszustand, eine bestimmte Zeit und für ein bestimmtes Volk. Dem positiven Recht liegen, nach denen es auch bewertet werden kann, die drei Elemente Gerechtigkeit, Zweckmäßigkeit und Rechtssicherheit zugrunde. Jedes positive Gesetz hat einen Wert unabhängig von seiner Bestimmung, besser ein Gesetz als keines, da sein Vorhandensein zumindest Rechtssicherheit schafft. Das Recht als Wirklichkeit dient der Gerechtigkeit, die auf der Gleichheit der Einzelnen abzielt.
Die Zweckmäßigkeit geht einher mit der Frage nach dem Staatszweck, da Recht ein Teil des Staatswillen ist und der Staat zum Teil Rechtseinrichtung ist.
“ dem Volke nützt letzten Endes nur, was Recht ist, was Rechtssicherheit schafft und Gerechtigkeit erstrebt.“25
Jedes positive Gesetzt beinhaltet schon wegen seiner Positivität Rechtssicherheit. Problematisch scheint, wenn ein positives Gesetz das inhaltlich anfechtbar ist und ein gerechter Grundsatz der nicht in Gesetzesform vorliegt, in Widerspruch geraten. Das positive Gesetz ist scheinbar gerecht gegenüber dem wirklich gerechten nicht positiven Gesetz.
Für Radbruch hat die Rechtssicherheit einen so hohen Stellenwert, daß es dazu kommen kann, das sie zum Teil auch die Geltung ungerechten und unzweckmäßigen Rechts rechtfertigen kann.
Diese Aussage relativiert er jedoch wenn er sagt:“ , es sei denn, der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.“26 Dies bezeichnet man auch als Radbruch`sche Formel.
Diese Aussage Radbruchs führt dazu das man z.B. einige Gesetze der Nazis im nachhinein als unrichtiges Recht bezeichnen würde, nämlich bei denjenigen bei denen „Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird“.27
Von der Anwendung dieser Formel hängt es demnach erheblich ab, ob die Verfolgung von Straftaten während des Nationalsozialismus rechtlich legitim ist, da sie aus damaliger Sicht ja dem gesetzlichem Recht entsprachen.28
Letztendlich ist die Frage hier jedoch wo das unerträgliche Maß liegt und wer es vermag die Grenze zu ziehen ?
Radbruch kann diese Frage auch nicht eindeutig beantworten. Eine Grenze liegt für ihn eindeutig dort, wo von vorne herein die Gerechtigkeit und der Gleichheitsanspruch bei der Schaffung eines positiven Gesetzes außer acht gelassen worden ist. Dies ist für ihn nicht nur unrichtiges Recht, sondern entbehrt jeglicher Rechtsnatur. Bezug nimmt er in diesem Zusammenhang auf die Nazi-Gesetze, die seiner Meinung nach niemals eine Rechtsgeltuing oder Rechtsnatur hatten.
Wider der Rechtsnatur sind auch alle Gesetze die den Menschen als „Untermenschen“ behandeln und ihnen die Menschenrechte vorenthalten. Freiheit und Gleichheit sind zwei der vordringlichsten Menschenrechte, die durch den Staat geschützt sein sollten. Leider liegt die Entscheidung nach geltendem Völkerrecht bei den Staaten selbst, auf ihrem Territorium für den Schutz der Menschenrecht zu sorgen, dies besagt auch das Prinzip der Selbstbestimmung und der Nichteinmischung in innere Angelegenheiten eines Staates.
2.1. Stellungnahme
Im Gegensatz zu Kelsen, hält Radbruch es nicht für sinnvoll einer reinen Rechtslehre zu folgen. Für ihn gibt es unverzichtbare Elemente im Recht, z.B. das Streben nach Gerechtigkeit als Voraussetzung für positives Recht.
Die Würde des Menschen sollte durch positive Gesetze geschützt werden. Hierbei ergibt sich jedoch die Problematik zwischen legitim gesetzten Recht und dem diesem zum Teil widersprüchlichen überpositiven Recht. Die Mauerschützen und Ihre Befehlshaber, aber auch die Nazi- Verbrecher handelten nach positivem Recht. Die Frage ist nun ob man diese Personen im nachhinein für schuldig erklären kann, wissentlich Unrecht getan zu haben.
Das Unrechtsbewußtsein der Einzelnen hängt doch letztendlich von den eigenen Moralvorstellungen ab, die sich nicht ohne weiteres verallgemeinern lassen.
III. Die Menschenrechte
1. Was sind Menschenrechte ?
Nach der Lehre des Naturrechts( das bereits in Abschnitt I. an einigen Beispielen erläutert wurde) sind die Menschenrechte so alt wie der Mensch selber. Sie sind gegeben, d.h. sie sind dem Menschen angeboren, vor allem die Freiheit des Einzelnen und die Gleichheit untereinander. Die Stellung der Menschenrechte und ihre Auslegung sind jedoch kulturell unterschiedlich und auch historisch bedingt. In der Antike bezeichnete man erstmals den Menschen als autonomes Individuum und als vernunftbegabtes Wesen.
Das natürliche Recht war damals ausschlaggebend für die politische Gesellschaft. Das natürliche Recht als Wesenszug des Menschen, dazu in Einklang das positive Recht als vom Menschen gesetztes Recht.
Diese Auslegung des natürlichen Rechts zieht sich weiter bis in die Neuzeit. Dort entwickelten sich verschiedene Vertragstheorien: der Mensch sei im Naturzustand gleichermaßen frei und beim Eintritt in die Gesellschaft gebe er seine Rechte ganz bzw. ein Teil davon zu Gunsten der Gesellschaft oder eines Souveräns auf..
“Den entscheidenden Schritt von der Naturrechts- zur Menschenrechtslehre vollzog erst die Philosophie der Aufklärung, die den Menschen aus „selbstverschuldeter Unmündigkeit“( Kant) befreien wollte.“29
2. Menschenrechte - gibt es ein Recht darauf?
Das Wissen und die Anerkennung der Menschenrechte macht diese jedoch nicht gleichzeitig auch zu geltendem Recht im juristischem Sinn. Dazu bedarf es der Rechtssetzung durch einen souveränen Staat.
“Im Naturrecht , , verwirklicht sich nur das rechtliche Gewissen, im politischen Recht dagegen politischen Wollen.“30
Menschenrechte sind Rechte die der Staat zwar gewährleisten, aber nicht gewähren kann. Sie sind in den Verfassungen der einzelnen Staaten aufgeführt, zum Beispiel im Grundgesetz der BRD: das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, die Gleichheit vor dem Gesetz, die Glaubens- und Gewissensfreiheit, sowie das Widerstandsrecht gegen diejenigen, die diese fundamentalen Rechte beseitigen wollen.
Abgesehen von den einzelstaatlichen Verfassungen gibt es auch allgemeine Erklärungen der Menschenrechte, z.B. durch die UNO und die KSZE Versammlung.31.
Die Schwierigkeit, die Menschenrechte weltweit zu schützen, liegt an dem Gebot der nicht Einmischung in die inneren Angelegenheit eines Staates. Jeder Staat ist für die Gewährleistung der Menschenrechte selber verantwortlich.
IV. Gesetzliches Unrecht
1. Positives Recht
Die Verfassung eines Landes gibt vor, was geltendes Recht i und somit auch positives Recht ist.
Ein legitimer Gesetzgeber ist hierbei Voraussetzung für positives Recht. Der Rechtspositivismus unterscheidet strikt zwischen Recht und Moral, z.B. das Nazi-Recht obwohl positiv gesetztes Recht, empfinden wir es heute als unmoralisch..
Diese strikte Trennung zwischen Recht und Moral war während des Nationalsozialismus fließend, daß heißt die Richter waren zum Teil aufgefordert nach dem „gesunden Volksempfinden“ zu urteilen, was zu einer Moralisierung des Rechts führte und somit im Widerspruch zum positiven Rechtsanspruch stand.
2. Überpositives Recht
Als überpositives Recht bezeichnet man alle Normen die dem positiven Recht voranstehen.
Letztendlich bedeutet dies, daß positives Recht den überpositiven Normen entspricht, ansonsten ist es „Unrecht“.
Überpositives Recht beruht auf strikten Normen, die unverfügbar sind. Man kann hier drei Kategorien von überpositiven Recht bilden:
1. Das von Gott gegebene
2. Das Naturrecht, “Der Mensch ist von Natur aus frei und gleich“
3. Vernunftsrecht, der kategorische Imperativ bei Kant, aus der Vernunft ergibt sich was Recht oder Unrecht ist
Überpositives Recht kann hiernach nur das sein, was durch den Menschen unwiderlegbar und offensichtlich der Vernunft und der Natur des Menschen entspricht.
V. Das Urteil des Landgericht Berlin in Bezug auf die Anwendung der Radbruch´schen Formel
Die Radbruch`sch Formel besagt, daß Rechtssicherheit immer vor geht, außer wenn ein so unerträglichen Maß an Ungerechtigkeit erreicht wird, das positives Recht zu Unrecht wird und die Rechtssicherheit in diesem Fall zurückstehen muß.
Das „unerträgliche Maß“ sah der Bundesgerichtshof der BRD im Falle des positiven Grenzrechts der DDR als überschritten an und deklarierte dieses positive Recht somit als Unrecht und damit als ungültig. Das Berliner Landgericht folgte dieser Entscheidung in seinen Urteilen.
Die Entscheidung des BGH ist verständlicherweise sehr umstritten, weil es ehemals positiv gesetztes Recht als Unrecht bezeichnet. Als Begründung diente dem BGH vor allem die Verletzung der Menschenrechte, d.h. ein Widerspruch zu den „elementaren menschenrechtlichen Grundsätzen“32, durch die DDR Gesetzgeber. Wobei hier jedoch zu bedenken ist, daß die DDR zwar die Menschenrechte anerkannt, diese aber nicht ratifiziert hatte. Weiterhin zu beachten ist die Tatsache, daß es auch keine offizielle Strafverfolgung bei Verletzung der Menschenrechte seitens der Menschenrechteskonvention gibt..
Das in der DDR geltende Recht war durchaus, nach allgemeinem Verständnis, zunächst positives Recht. Es erfüllte die Voraussetzung durch einen legitimen Gesetzgeber gesetzt worden zu sein und somit Rechtssicherheit zu schaffen. Doch reicht eine solche Voraussetzung um aus Recht positives Recht werden zu lassen ?
Meiner Meinung nach genügt eine solche Bedingung bei weiten nicht aus, um Recht als positives Recht zu legitimieren.
Denn nicht nur die Form, wie Recht gesetzt wird, ist entscheidend, sondern auch der Sinn und Zweck des Rechts. Ich stimme Gustav Radbruch zum Teil zu, wenn er behauptet „ein ungerechtes Gesetz ist immer noch besser als gar kein Gesetz, da es zumindest Rechtssicherheit schafft“.33 Ein rechtsloser Zustand dürfte meistens noch unerträglicher sein, als ein ungerechtes Gesetz. Doch hat das „ungerechte Gesetz“ auch seine Grenzen, denn es sollte zumindest nach Gerechtigkeit streben. Dieses Streben nach Gerechtigkeit, so wie auch die Rechtssicherheit, sind grundlegende Elemente des positiven Rechts. Den DDR Gesetzen entbehrte es jedoch jegliche Rechtsnatur, da sie weder die Menschenrechte noch die Gerechtigkeit als solches respektierten. Die Gesetzgeber der DDR hätten ihre Gesetze so formulieren und ihr Recht solchermaßen praktizieren müssen, daß sie den allgemeinen Menschenrechten entsprochen hätten.
Die Angeklagten des LG Berlin berufen sich in ihrer Verteidigung immer wieder auf DDR Recht und verweisen darauf, im Rahmen des geltenden Rechtes gehandelt zu haben. Wenn jemand Schuld habe, an den Vorfällen an der innerdeutsche Grenze, so ist der Schuldige auf der politischen Ebene zu suchen.
Zu Recht wird dieser Argumentationsweise in der Urteilsbegründung widersprochen.
“Solange ein Staat selbst Unrecht setzen kann und setzt, solange bekämpft er es nicht. Andernfalls braucht er es nicht zu setzen. Wer in einem solchen Staat, wo auch immer, dem Unrecht dient, macht sich mitschuldig.“34 Rein faktisch hätten sich jedoch dann auch alle Bürger der DDR schuldig gemacht, die sich nicht gegen das offensichtliche Unrecht der DDR Gesetzgebung gewehrt haben.
Nach den Grundsätzen des Menschenrechts, als Teil des überpositiven Rechts und somit Element des positiven Rechts, hätten die Mauerschützen nicht auf Flüchtlinge schießen dürfen.
Wären die Angeklagten ihre Vernunft gefolgt, wäre es für sie offensichtlich gewesen, daß die Gesetze, denen sie gehorchten „Unrecht“ waren.
Wobei es „rein menschlich“ gesehen wahrscheinlich sehr schwierig war innerhalb des DDR Regimes Widerstand zu zeigen und seine bürgerliche Existenz aufs Spiel zu setzten. Dieser Teil des Problems ist im nachhinein nur schwer nachzuvollziehen. Mit der Anwendung des Verbotsirrtums trugen die Richter dieser Problematik Rechnung..
Die Entscheidung was Recht bzw. Unrecht ist hängt letztendlich auch wesentlich von den momentanen Moralvorstellungen einer Gesellschaft ab. Diese sind jedoch von der Kultur, Religion und der Geschichte eines Landes abhängig. Es ist somit sehr schwierig und unter Umständen unmöglich allgemein zu definieren was Unrecht ist, da es z.B. einige Kulturen gibt wo die Freiheit des Individuum nicht im Vordergrund steht.
Eine allgemein gültige Antwort ist somit schwer zu finden und es ist letztendlich nur möglich für den Moment zu entscheiden, wo positives Recht Überpositivem weichen muß bzw. sollte.
[...]
1 Thomas Hobbes , Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, hrsg. und eingl. Iring Fetscher, Ffm.(Suhrkamp)1989,S.99
2 Thomas Hobbes,a.a.O.(Anm.1),S.131
3 Thomas Hobbes,a.a.O.(Anm.1),S.221
4 vgl. Hans Maier, Klassiker des politischen Denkens, München 1968,Band 1, S. 275
5 Thomas Hobbes,a.a.O.(Anm.1),S. 255
6 Jean-Jacques Rousseau, Gesellschaftsvertrag, Reclam Stuttgart 1994,S 5
7 Rousseau,a.a.O.,(Anm. 6),S.10
8 Rousseau,a.a.O.,(Anm.6),S.17
9 Rousseau,a.a.O.,(Anm.6),S.18
10 Rousseau,a.a.O.,(Anm6),S.39f
11 Immanuel Kant,Die Metaphysik der Sitten in Werksausgabe Bd. VIII, hg. Von Wilhelm Weischedel, Frankfurt 1993, S. 430
12 Vgl. Immanuel Kant,a.a.O., (Anm.11)S. 437 “In ihrer Vereinigung besteht das Heil des Staates; worunter man nicht das Wohl der Staatsbürger und ihrem Glückseligkeit verstehen muß; denn die kann vielleicht im Naturzustand, oder auch unter einer despotischen Regierung, viel behaglicher und erwünschter ausfallen: sondern den Zustand der grüßten Übereinstimmung der Verfassung mit Rechtsprinzipien versteht, als nach welchen zu streben uns die Vernunft durch den kategorischen Imperativ verbindlich macht.“
13 Vgl. mit Immanuel Kant von Ottfried Höffe, 4. Aufl. München 1996, S.229
14 Immanuel Kant,a.a.O.,(Anm.11)S. 434
15 Immanuel Kant,a.a.O.,(Anm.11)S. 432
16 Immanuel Kant,a.a.O.,(Anm.11)S. 434
17 Vgl. Michael Nagler, Ökonomie, Ökologie und Demokratie im Spannungsfeld von Naturrecht, Rechtspositivismus
18 Vgl. mit Wolfgang Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 3. Auflage, Berlin 1996, S. 114ff
19 Hans Kelsen, Was ist juristischer Positivismus ? (JZ 1965, S.465ff) im Skript hrsg. von Dr. Klaus Günther, Wintersemester 96/97, S.14 und positiven Recht, Frankfurt/M 1993, S.64
20 Hans Kelsen,a.a.O.,(Anm.18)S.14
21 Hans Kelsen,a.a.O.,(Anm.18)S. 16
22 Hans Kelsen, a.a.O.(Anm.18)S.15
23 Michael Nagler,,a.a.O.(Anm.17), S.118
24 Hans Kelsen, a.a.O.(Anm.18)
25 aus Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht (Auszug), Text Nr. 2a, Skript hrsg. Dr. Klaus Günther, Wintersemester 96/97, S. 5
26 Gustav Radbruch ,a.a.O.(Anm. 25), S.6
27 Gustav Radbruch ,a.a.O.(Anm. 25), S.6
28 Vgl. dazu Seelmann, Kurt, Rechtsphilosophie, München 1994, S. 33 ff
29 Menschenrechte, Information zur politischen Bildung, Heft 210, Bonn 1991
30 Menschenrecht, a.a.O.(Anm. 29)S. 7
31 Nachzulesen in: Menschenrechte , Dokumente und Deklarationen, Bundeszentrale für politische Bildung, Bonn 1995
32 Urteil des LG Berlin im Skript hrsg. von Dr. Klaus Günther, Wintersemester 96/97, S.3
33 Gustav Radbruch ,a.a.O.(Anm. 25), S.5
Häufig gestellte Fragen zu "Gesetzliches Unrecht"
Was ist das Naturrecht nach Thomas Hobbes?
Laut Thomas Hobbes ist das Naturrecht die Freiheit eines jeden, seine eigene Macht nach seinem Willen zur Erhaltung seines eigenen Lebens einzusetzen. Im Naturzustand herrscht ein Krieg aller gegen alle, in dem nichts ungerecht sein kann.
Wie definiert Hobbes Freiheit?
Hobbes definiert Freiheit als die Abwesenheit von äußeren Hindernissen.
Was ist das Gesetz der Natur bei Hobbes?
Das Gesetz der Natur entsteht aus der Vernunft des Menschen, die ihn zur Selbsterhaltung drängt. Die Vernunft führt zu der Einsicht, dass der Kriegszustand selbstzerstörerisch ist und verlassen werden muss.
Wie entsteht der Staat nach Hobbes?
Der Staat entsteht durch einen Vertrag eines jeden mit jedem, wobei einer Person (dem Souverän) die Autorität verliehen wird, um Frieden und Sicherheit zu gewährleisten.
Welche Rolle spielt der Staat bei Hobbes?
Der Staat dient dazu, die natürlichen Rechte des Einzelnen zu schützen und den Frieden zu erhalten. Das Gesetz wird durch die Macht des Staates geschaffen.
Kann es rechtlichen Widerstand gegen den Souverän bei Hobbes geben?
Nein, Hobbes erlaubt keinen rechtlichen Widerstand gegen den Souverän, es sei denn, dieser kann den Frieden und Schutz des Einzelnen nicht mehr gewährleisten.
Was ist der Gesellschaftsvertrag nach Jean-Jacques Rousseau?
Der Gesellschaftsvertrag ist eine Vereinigung, in der jeder seine Person und seine Kraft dem Gemeinwillen unterstellt und somit Teil des Ganzen wird. Dadurch bleiben alle frei und gleich.
Was sind die Hauptzwecke der Gesetzgebung nach Rousseau?
Der Hauptzweck jeglicher Gesetzgebung liegt darin, das Wohl aller zu schützen, welches in der Freiheit und der Gleichheit ruht.
Was ist Kants oberstes Prinzip?
Kants oberstes Prinzip ist, dass jeder Mensch vernünftig ist, unabhängig von seinen Erfahrungen.
Wie begründet Kant den Eintritt in einen bürgerlichen Zustand?
Kant begründet den Eintritt in einen bürgerlichen Zustand mit der Vernunft des Menschen, den bewussten Willen, mit dem die Menschen ihre Verhältnisse vernünftig gestalten.
Wo sieht Kant die Souveränität?
Kant sieht die Souveränität beim Volk.
Was ist Hans Kelsens reine Rechtslehre?
Kelsens reine Rechtslehre schließt alles politische Wollen aus und betrachtet nur positives Recht als "Recht". Sie vernachlässigt den Inhalt des Rechts und bezieht sich nur auf die formalen Tatsachen.
Was ist die "Grundnorm" bei Kelsen?
Die "Grundnorm" ist eine vorausgesetzte Norm, die den Geltungsbereich positiven Rechts abgibt, aber nicht bewiesen oder hergeleitet wird.
Welche drei Elemente liegen dem positiven Recht nach Gustav Radbruch zugrunde?
Dem positiven Recht liegen Gerechtigkeit, Zweckmäßigkeit und Rechtssicherheit zugrunde.
Was besagt die Radbruch'sche Formel?
Die Radbruch'sche Formel besagt, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein unerträgliches Maß erreichen muss, damit das Gesetz als "unrichtiges Recht" der Gerechtigkeit zu weichen hat.
Was sind Menschenrechte?
Nach der Lehre des Naturrechts sind Menschenrechte dem Menschen angeboren, vor allem die Freiheit des Einzelnen und die Gleichheit untereinander.
Was bedeutet "gesetzliches Unrecht"?
Gesetzliches Unrecht entsteht, wenn positives Recht (geltendes Recht) im Widerspruch zu überpositivem Recht (Normen, die dem positiven Recht voranstehen) steht.
Was ist überpositives Recht?
Überpositives Recht sind Normen, die dem positiven Recht voranstehen, z.B. göttliches Recht, Naturrecht oder Vernunftsrecht.
Wie urteilte das Landgericht Berlin in Bezug auf die Anwendung der Radbruch'schen Formel im Fall des Grenzrechts der DDR?
Das Landgericht Berlin folgte der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der das positive Grenzrecht der DDR als Unrecht und damit als ungültig deklarierte, da es gegen elementare menschenrechtliche Grundsätze verstieß.
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- Rumer (Autor:in), 2000, Gesetzliches Unrecht, München, GRIN Verlag, https://www.hausarbeiten.de/document/96728