Insbesondere die Aspekte der kindschaftsrechtlichen Handlungsmöglichkeiten der, an einer zu klärenden Situation, Beteiligten Akteure, sind Gegenstand dieser Arbeit. Des Weiteren werden die Maßstäbe, an welchen sich das Familiengericht bei Entscheidungen zu orientieren hat, näher beschrieben und erörtert werden, sodass ich dadurch im Anschluss dazu befähigt bin, meine Einschätzung bezüglich einer Entscheidung des Gerichts im vorliegenden Fall zu treffen. Schließlich wird auch eine Auseinandersetzung mit einer vorhandenen oder nicht vorhandenen Notwendigkeit eines Verfahrensbeistandes in kindschaftsrechtlichen Verfahren erfolgen und ich werde meine fallbezogene persönliche Einschätzung dahingehend erläutern. Formal orientiert sich der Aufbau dieser Arbeit an den Kriterien der juristischen Falllösung und folgt in ihrem inhaltlichen Aufbau den zu klärenden Fragestellungen zum vorliegenden Fall.
Inhaltsverzeichnis
1 Einleitung
2 Der Sachverhalt
2.1 Welche rechtlichen Handlungsmöglichkeiten hat Filipe, um seine Umzugspläne mit Marta – auch ohne Kims Zustimmung – zu realisieren?
2.2 Wie wird das Gericht Ihrer Meinung nach entscheiden und an welchen Maßstäben hat es sich dabei zu orientieren?
2.3 Versetzen Sie sich in die Position de*r Richter*in im vorliegenden Fall. Halten Sie es für angebracht, einen Verfahrensbeistand für Marta zu bestellen, oder nicht?
3 Fazit
Literaturverzeichnis
1 Einleitung
Das Modul 13.1 – Vertiefungsmodul Recht: Kindschaftsrecht/Kinderschutz und die in diesem durchgenommenen Themen bilden die Grundlage für die Bearbeitung des, in dieser Hausarbeit zu lösenden, Falls. Insbesondere die Aspekte der kindschaftsrechtlichen Handlungsmöglichkeiten der, an einer zu klärenden Situation, Beteiligten Akteure, werden Gegenstand dieser Arbeit sein. Des Weiteren werden die Maßstäbe, an welchen sich das Familiengericht bei Entscheidungen zu orientieren hat, näher beschrieben und erörtert werden, sodass ich dadurch im Anschluss dazu befähigt bin, meine Einschätzung bezüglich einer Entscheidung des Gerichts im vorliegenden Fall zu treffen. Schließlich wird auch eine Auseinandersetzung mit einer vorhandenen oder nicht vorhandenen Notwendigkeit eines Verfahrensbeistandes in kindschaftsrechtlichen Verfahren erfolgen und ich werde meine fallbezogene persönliche Einschätzung dahingehend erläutern. Formal orientiert sich der Aufbau dieser Arbeit an den Kriterien der juristischen Falllösung und folgt in ihrem inhaltlichen Aufbau den zu klärenden Fragestellungen zum vorliegenden Fall.
2 Der Sachverhalt
In dem vorliegenden Fall möchte der Vater Filipe mit seiner 10-jährigen Tochter Marta, die bei ihm lebt, von Deutschland zurück in seine alte Heimat Portugal ziehen. Die, vom Vater Filipe geschiedene, Mutter Kim wurde von Beginn an über die Auswanderungsplänen Filipes informiert, ist mit diesem Vorhaben jedoch nicht einverstanden. Kim und Felipe heirateten vor der Geburt von Marta, die im Juni 2000 geboren wurde. 2003 trennten sich die beiden und im November 2004 wurde die Ehe geschieden. Marta lebte seit der Trennung der Eltern bis 2006 zunächst überwiegend bei ihrer Mutter Kim. Da Mutter Kim beruflich stark eingebunden ist, Vater Filipe hingegen in Teilzeit arbeitet, entscheidet die Familie einvernehmlich, dass Marta in Zukunft ihren Lebensmittelpunkt bei ihrem Vater Filipe haben soll, sodass sie seit 2006 vor allem bei ihm lebt. Da Filipe mit Marta seine Muttersprache portugiesisch spricht, wächst Marta zweisprachig auf. Die gemeinsamen Ferienzeiten mit ihrem Vater verbringt sie regelmäßig in Portugal. Sie ist daher mit der Sprache und dem Land vertraut. Zu dem portugiesischen Teil ihrer Familie, der großteils in Portugal lebt, hat sie eine gute Beziehung. Insbesondere zu den fast gleichaltrigen Cousinen und Cousins hat sie ein sehr gutes Verhältnis. Marta beschreibt die Beziehung zu beiden Elternteilen positiv, fühle sich ihrem Vater jedoch näher als ihrer Mutter. Sie tut sich mit der Entscheidung über einen Umzug zwar nicht leicht, möchte jedoch in jedem Fall auch weiterhin bei ihrem Vater leben. Marta sei, der Beschreibung der Klassenlehrerin nach, ein offenes und aufgewecktes Kind und habe keine Probleme, neue Kontakte zu knüpfen. Grund für den, seit längerem bestehenden, Wunsch Filipes, wieder in seine alte Heimat Portugal zu ziehen, ist, dass seine Eltern älter werden und mehr Unterstützung benötigen. Zudem ist er der Auffassung, dass Portugal für Marta eine bessere Lebensumgebung bietet, als die deutsche Großstadt, in der er und Marta, ebenso wie Kim, momentan leben. Von einer Sprachschule in seiner Heimatstadt hat Filipe bereits die feste Zusage, dort als Lehrer für Deutsch arbeiten zu können. Einen Umzug nach Portugal sieht er, in Hinblick auf die Beziehung zwischen Marta und Kim, als unproblematisch an. Zum einen sei die Distanz zwischen der deutschen Großstadt und seiner Heimatstadt in Portugal per Flugzeug in wenigen Stunden zu überwinden. Zum anderen gäbe es im Zeitalter der digitalen Medien viele Möglichkeiten, in regelmäßigem Kontakt zu stehen. Ferner könne Marta die Ferienzeit überwiegend mit Kim verbringen. Kim ist mit den Auswanderungsplänen nicht einverstanden, da sie erhebliche Einschnitte in die Beziehung zu Marta befürchtet. Zudem ist sie der Meinung, dass die, durch Marta in Deutschland geknüpften, Freundschaften für ein 10-jähriges Kind von nicht zu unterschätzender Relevanz seien und ein Umzug nach Portugal einen Verlust dieser zu Folge habe. Hinzu komme, dass Marta durch den Umzug auch ein Schulwechsel bevorstünde. Kim ist der Auffassung, dass Filipe das private Schicksal seiner Eltern und sich selbst in den Vordergrund stelle, und möchte nicht, dass Marta darunter leidet. Andererseits teilt sie die Ansicht Filipes, eine kleinere Stadt biete bessere Naherholungsmöglichkeiten für Marta als eine Großstadt.
2.1 Welche rechtlichen Handlungsmöglichkeiten hat Filipe, um seine Umzugspläne mit Marta – auch ohne Kims Zustimmung – zu realisieren?
Filipe könnte nach §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB beantragen, das ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Voraussetzung für das Stellen des Antrages ist, dass die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt leben und ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht. Aus §1626 BGB ergeben sich die Voraussetzungen für die Inhaberschaft der elterlichen Sorge. Die Inhaberschaft der elterlichen Sorge, allein oder gemeinsam, setzt dreierlei voraus: Inhaber der elterlichen Sorge kann nur sein, wer nach §1591 BGB Mutter des Kindes und wer nach §1592 BGB rechtlicher Vater des Kindes ist. Zudem muss einer der fünf Erwerbstatbestände des §1626a BGB erfüllt sein. Darüber hinaus darf die elterliche Sorge nicht ruhe, beendet oder durch gerichtliche Entscheidung entzogen sein. Rechtlicher Vater eines Kindes ist nach §1592 Nr. 1 BGB der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist. Da Kim und Filipe vor der Geburt Martas im Juni 2000 heirateten, ist Filipe der rechtliche Vater von Marta. Kim hat Marta geboren und ist daher nach §1591 BGB die rechtliche Mutter. Aus §1626a BGB ergibt sich im Umkehrschluss, dass beiden Eltern die Sorge gemeinsam zusteht, wenn sie bei der Geburt des Kindes miteinander verheiratet sind, dieser Erwerbstatbestand ist im vorliegenden Fall erfüllt. Nach §1671 Abs. 1 Nr. 1 BGB besteht die elterliche Sorge automatisch fort, wenn kein Antrag auf Alleinsorge gestellt wird. Da ein solcher Antrag bisher nicht gestellt wurde, steht die elterliche Sorge nach §1626 BGB Filipe und Kim gemeinsam zu und das Gesetz verpflichtet die beiden gemäß §1627 BGB dazu, die gemeinsame Sorge in eigener Verantwortung, in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Die elterliche Sorge umfasst nach §1626 Abs. 1 BGB die Bereiche Personensorge, Vermögenssorge und gesetzliche Vertretung des Kindes. Die Vermögenssorge ist in §§1638ff. BGB geregelt, die einschlägigen Normen für die Personensorge finden sich in §§1631ff. BGB und die Norm für die gesetzliche Vertretung ist §1629 BGB. Würde Filipe nach §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt, wäre für die teilweise Übertragung der elterlichen Sorge insbesondere die Personensorge relevant. Sie umfasst gemäß §1631 Abs. 1 BGB insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtig und seinen Aufenthalt zu bestimmen.
Filipe könnte außerdem einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern nach §1628 BGB stellen. Das Familiengericht kann dann auf seinen Antrag hin die Entscheidung in einzelnen Angelegenheiten oder einer bestimmten Angelegenheit einem Elternteil alleine übertragen. Voraussetzung für den Antrag ist, dass die Eltern sich in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheit der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können. Das sowohl Filipe als auch Kim die rechtlichen Eltern von Marta und beide Inhaber der elterlichen Sorge sind, wurde bereits dargestellt. Die Voraussetzung für das Stellen des Antrages, sorgeberechtigter Elternteil zu sein, ist somit erfüllt. Die Ausübung der elterlichen Sorge bei Getrenntleben wird in §1687 Abs. 1 BGB definiert. Bei Entscheidungen in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind, ist nach §1687 Abs. 1 S. 1 BGB gegenseitiges Einvernehmen beider Eltern erforderlich. Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind solche, die nicht Angelegenheiten des täglichen Lebens sind. Angelegenheiten des täglichen Lebens sind nach §1687 Abs. 1 S. 3 BGB Entscheidungen, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben. Die Entscheidung, in ein anderes Land zu ziehen, ist keine Entscheidung, die häufig vorkommt und somit keine Angelegenheit des täglichen Lebens, sondern eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind Marta. Auch die Voraussetzung, dass die Regelung der Angelegenheit für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, ist somit erfüllt. Filipe und Kim sind sich in anderen Erziehungsfragen bisher einig geworden und haben beispielsweise den Umzug Martas zum Vater Filipe im Jahr 2006 gemeinsam entschieden. Sie können sich jedoch bezüglich der Angelegenheit des Umzuges nach Portugal nicht einigen. Die Voraussetzung, dass die Eltern sich in einer einzelnen Angelegenheit der elterlichen Sorge nicht einigen können, ist somit erfüllt.
Der Maßstab für die Entscheidung des Familiengerichtes ist, sowohl bei einem Antrag nach §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB als auch bei einem Antrag nach §1628 BGB, das Kindeswohl, das in §1666 BGB negativ definiert ist. Im Verfahren nach §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB nimmt das Gericht zudem eine doppelte Kindeswohlprüfung vor. Es überprüft, ob die Aufhebung der elterlichen Sorge dem Kindeswohl besser entspricht, als eine Beibehaltung und ob noch ein Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern besteht. Ferner überprüft es, ob die Übertragung des alleinigen Sorgerechtes auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten entspricht. Sowohl in dem Verfahren nach §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB als auch dem Verfahren nach §1628 BGB wägt das Gericht hierfür die einzelnen Argumente nach Kindeswohlgesichtspunkten gegeneinander ab. Berücksichtigt werden dabei insbesondere die folgenden Kriterien: Wille des Kindes, Erziehungseigung/Förderkompetenz, Geschwisterbindung/Nestrpinzip, Kontinuitätsgrundsatz, Bindung des Kindes zu den Eltern und die Bindungstoleranz der Eltern gemäß §1626 Abs. 3 S. 1 BGB. Da es sich bei in beiden Fällen um ein Verfahren in Kindschaftssachen nach §151 FamFG handelt, ist das Gericht nach dem, in §155 FamFG definierten, Vorrang- und Beschleunigungsgebot dazu verpflichtet, das Verfahren vorrangig und beschleunigt durchzuführen.
2.2 Wie wird das Gericht Ihrer Meinung nach entscheiden und an welchen Maßstäben hat es sich dabei zu orientieren?
Das Gericht hat sich bei seiner Entscheidung an einer Vielzahl an Maßstäben zu orientieren. Um zu beurteilen, welche Entscheidung das Gericht im vorliegenden Fall treffen wird, ist es daher notwendig, die zu berücksichtigenden Normen zu überprüfen. Grundlage ist das Wächteramt des Staates, dieses folgt aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG. Es findet seinen Ausdruck u.a. in den Regelungen des §1 Abs. 2 S. 2 SGB VIII und des §2 Abs. 3 SGB VIII und eine Konkretisierung in den §42 SGB VIII und §8a SGB VIII. Nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG ist die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und zugleich eine ihnen obliegende Pflicht. Das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang von der Elternverantwortung. Im Regelfall sieht das Gesetz nach §1626 BGB ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern vor. Es verpflichtet die nach §1591 BGB rechtliche Mutter und den nach §1592 BGB rechtlichen Vater gemäß §1627 BGB, die gemeinsame Sorge in eigener Verantwortung, in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Die gemeinsame elterliche Sorge bleibt nach §1671 Abs. 1 Nr. 1 BGB im Falle einer Trennung und Scheidung automatisch bestehen, sofern kein Antrag auf Alleinsorge gestellt wird. Geregelt wird die Ausübung der gemeinsamen Sorge bei Getrenntlebenden in §1687 BGB. Die elterliche Sorge umfasst die Vermögenssorge nach §§1638ff. BGB, die Personensorge nach§§1631ff. BGB und die gesetzliche Vertretung nach §1629 BGB. In dem vorliegenden Fall wird die Personensorge von Bedeutung sein, die gemäß §1631 Abs. 1 BGB insbesondere die Pflicht und das Recht der Eltern, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen, umfasst. Gemäß §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist einem Antrag Filipes auf Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf Filipe dem Wohl Martas am besten entspricht1. Nach §1671 Abs. 3 BGB ist seinem Antrag nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge aufgrund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss. Dies ist der Fall, wenn eine Gefährdung des Kindeswohls nach §1666 BGB gegeben ist. Da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft, ist der Antrag nach §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu entscheiden2. Vor dem Hintergrund eines Antrags Filipes nach §1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist das Umgangsrecht für die gerichtliche Entscheidung von Bedeutung. Das Recht auf Umgang mit dem Kind ist in §1684 Abs. 1 BGB geregelt. Es begründet das vorrangig das Recht des Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen, gleichzeitig auch eine Elternpflicht zum Umgang. Die Regelung soll dem nicht-sorgeberechtigten Elternteil den Restbestand des Elternrechts sichern bzw. dem nicht betreuenden Elternteil die Möglichkeit verschaffen, sich über das körperliche und geistige Befinden und die Entwicklung des Kindes zu informieren, einer Entfremdung vorzubeugen und die verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kind aufrechtzuerhalten. Jedes Elternteil hat gem. §1684 Abs. 1 BGB, unabhängig von der sorgerechtlichen Lage, sowohl das Recht als auch die Pflicht auf Umgang mit dem Kind. Marta hat aus §1684 Abs. 1 BGB ein Recht auf Umgang mit beiden Eltern und profitiert in ihrer seelischen Entwicklung von ihrer Beziehung zum anderen Elternteil. Das BVerfG hat im Jahr 2007 betont, dass das Umgangsrecht eines Elternteils ebenso wie die elterliche Sorge grundrechtlich von Art. 6 Abs. 2 GG geschützt ist. Filipes Vorhaben, mit Marta nach Portugal auszuwandern, lässt sich in Anbetracht der Ablehnung durch Kim nur verwirklichen, wenn das Gericht ihm nach §1671 BGB das alleinige Sorgerecht oder das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil der, in §1631 Abs. 1 BGB definierten, Personensorge oder nach §1628 BGB die Entscheidung in der betreffenden Angelegenheit alleine überträgt3. Nach der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts oder der alleinigen Entscheidung bezüglich der Angelegenheit auf Filipe, ist diesem die Ausreise mit Marta erlaubt4 und die Verbringung des Kindes nach Portugal durch Filipe kann nur unter besonderen Umständen rechtswidrig sein5. Eine Zurückweisung Filipes Antrags hätte zur Folge, dass das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht von Filipe und Kim fortbestünde, sodass es beim derzeitigen Zustand bliebe. Die Verbringung Martas nach Portugal durch Filipe wäre dann rechtswidrig6. Den zentralen Maßstab für familiengerichtliche Entscheidungen in Kindschaftssachen stellt nach §1671 Abs. 1 BGB das Kindeswohl dar. Der Begriff Kindeswohl ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und nicht gesetzlich definiert. Negativ ist er als Kindeswohlgefährdung in §1666 BGB für gerichtliche Maßnahmen definiert. Hiernach ist das Kindeswohl gefährdet, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet ist und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwehren. Hieraus ergibt sich nach allgemeiner Auffassung das Verständnis, das unter dem Begriff Kindeswohl das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes und der Schutz dessen Vermögen zu verstehen ist7. Für eine Auswanderung Filipes nach Portugal ist strittig, welche Gewichtung den einzelnen Aspekten des Kindeswohls beizumessen ist und welche Bedeutung den Elternrechten beider Eltern sowie der allgemeinen Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Filipes für die Entscheidung zukommt8. Die wesentlichen Kriterien, die bei gerichtlichen Sorgerechtsregelungen zu beachten sind, sind Kinds- und elternbezogene Kriterien. Berücksichtigt werden der Wille des Kindes, die Erziehungseignung/Förderkompetenz der Eltern, die Geschwisterbindung/das Nestprinzip, der Kontinuitätsgrundsatz, die Bindung des Kindes zu den Eltern bzw. dem jeweiligen Elternteil und die Bildungstoleranz der Eltern gemäß §1626 Abs. 2 S. 1 BGB9. Diese Kriterien stehen, anders als Tatbestandsmerkmale, nicht kumulativ nebeneinander. Vielmehr kann jedem von ihnen für die Beurteilung, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht, im Einzelfall eine größere oder kleinere Gewichtung zukommen10. Es gilt bei der Entscheidung ferner die, durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, gewährleisteten Elternrechte beider Eltern zu berücksichtigen11. Die in Art. 2 Abs. 1 GG definierte allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Filipe ist nur mittelbar betroffen. Filipe wird in seiner Freiheit, auswandern zu können und gleichzeitig im bisherigen Umfang seine Elternrechte wahrzunehmen, eingeschränkt. Dementsprechend muss das Gericht für die Entscheidung nicht nur die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Filipes und die Elternrechte der im Inland verbleibenden Kim gegeneinander abwägen, sondern die beidseitigen Elternrechte12. Dabei gilt zu beachten, dass die allgemeine Handlungsfreiheit Filipes bedeutsam ist, weil sie die tatsächliche Ausgangslage für die Abwägung bestimmt. Für die Beurteilung des Kindeswohls und die Abwägung der beidseitigen Elternrechte ist davon auszugehen, dass Filipe seinen Auswanderungswunsch in die Tat umsetzt. Es kann nicht angenommen werden, dass er mit Marta in Deutschland verbleibt, selbst wenn diese Möglichkeit mit dem Kindeswohl am besten zu vereinbaren wäre13. Da die Motive Filipes für eine Auswanderung grundsätzlich nicht zur Überprüfung des Familiengerichts stehen, kommt es für eine Entscheidung nicht darauf an, ob er driftige Gründe aufführen kann14. Dementsprechend kann das Familiengericht ihn nicht in seiner Handlungsfreiheit einschränken und ihm die Ausreise nicht in zulässiger Weise untersagen. Die Frage, auf die sich das Familiengericht in seiner Entscheidung konzentriert ist die danach, wie sich die Auswanderung nach Portugal auf das Kindeswohl auswirkt15. Inwieweit Filipe driftige Gründe für seine Auswanderung hat, ist nur vor dem Hintergrund der Beurteilung des Kindeswohls zu berücksichtigen. Dass zum Wohl des Kindes nach §1626 Abs. 3 S. 1 BGB ein Umgang mit beiden Elternteilen gehört, steht einer Auswanderung mit Marta nicht entgegen. Zwar ist es möglich, dass durch die Auswanderung nach Portugal der Umgang zwischen Marta und Kim wesentlich erschwert wird, allerdings ergibt sich allein hieraus weder eine generelle noch eine vermutete Schädigung des Kindeswohls, da es sich bei §1626 Abs. 3. S. 1 BGB um einen einzelnen Kindeswohlaspekt handelt und diesem kein Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien zukommt16. Für das Verhältnis der Eltern untereinander begründet §1684 Abs. 2 BGB die sog. Loyalitätspflicht und gleichzeitig die Wohlverhaltensklausel im Rahmen des Umgangs. Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil und jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Dabei haben die Eltern alles zu unterlassen, was das Verhältnis des jeweils anderen Elternteils beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Darüber hinaus verlangt die Loyalitätspflicht von Eltern grundsätzlich auch, den Umgang mit dem jeweils anderen Elternteil nicht nur zuzulassen, sondern zu fördern und in erzieherisch geeigneter Weise aktiv auf das Kind einzuwirken, wenn das Kind den Umgang mit dem anderen Elternteil ablehnt. Der Aufrechterhaltung einer Beziehung zwischen Marta und Kim kommt für den Umzug nach Portugal, der zu einer Beeinträchtigung des Umgangskontaktes führen, nicht zwangsläufig eine Sperrwirkung zu17. Das Bedürfnis Martas nach einem intensiven Umgang mit Filipe und Kim ist im Rahmen der Entscheidung nach §1671 BGB als Element des Kindeswohls durch das Gericht zu berücksichtigen und in die umfassenden Abwägungen einzubeziehen. Hierzu gilt es den Umfang der Beeinträchtigungen durch einen Umzug sowie die Folgen für Marta und Kim einzubeziehen18. Die Entscheidung durch das Familiengericht ist nicht durch tatsächliche oder rechtliche Vermutungen eingeschränkt, sondern aufgrund einer umfassenden Abwägung der im Einzelfall berührten Kindeswohlkriterien zu treffen. Die Abwägung der, für Marta mit einer bestimmten Sorgerechtslage oder -regelung verbundenden, Vor- und Nachteile, hat auf der Grundlage der beiden tatsächlichen Alternativen zu erfolgen. Es besteht zum einen die Möglichkeit, dass Marta mit Filipe nach Portugall zieht und zum anderen, dass Marta mit Kim in Deutschland wohnen bleibt. Die Frage, die das Gericht zu beantworten hat, ist die danach, ob der Verbleib Martas bei Kim oder die Auswanderung mit Filipe für Marta hinsichtlich des Kindeswohls die bessere Lösung darstellt19. Im Verfahren müssen die beidseitigen Elternrechte gegeneinander abgewogen werden, aber auch die Kindeswohlkriterien müssen überprüft und die einzelnen Aspekte gegeneinander abgewogen werden. Ist hierdurch keine eindeutige Entscheidung zu treffen, ist der Wille des Martas ausschlaggebend. Marta wird durch ihre Lehrerin als offen und aufgeweckt beschrieben und hat keine Probleme, neue Kontakte zu knüpfen und Anschluss zu finden. Sie spricht portugiesisch, ist durch ihre Urlaube in Portugal mit dem Land und den Gegebenheiten vertraut und hat ein gutes Verhältnis zu dem in Portugal lebenden Teil ihrer Familie. Sie versteht sich darüber hinaus gut mit ihren gleichaltrigen Cousinen und Cousins in Portugal. Sie lebt seit dem Jahr 2006, also seit ca. 4 Jahren überwiegend bei Filipe, sodass dieser ihr Obhutselternteil und ihre Hauptbezugsperson ist. Diese Entscheidung wurde durch die Eltern Filipe und Kim einvernehmlich getroffen, da Kim beruflich stärker eingespannt ist als Filipe. Marta beschreibt das Verhältnis zu beiden Elternteilen positiv, fühlt sich ihrem Vater jedoch näher und möchte weiterhin bei ihm Wohnen, wenngleich sie sich mit dieser Entscheidung nicht leicht tut. Die Eltern sind sich einig, dass Portugal für Marta bessere Naherholungsmöglichkeiten und eine bessere Lebensumgebung bietet, als die deutsche Großstadt, in der sie lebt. Sie sind lediglich bezüglich der Ausübung des Umgangs zwischen Kim und Marta unterschiedlicher Ansicht. Wie dargelegt wurde, kommt einem Umzug nach Portugal nicht zwangsläufig eine Sperrwirkung zu, wenngleich der Umgang durch die Distanz erschwert wird, sodass dieser Aspekt lediglich in Hinblick auf die Auswirkungen auf das Kindeswohl Martas von Relevanz ist. Da Filipe Kim von Beginn an in die Pläne eingeweiht hat und die Eltern bei vorherigen Entscheidungen in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für Marta zu einer einvernehmlichen Einigung gelangt sind, ist davon auszugehen, dass ein Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern besteht. Da Filipe angibt, dass Marta die Ferienzeit von ihm aus zum größten Teil mit Kim verbringen kann und gewillt ist, die Kommunikation der beiden außerhalb der Ferienzeiten durch digitale Medien aufrecht zu erhalten, ist davon auszugehen, dass er den Kontakt Martas zum anderen Elternteil Kim nicht nur zulässt, sondern fördert. Dementsprechend ergibt sich aus einem Umzug nach Portugal hinsichtlich des Aspektes des Umgangs mit beiden Elternteilen in Bezug auf das Kindeswohl keine Schädigung des Selbigen. Auch der Aspekt der Beweggründe Filipes für einen Umzug ist lediglich vor dem Hintergrund des Kindeswohls zu überprüfen. Sein driftiger Beweggrund für einen Umzug ist der Wille, sich um seine älter werdenden Eltern zu kümmern und diese zu unterstützen. Ferner sieht er Portugal als geeigneteres Umfeld für Marta an. Aus diesen Gründen geht hervor, dass aus einem Umzug keine schädlichen Folgen für Marta entstehen. Da er eine Zusage für eine Arbeitsstelle hat und es sich bei Portugal um ein sicheres EU-Land handelt, ist davon auszugehen, dass ein Umzug nicht mit, für das Kindeswohl Martas, nicht vertretbaren Risiken verbunden ist. Die Überprüfung zeigt, dass sich aus einem Umzug nach Portugal für Marta hinsichtlich des Kindeswohls keine negativen Folgen ergeben, sodass kein Zweifel an der Erziehungseignung Filipes besteht. Es gilt die bestehende Alternative, dass Marta bei Kim in Deutschland verbleibt, in Hinblick auf die Kindeswohlkriterien zu überprüfen. Die, in Bezug auf einen Umzug nach Portugal überprüften, Kindeswohlkriterien, lassen sich analog auf den Verbleib Martas in Deutschland übertragen, da sich die Bewertung, hinsichtlich der Kommunikationsfähigkeit- und Bereitschaft der Eltern sowie dem Umgang Martas mit dem jeweils anderen Elternteil, durch einen Verbleib Martas in Deutschland nicht ändert. Dementsprechend ergeben sich aus einem Verbleib Martas in Deutschland keine, für das Kindeswohl Martas, nicht vertretbaren Risiken und es entstehen keine schädlichen Folgen für Marta, sodass an der Erziehungseignung Kims keine Zweifel bestehen. Die beiden Alternativen stehen einander daher, aus kindeswohlbezogener Sicht, ebenbürtig gegenüber, sodass dem Willen Martas eine gesonderte Bedeutung zukommt und für die Entscheidung ausschlaggebend ist. Generell spielt bei gerichtlichen Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht der Wille des Kindes, das gem. § 159 Abs. 2 FamFG im Verfahren persönlich anzuhören ist, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind, eine entscheidende Rolle20. Marta möchte zukünftig bei ihrem Vater Filipe wohnen. Die Äußerung eines jüngeren Kindes hinsichtlich seines Willens stellt ein Indiz dafür dar, dass das Kind eine starke Bindung zu seiner Bezugsperson hat. Sofern es für die Wahrnehmung der Interessen des Kindes erforderlich ist, ist das Gericht nach §158 Abs. 1 FamFG dazu verpflichtet, dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen. Zudem hat das Gericht nach §162 Abs. 1 FamFG die Pflicht, das Jugendamt bei Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, anzuhören. Darüber hinaus muss das Gericht das Jugendamt gemäß §162 Abs. 3 FamFG über Termine des Verfahrens und alle gerichtlichen Entscheidungen informieren. Das Jugendamt kann nach §162 Abs. 3 FamFG Beschwerde gegen den erlassenen Beschluss des Gerichts einreichen. Das Gericht wird, auf Basis der erfolgten Abwägung der beidseitigen Elternrechte gegeneinander, der Überprüfung der Kindeswohlkriterien sowie auf Grundlage des Willens Martas zu der Entscheidung gelangen, dass ein Umzug nach Portugal dem Kindeswohl und dessen Willen am besten entspricht. Da aus den genannten Aspekten kein Grund dafür besteht, Kim das Sorgerecht zu entziehen und das alleinige Sorgerecht nach §1671 BGB auf Filipe zu übertragen, wird das Gericht ihm, im Falle eines Verfahrens nach §1671 BGB, das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil der, in §1631 Abs. 1 BGB definierten, Personensorge übertragen. In dem Fall eines Verfahrens nach §1628 BGB wird das Gericht Filipe die Entscheidung in der Angelegenheit des Umzuges nach Portugal alleine übertragen. Die genauen Regelungen des Umgangs können im Anschluss autonom durch die Eltern erfolgen. Sollten die Eltern sich bezüglich der Ausübung des Umgangs nicht einigen können, besteht ferner die Möglichkeit, dass das Familiengericht auf Antrag nach §1684 BGB über die Ausübung des Umgangs in Bezug auf Häufigkeit und Dauer, auch in Bezug auf Ferienzeiten, entscheidet, wobei es hierfür sowohl die beidseitigen Grundrechtspositionen der Eltern, als auch das grundrechtlich geschützte Kindeswohl, berücksichtigt.
[...]
1 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060.
2 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BGH, Beschl. v. 15.12.2004, Az.: XX ZB 166/03, FamRZ 2005, 344; BGH, Beschl. v. 17.10.2007, Az.: XII ZB 42/07, FamRZ 2008, 45; BGH Beschl. v. 17.02.2010, Az.: XII ZB 68/09, FamRZ 2010, 720.
3 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060.
4 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060;§1684 BGB; dazu a.A. Staudinger/Rauscher 2006, RdNr. 67f.
5 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BGH, Beschl. v. 11.02.1999, Az.: 4 StR 594/98 44, FamRZ 1999, 651.
6 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BGH, Beschl. v. 11.02.1999, Az.: 4 StR 594/98 44; FamRZ 1999, 651; dazu Staudinger/Pirrung 2009 HKÜ Rdn. D 37.
7 vgl. Coester 1985, 143
8 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; §1671 BGB; dazu Staudinger/Coester 2009, RdNr. 211; dazu Johannsen/Henrich/Jaeger 2009, RdNr. 61a; § 1634 BGB ; dazu Staudinger/Peschel-Gutzeit 2009, RdNr. 309ff.; §1684 BGB; dazu a.A. Staudinger/Rauscher 2006, RdNr. 70ff.; dazu a.A. Schwab/Motzer 2009, RdNn. 244.
9 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BGH, Beschl. v. 06.12.1989, Az.: IVn ZB 66/88, MDR 1990, 423; BGH, Beschl. v. 12.07.1989, Az.: IVb ZR 66/88, FamRZ 1989, 1160, FamRZ 1990, 392; OLG Köln, Beschl. v. 17.09.2008, Az.: 27 UF 5/08, FamRZ 2009, 435.
10 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BGH, Beschl. v. 06.12.1989, Az.: IVb ZB 66/88, NJW-RR 1990, 258; BGH, Beschl. v. 12.07.1989, Az.: IVb ZR 66/88, FamRZ 1989, 1160, FamRZ 1990, 392.
11 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BVerfG, Beschl. v. 30.06.2009, Az.: 1 BvR 1868/08.
12 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060.
13 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; a.A. OLG Oldenburg, Beschl. v. 1980, FamRZ 1980, 78.
14 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BGH, Beschl. v. 06.12.1989, Az.: IVb ZB 66/88, NJW-RR 1990, 258; BGH, Beschl. v. 12.07.1989, Az.: IVb ZR 66/88, FamRz 1989, 1160, FamRZ 1990, 392; §1634 BGB; dazu Staudinger/Peschel-Gutzeit 2007, RdNr. 311; a.A. BGH, Beschl. v. 06.12.1989, Az.: IVb ZB 66/88, NJW-RR 1990, 258, OLG Köln, Beschl. v. 18.01.2006, Az.: 4 UF 209/04, FamRZ 2006, 1625 (Ls.); OLG München, Beschl. v. 03.09.2008, Az.: 16 WF 1252/08, FamRZ 2009, 794.
15 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060.
16 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; OLG München, Beschl. v. 03.09.2008, Az.: 16 WF 1252/08; BGH, Beschl. v. 12.07.1989, Az.: IVb ZR 66/88, FamRZ 1990, 392.
17 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BGH, Beschl. v. 06.12.1989, Az.: IVb ZB 66/88, FamRZ 1990, 392.
18 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; OLG München, Beschl. v. 03.09.2008, Az.: 16 WF 1252/08, FamRZ 2009, 794.
19 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060.
20 vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010, Az.: XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060; BVerfG, Beschl. v. 23.03.2007, Az.: 1 BvR 156/07, FamRZ 2007, 1078, BVerfG, Beschl. v. 27.06.2008, Az.: BvR 311/08, FamRZ 2008, 1737; BGH, Beschl. v. 06.12.1989, Az.: IVb ZB 66/88, NJW-RR 1990, 258; BGH, Beschl. v. 12.07.1989, Az.: IVb ZR 66/88, FamRZ 1990, 392.