Gustav Radbruch in der Diskussion zwischen Naturrecht und Positivismus

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I. Gustav Radbruch: Das Konzept seiner Rechtsidee

1. Rechtswirklichkeit und Rechtsidee

Der Rechtsbegriff (Wirklichkeit) ist historisch und soziologisch in der jeweiligen Kultur verankert, obliegt der Bewertung durch die Rechtsidee ¹ und ist deren verwirklichter Sinn. Radbruchs Rechtsidee ist begründet durch drei gleichgeordnete Prinzipien: Gerechtigkeit, Zweckmäßigkeit und Rechtssicherheit ² . Das Recht ist ein wertbezogener Kulturbegriff, der zwischen der wertenden Haltung der Ethik und der wertfreien Haltung der Naturwissenschaft anzusiedeln ist (inwieweit die Naturwissenschaft wirklich frei von Werten sein kann oder wie nah sie der Gefahr der verabsolutierenden Mechanik ist, hat Radbruch dabei außer Acht gelassen, Anm.). Dabei bildet die Kulturphilosophie des Rechts aus dem Methodendualismus (bei Aufrechterhaltung der Trennung von Wert und Wirklichkeit) den Trialismus ³ . Wertüberwindend ist die darüberliegende Religion, die Zeitlosigkeit beweist.

2. Die Prinzipien der Rechtsidee

a) Das Prinzip der Zweckmäßigkeit Die inhaltliche Zweckidee wird durch das relative Verhältnis der „drei Höchstwerte“ (Individualwerte,Kollektivwerte,Werkwerte) ⁴ des Rechts bestimmt. Die vom Menschen geschöpften Kulturwerte (Transpersonalismus) bilden neben der Gemeinschaft - Gesamtentheit der Menschen - (Überindividualismus) und dem freien Individuum (Individualismus) ein trialektisches Verhältnis. Die Höchstwerte verkörpern die Ideale der persönlichen Freiheit (individuell), der Macht (überindividuell) und der Kultur (transpersonal), die in verschiedenen Parteiideologien ihren Ausdruck finden. Das Ideal der Freiheit ist in den liberalen, demokratischen, sozialistischen und das Ideal der Macht in den konservativ-autoritären Ideologien verankert. Das Kulturideal ist hingegen in keiner Doktrin verankert, sondern Bestandteil in der wissenschaftlichen Theorie. Radbruch betrachtet die verschiedenen politischen und sozialen Überzeugungen prin-

¹ Radbruch,Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 29 ff.; Vorschule, S. 32 ff.

² Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 164 ff.; Vorschule, S. 27 ³ Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 114 ⁴ Kaufmann, Einführung, S. 22, 112

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zipiell als gleichwertig ⁵ , da ein Werturteil nicht objektiv als richtig erkannt werden kann, müssen alle einander relativ gegenübergestellt werden.

b) Das Prinzip der Gerechtigkeit Radbruch unterscheidet subjektive (menschliche Tugend) und objektive (zwischenmenschliches Verhältnis als gegenseitiger Maßstab) Gerechtigkeit. Er differenziert die Rechtlichkeit des Richters, dessen Maßstab das positive Recht ist, von der Gerechtigkeit im engeren Sinn (als übergesetzlicher Rechtsidee) - der des Gesetzgebers ⁶ . Radbruch geht vom formalen Gehalt der Gerechtigkeit aus, deren Kern die Gleichheit bildet. Das Gleichheitsprinzip entstammt der Nikomachischen Ethik des Aristoteles ⁷ (384-322 v. Chr.), die die proportionale, geometrische und analogische Gleichheit fordert. Unterschieden werden austeilende (iustitia distributiva) und ausgleichende Gerechtigkeit (iustitia commutativa). Erst die austeilende Gerechtigkeit (die Beachtung der verhältnismäßigen Behandlung der Individuen nach Würdigkeit, Fähigkeit und Bedürfnis) ermöglicht eine Gleichbehandlung aller Menschen vor dem Gesetz (ausgleichende Gerechtigkeit). Radbruch bezieht die Verhältnismäßigkeit der austeilenden Gerechtigkeit auf die Über- und Unterordnung zwischen mindestens drei Personen im öffentlichen Recht, während die ausgleichende Gerechtigkeit die absolute Gleichheit zwischen zwei gleichgeordneten Privatpersonen darstellt ⁸ .

c) Das Prinzip der Rechtssicherheit Die drei Höchstwerte des Rechts besitzen keine rational erschließbare Rangfolge, daher will Radbruch den Rechtsinhalt - um der Rechtssicherheit willen - autorativ-funktional festsetzen ⁹ . Er gibt somit (zum Erhalt der Rechtsordnung) die inhaltliche Bewertung in die Hand des jeweiligen Gesetzgebers.

⁵ Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 98 ff.; Wolf, S. 754

⁶ Radbruch, Rechtsphilosophie, S.120 f.; vgl. Vorschule, S. 23 f.

⁷ Rolfes, Aristoteles, S. 105 ff.

⁸ Radbruch, Rechtsphilosophie, S.127 f.

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3. Unbedingte Rechtssicherheit - die Radbruchsche Auffassung bis 1933

a) Die Macht der Gesetze durch die Rechtssicherheit Um eine einseitige, autoritativ-willkürliche Zwecksetzung des Rechts (Polizeistaat) oder die Gefahr der Ineinssetzung von formaler Gerechtigkeit und zweckmäßigem Rechtsinhalt (Naturrecht) zu vermeiden, fordert Radbruch den Vorrang der Rechtssicherheit durch eine positive Gesetzgebung der Justiz („normativ-praktische Konsequenz“) ¹⁰ . Daß damit nur die jeweilige Weltanschauung des Gesetzgebers verwirklicht, verabsolutiert und somit der Relativismus der verschiedenen Werte aufgehoben wird, nimmt Radbruch in Kauf.

b) Die Schwäche der Zweckmäßigkeit Eine Zweckidee muß nicht absolut sein, vielmehr kann die Zwecksetzung von einem egoistischen Gedanken getragen sein, denn in der Anwendung erreicht diese allgemeingültigen Charakter („ List der Vernunft“,G.F.W. Hegel[1770-1831]). Radbruch versucht durch den Vorrang der Rechtssicherheit eine gesetzte Gegenkraft zum Wertrelativismus der Zweckidee zu schaffen. Hinter diesem Relativismus verbirgt sich das Ethos der Freiheit, der Toleranz und der Demokratie ¹¹ . Dadurch, daß er eine Satzung fordert, die gleich welchen Inhalts unabdingbar gelten soll („...denn wenn nicht festgestellt werden kann was gerecht ist, so muß festgesetzt werden, was rechtens sein soll“ ¹² ), gibt er dem Gesetzgeber uneingeschränkte, funktionale Autorität. Der Dualismus von Machtideal (Wert) und Recht (Wirklichkeit) wird durch die „Transformation der Macht zu Recht“ ¹³ widerspüchlich. Einschränkend betont Radbruch die Geltung des gesetzten Rechts nicht durch politische Macht, sondern zur Wahrung der Rechtssicherheit

- die jedoch durch die gesetzte Willkür selbst unsicher wird ¹⁴ .

c) Die Rolle der Gerechtigkeit Radbruch fordert im Namen der formalen Gerechtigkeit Gleiches gleich und Ungleiches verschieden zu behandeln. Was er dabei als gleich bzw. ungleich definiert, läßt er offen, so daß innerhalb dieser inhaltslosen, formalen Gerechtigkeit die Gefahr einer menschenunwürdigen

⁹ Kaufmann, Einführung, S.113 f.

¹⁰ Frommel, Kaufmann-FS 1989, S. 57 ¹¹ Kaufmann, Einführung, S. 22 ¹² Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 71; S. 179 ¹³ Kelsen, Naturrechtslehre und Rechtspositivismus, S. 65 ¹⁴ Radbruch, Rechtsphilosophie 1973, S. 170 ff.; Kaufmann, Einführung, S. 92

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Klassenunterteilung ermöglicht wird. Da die inhaltgebende Zweckidee der autorativen Setzung zur Wahrung der Rechtssicherheit unterworfen ist, muß auch die formale Gerechtigkeit , die der Zweckmäßigkeit bedarf, hinter der Rechtssicherheit zurücktreten. Als Bestandteil des Rechts wird sie jedoch, wenn auch nur in ihrer Urform - der austeilenden Gerechtigkeit -, vorausgesetzt.

d) Die Bedingung und Antinomie der Rechtsidee Radbruch erkennt, daß innerhalb seiner sich fordernden Prinzipien eine Antinomie besteht, da sich die Positivität selbst zur Voraussetzung ihrer inhaltlichen Richtigkeit bestimmt ¹⁵ . Einerseits bedingen sich die drei ambivalenten Prinzipien, andererseits stehen sie sich in einem unaufhebbaren Spannungsverhältnis gegenüber. Der Gleichheitssatz (formale Gerechtigkeit) bedarf einer inhaltlichen Ausfüllung (Zweckmäßigkeit), diese wiederum ist aufgrund ihres Relativismus auf die Determinierung der Rechtssicherheit angewiesen (Bedingung). Solange die Rechtssicherheit unrichtiges Recht rechtfertigt und gelten läßt, somit unsicher wird, widerspricht sie jedoch unweigerlich jeglicher Art von Gerechtigkeit (Antinomie) ¹⁶ .

4. Eine Formel gegen gesetzliches Unrecht (nach 1933)

Um der Perversion des Rechtsmißbrauchs und den antinomischen Widersprüchen (s.o.) entgegenzutreten verlagert Gustav Radbruch die Akzentuierung seiner Prinzipien von der Rechssicherheit (vor 1933) in Richtung der materialen Gerechtigkeit ¹⁷ , prinzipiell bleibt die Gleich-ordnung jedoch erhalten. Radbruch erkennt 1945, daß die rechtssichernde Parole „Gesetz ist Gesetz“ die Juristen und das Volk gegen willkürliche Gesetze wehrlos gemacht hat ¹⁸ . Die Entschuldigung einer unabdingbaren Gehorsamspflicht im Sinne von „Befehl ist Befehl“ bestreitet er, da es der NS-Diktatur an Gesetzmäßigkeit und mindester Zu Kriegsende lehnt er blinden Gesetzesgehorsam strikt ab und fordert die Juristen auf, nicht nurRechtssicherheit gefehlt habe ¹⁹ . So fordert er die Juristen zu Kriegsende auf, nicht nur an ihrer Gesetzestreue zu zweifeln, sondern unverhältnismäßigesm Unrecht entgegenzutreten ²⁰ .

¹⁵ Radbruch, Rechtsphilosophie 1973, S.164 ff.

¹⁶ vgl. Salinger, S. 8 ¹⁷ Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 43; Einführung, S. 108 ¹⁸ Radbruch, Rechtsphilosophie III, S. 88; Fünf Minuten Rechtsphilosophie, S. 297; ebenso SJZ 1946, S. 105 ¹⁹ Radbruch, Rechtsphilosophie III, S. 84 ²⁰ Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, S.298

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a) Die Forderung nach Gerechtigkeit Nach der Willkürherrschafft der NS-Zeit spricht Radbruch von Rechtssätzen, die der - eigentlich formalen - Gerechtigkeit Inhalt verschaffen sollen. Er fordert aus diesen richterliche Unabhängigkeit bzw. Verteidigungsmöglichkeit gegen Bestrafung. Die Forderung an die Gerechtigkeit soll - wie diese selbst - absoluten Wert besitzen. Eine endgültige Entscheidung für den alleinigen Wert der überpositiven Gerechtigkeit trifft Radbruch aber dennoch nicht. Gerechtigkeit bleibt der Rechtssicherheit relativ gegenübergestellt ²¹ . Ein Vorrang der Gerechtigkeit gegenüber „rechtssicherndem“ Positivismus kann nur bei Mißachtung des Gleichheitsprinzips (Menschenrechtsverletzung) ²² zwingend sein. Die grobe Verletzung der persönlichen Freiheitsrechte und die ungleiche Einteilung in Klassen erhält - trotz Setzung - keinn gültigen Rechtsanspruch ²³ , sondern nur die Bedeutung eines Machtanspruchs. Es wird deutlich, daß der formalen Gerechtigkeit ein Rechtsgrundsatz mit absolutem Wert vorausgestzt wird, der stärker als rechtliche Satzung ist: das Natur- oder Vernunftrecht.

b) Der Rücktritt der Zweckmäßigkeit Radbruch bestimmt seine Zweckidee als Teil der Ethik, deren sittliche Güterlehre („Höchstwerte“) den Inhalt der sittlichen Pflichten bildet, wobei jede Lehre Zweck des Rechts sein kann. Es ist das Recht, daß die sittliche Pflichterfüllung - das Maß äußerer Freiheit im Sinne der überpositiven Menschenrechte - ermöglicht, so daß das Gleichheitsprinzip diesem Grundsatz austeilende Gerechtigkeit verschafft. Menschenrechtsverletzungen (Mißachtung der Gleichheit und somit Mißachtung der Gerechtigkeit) sind daher absolut unrichtiges Recht ²⁴ . Die Zweckmäßigkeit, während der NS-Zeit zur Propagandaproklamation des überindividualistischenVolkswillens pervertiert und über die Gerechtigkeit gesetzt („Du bist nichts, Dein Volk ist alles“), läßt Radbruch deren Betonung hinter die anderen Prinzipien zurücksetzen ²⁵ .

²¹ Radbruch, Vorschule, S. 32

²² Radbruch, Rechtsphilosophie III, S. 89 f.; Vorschule, S. 33 ²³ Radbruch, SJZ 1946, S. 107 ²⁴ Radbruch, Vorschule, S. 27 ff., 27, 29; vgl. SJZ 1946, S. 105 (107)

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c) Der Erhalt der Rechtssicherheit Radbruch fordert, daß der Gelegenheitsgesetzgebung (willkürliches Werturteil möglich durch juristischen Positivismus) - im Sinne der Rechtssicherheit - Einhalt geboten werden müsse ²⁶ , da nicht alles rechtens ist, was der Rechtssicherheit wegen durchgesetzt wird. Andererseits fordert er für die Rechtssicherheit gesetztes Recht. und bemerkt, daß fortwährende, analoge Anwendung „unrichtigen“ Rechts (nach vollendetem Hochverrat oder durch „Praktikabilität“ -Verjährung bzw. Ersitzung, status quo des Völkerrechts bzw. zivilrechtlicher Besitz als Rechtsschutz ohne Grundlage ²⁷ ) sogar Rechtsgleichheit schaffen und neuen Rechtsboden begründet kann. Die Geltung des Rechts, kann nicht auf auf unbedingtes Sollen (Machttheorie) oder vermeintliche Überzeugung (Anerkennungstheorie), sondern auf „überpositive Werte“ gestützt werden, so daß die Rechtssicherheit zum Teil der Gerechtigkeit wird ²⁸ .

5. Natur der Sache zur Bestimmung der Idee (1947)

Aus seiner „Stoffbestimmtheit der Idee“ ²⁹ hat Radbruch zum Ende seines Lebens die Denk-form zur Orientierung an der „Natur der Sache“ gebildet. Der denkende Jurist soll sich bei Unvollständigkeit oder Unklarheit der Norm am konkreten Lebenssachverhalt (im Sinne des angelsächsischen case-law) halten. Dabei dient die N.d.S. nicht nur der Auslegung des Gesetzes, vielmehr werden die Rechtsideen durch sie - dem Rechtsstoff der Situation - innerlich bestimmt ³⁰ .

6. Die verborgene Religiösität (Kontinuität zur Sache)

Radbruch wendet sich auf der Suche nach materialen Begriffen zuletzt dem humanistischen Gedanken des Neuthomismus zu („iustia legalis“ ³¹ , Thomas v. Aquin [1225-1275]), der die soziale Verpflichtung des einzelnen gegenüber der Gesamtheit betont. Dem Einblick in die Dimension seines Daseins folgend, will er sich als „ungläubig Glaubender“ verstehen, sein Relativismus will auf die Vorläufigkeit allen menschlichen Rechts hinweisen. Bis zuletzt maht er den vermessenen Rechtsdenker, der seine Wissenschaft als der vermeintlich wahre Erkennt-

²⁵ Radbruch,Vorschule, S. 32

²⁶ Radbruch, Vorschule, S. 30 ²⁷ Radbruch, Rechtsphilosophie, S.Vorschule, S. 31 ²⁸ Radbruch, Vorschule, S. 35 f.; Einführung, 12. Aufl. 1969, S. 14; Laun-FS, S.163 ²⁹ Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff, S. 343 ff.

³⁰ Radbruch, Laun-FS, S. 162 f.; a.A. Radbruch, Rechtsphilosophie 1973, S. 94 f.

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nis zu postuliert und bei dieser stehenbleibt. Er fordert die Wissenschaft zur Anerkennung der eigenen Grenzen auf, da alles „...unter der Gnade steht, die alle menschliche Gerechtigkeit überhöht und vollendet“ ³² .

II. Radbruch in der Diskussion zwischen Naturrecht und Positivismus

1. Philosophie und Positivismuskontroverse

Radbruchs Philosophie hat einiges geleistet, dabei Althergebrachtes aufgearbeitet und auch verworfen. Er setzt dem rein normativistisch-formalen Positivismus, der sich seit dem letzten Jahrhundert entwickelt hatte, inhaltliche Werte entgegen (bereits vor 1933) und beweist Größe, indem er - trotz der NS-Zeit und der Kritik an seiner positvistischen Haltung - seinen rechtssichernden Positivismus nicht verleugnet (nach 1945). Er ist bemüht, die positivistische Trennungsthese (ungerechte Gesetze gelten, solange sie in Kraft sind), die die Rechtswissenschaft seit Beginn des Positvismus als Frage nach der Ethik beschäftigt, durch seinen Rechtsmoralismus (positives Recht als Diener der Gerechtigkeit ³³ ) zu entkräften und hat es somit ermöglicht, daß die Gerechtigkeitsfrage in der Rechtssprechung Beachtung finden konnte, ohne daß alle positiven Gesetze verwerfen zu müssen.

2. Vom Naturrecht zum Positivismus

a) Die Definition des Naturrechtsbegriffs Naturrecht (auch überpositives Recht) ist ein Idealrecht, dessen Forderungen an Gerechtigkeit oder Moral allgemein verbindlich und verfügbar sind. Naturrecht entsteht nicht auf der Grundlage von Gesetzen, sondern ist dem einzelnem, dem Staat oder sonstigen Gemeinschaften von Natur aus vorgegeben ³⁴ .

Unterschieden werden in der griechischen Antike der materialistische (Allgemeines im Urstoff), der idealistische (Pythagoras, Allgemeines nur im idellen Bereich), der nativistische (Sokrates [469-399 v. Chr.], natürliches Maßgesetz in der Brust des Menschen bleibt bei äußerlichen Veränderungen bestehen [s.u., Cicero, Augustinus...], Gesetzliches als Art des Gerechten [s.u., Aquin, Positivismus]), der idealitisch-realistische (Platon, allgemeiner Ideenhimmel

³¹ Kaufmann, Einführung, S. 43 (vgl. ebenso Art. 14 II GG)

³² Wolf, S. 756 f., (s. ebenso Fußn. 93)

³³ Hellmer, S. 240; Kaufmann, Einführung, S. 111 f.; Höffe, S. 122 f.

³⁴ Süsterhenn, S.11