Die jüngste Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Notstandsregeln bei Drogenkonsum zur Linderung krankheitsbedingter Schmerzen gestaltet sich fortlaufend uneinheitlich. Hauptursache für die variierende Judikatur ist die für diese Fälle rechtsdogmatisch noch weitestgehend ungeklärte Handhabung der sogenannten Verwaltungsakzessorietät. Als verwaltungsakzessorisch bezeichnet man Straftatbestände, deren Erfüllung von Regelungen des Verwaltungsrechts abhängig ist.
Diffizil gestaltet sich in diesem Zusammenhang die Situation, in der der Schmerz leidende schon die Möglichkeit nicht in Betracht zieht, eine verwaltungsrechtliche Genehmigung für die von ihm begehrten Betäubungsmittel zu erwirken, sondern sich eigenmächtig Zugang zu den Substanzen verschafft.
Damit ist regelmäßig der Tatbestand des § 29 I Nr. 1 BtMG ver-wirklicht, denn rechtmäßiger Erwerb ist laut betäubungsmittelrechtlicher Vorschriften nur bei Vorliegen einer entsprechenden Erlaubnis gegeben. Zu entscheiden ist in derartigen Streitfällen, ob und in welchem Ausmaß das Vorhandensein eines rechtlich geordneten Verfahrens den Rückgriff auf die §§ 34, 35 StGB überhaupt noch erlaubt, namentlich die Interessenabwägung – wie § 34 StGB sie erfordert – möglicherweise einschränkt.
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung/Problemstellung
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
C. Kontext der Entscheidung
I. Spruchpraxis der Strafgerichte
1. Die verwaltungsgerichtliche Situation als Detailproblem
2. Kritische Auseinandersetzung
II. Verhältnis von Verwaltungsverfahren und Notstandsregeln aus Sicht der Literatur
1. Die Erlaubnis nach § 3 II BtMG
2. Verortung der Problematik innerhalb der Notstandsprüfung
3. Sperrwirkung des Erlaubnisverfahrens
III. Kritische Auseinandersetzung mit der Kernproblematik
D. Schlussbetrachtung
Literaturverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
A. Einleitung/Problemstellung
Die jüngste Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Notstandsregeln bei Drogenkonsum zur Linderung krankheitsbedingter Schmerzen gestaltet sich fortlaufend uneinheitlich. Hauptursache für die variierende Judikatur ist die für diese Fälle rechtsdogmatisch noch weitestgehend ungeklärte Handhabung der sogenannten Verwaltungsakzessorietät. Als verwaltungsakzessorisch bezeichnet man Straftatbestände, deren Erfüllung von Regelungen des Verwaltungsrechts abhängig ist.[1]
Diffizil gestaltet sich in diesem Zusammenhang die Situation, in der der Schmerz leidende schon die Möglichkeit nicht in Betracht zieht, eine verwaltungsrechtliche Genehmigung für die von ihm begehrten Betäubungsmittel zu erwirken, sondern sich eigenmächtig Zugang zu den Substanzen verschafft. Damit ist regelmäßig der Tatbestand des § 29 I Nr. 1 BtMG verwirklicht, denn rechtmäßiger Erwerb ist laut betäubungsmittelrechtlicher Vorschriften nur bei Vorliegen einer entsprechenden Erlaubnis gegeben. Zu entscheiden ist in derartigen Streitfällen, ob und in welchem Ausmaß das Vorhandensein eines rechtlich geordneten Verfahrens den Rückgriff auf die §§ 34, 35 StGB[2] überhaupt noch erlaubt, namentlich die Interessenabwägung – wie § 34 StGB sie erfordert – möglicherweise einschränkt.[3]
Grundsätzlich kommt eine Rechtfertigung wegen Notstands nach § 34 S. 1 StGB in Betracht, wenn von zwei widerstreitenden Interessen das geschützte gegenüber dem beeinträchtigten überwiegt.[4] Typischerweise stehen sich hier zwei Individualinteressen gegenüber, von denen eines mit dem Eingriffsrecht des Täters belastet wird.[5] Gerade so verhält es sich aber nicht bei einem Eingriff, der die Tatbestandsmäßigkeit einer BtMG-Vorschrift betrifft: Hier steht dem Individualinteresse des Täters ein Kollektiv gegenüber, nämlich die durch das BtMG zu schützenden Rechtsgüter der Allgemeinheit.[6] Die charakteristische Handhabung dieser Konfliktlage besteht im Neben- oder Verwaltungsstrafrecht darin, dass in einer „Vorabwägung“ als Ergebnis eines rechtlich geordneten Verfahrens festgelegt wird, ob die Individualinteressen gegenüber dem Kollektivinteresse ausnahmsweise überwiegen.[7] Begründet wird dies damit, dass es bei kollektiven Rechtsgütern zwar keinen Rechtsgutträger, aber zumindest einen Kompetenzträger geben muss, der das Rechtsgut „bewirtet“.[8]
So verhält es sich auch im Betäubungsmittelrecht. Mit den Vorschriften des BtMG sind die Voraussetzungen, unter denen zu medizinischen Zwecken mit Betäubungsmitteln umgegangen werden darf, abschließend festgelegt. Es handelt sich hierbei um ein Verbotsgesetz, das den Zugang zu Betäubungsmitteln[9] unter einen Erlaubnisvorbehalt stellt.[10] Dabei kommt es darauf an, welches Betäubungsmittel im Einzelfall begehrt wird und in welcher Anlage dieser Stoff aufgeführt ist.[11] Geht es um ein nicht verkehrs- und verschreibungsfähiges Betäubungsmittel der Anlage I, wozu bis vor kurzem uneingeschränkt auch Cannabis und Heroin zählten, kann eine Ausnahmegenehmigung unter den Voraussetzungen des § 3 II BtMG beantragt werden.[12] Werden besondere Gründe im Sinne der Norm vorgebracht, kann das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) als zuständige Behörde auch Privatpersonen eine Erlaubnis erteilen.[13] Bei der Erlaubnis handelt es sich um einen begünstigenden, gestaltenden Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG.[14] Das generelle gesetzliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt erklärt sich daraus, dass die in der Anlage I aufgeführten Betäubungsmittel als gesundheitsschädlich eingestuft werden und grundsätzlich zu medizinischen Heilungszwecken ungeeignet erscheinen.[15]
Das Spannungsfeld zwischen verwaltungsrechtlich ausgestaltetem Erlaubnisverfahren und strafrechtlichen Rechtfertigungsgründen wird im Folgenden den Hauptaspekt der Bearbeitung darstellen.
Mit der in Rechtsprechung und Literatur bereits bekannten Problematik musste sich erstmals der BGH als Revisionsinstanz befassen. Die Frage spielte bis dato hauptsächlich im Rahmen des Konsums von Cannabis[16], einer „weichen“ Droge[17] zur Schmerzlinderung, eine Rolle. Der zu erwartende Strafrahmen und der damit verbundene Rechtszug führten dort unlängst dazu, dass nicht der BGH, sondern die örtlich zuständigen Oberlandesgerichte mit der Entscheidung befasst waren, was zu einer uneinheitlichen Spruchpraxis in der Sache führte.[18] Da sich der Umgang mit „harten Drogen“, wozu Heroin und Kokain gezählt werden, nach der Rechtsprechung aber strafschärfend auswirkt[19], war hier der BGH zur Entscheidung berufen.
Im weiteren Verlauf wird die Entscheidung des BGH einer näheren Untersuchung unterzogen. Dazu wird zunächst Inhalt und Gegenstand des Urteils und sodann umfassend der Entscheidungskontext dargestellt, um in einer kritischen Auseinandersetzung mit der vom BGH entwickelten Rechtauffassung einen Ausblick auf die nunmehr zu erwartende Rechtsprechung vorzunehmen.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Angeklagte litt unter Sarkoidose – einer systematischen Erkrankung des Bindegewebes. Um die durch einen Krankheitschub verursachten, massiven Schmerzen zu lindern, fing sie im September 2013 an, Drogen zu konsumieren. Durch die Einnahme der Drogen konnte die Angeklagte wieder einer Beschäftigung nachgehen und sich um ihre Kinder kümmern. Die vom Arzt verschriebenen Schmerzmittel halfen ihr hingegen nicht; weiterhin weigerte sie sich, morphinhaltige Medikamente zu sich zu nehmen. Ende 2014 erwarb sie 58 Gramm Heroin und 35 Gramm Kokain und wurde bei der Übernahme festgenommen. Innerhalb dieser Zeitspanne ergriff sie keine legalen Möglichkeiten der effektiven Schmerzbehandlung. Das LG Nürnberg-Fürth[20] verurteilte sie unter anderem wegen unerlaubten bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Dagegen richtete sich ihre Revision.
Der BGH prüft zunächst ungewöhnlich ausführlich die Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands gemäß § 34 StGB. Um von einer Notstandslage ausgehen zu können, müsse eine gegenwärtige Gefahr für ein notstandsfähiges Rechtsgut vorliegen. Eine Gefahr im Sinne der Norm wird bei einem Zustand angenommen, „in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses besteht.“[21] Diesen hat das Gericht aufgrund des akuten Schubs der Erkrankung mit entsprechend starken Schmerzen für die Gesundheit der Angeklagten bejaht. Daraus folge auch die Gegenwärtigkeit der Gefahr für das Erhaltungsgut „Gesundheit“, die stets dann gegeben sei, „wenn bei natürlicher Weiterentwicklung der Dinge der Eintritt eines Schadens sicher oder doch höchstwahrscheinlich ist, falls nicht bald Abwehrmaßnahmen getroffen werden.“[22] Eine erforderliche Notstandshandlung liege allerdings dann nicht vor, wenn die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut anders als durch die straftatbestandsmäßige Handlung hätte abgewendet werden können. Sie sei demnach nur gegeben, wenn die Handlung „unter den konkreten Umständen des Einzelfalles zum Schutz des Erhaltungsguts geeignet ist und sich bei mehreren zur Gefahrabwendung geeigneten Handlungsmöglichkeiten die gewählte als das in Bezug auf das Eingriffsgut, mithin die durch die verwirklichte Strafnorm geschützten Rechtsgüter und Interessen, relativ mildeste Mittel erweist.“[23]
Könne die Gefahr allerdings durch rechtzeitige Inanspruchnahme staatlicher bzw. „obrigkeitlicher“ Hilfe abgewendet werden, entfalle die Erforderlichkeit.[24] Gleichermaßen soll eine Rechtfertigung nach § 34 StGB nach Ansicht des BGH grundsätzlich dann ausscheiden, sofern die Lösung der Konfliktlage zwischen Erhaltungs- und Eingriffsgut einem besonderen Verfahren oder einer bestimmten Institution vorbehalten ist.[25] Damit wird das Problem des Vorrangs des verwaltungsrechtlichen Verfahrens aufgegriffen. In solchen Fällen müsse die Bewältigung des Spannungsverhältnisses zwischen der bedrohten Gesundheit des Schmerzpatienten und den mit den betäubungsrechtlichen Vorschriften verfolgten Interessen innerhalb des Betäubungsmittelrechts erfolgen, wobei mit dem Genehmigungsverfahren gemäß § 3 II BtMG unter Abwägung im Einzelfall eine Erlaubnis für den Umgang mit Betäubungsmitteln erteilt werden könne.[26] Dabei sei es nicht generell ausgeschlossen, dass eine Genehmigung zur Verbesserung des subjektiven Befindens bei schweren Erkrankungen erteilt wird.[27] Diese komme vielmehr grundsätzlich zur notwendigen medizinischen Versorgung eines einzelnen Patienten in Betracht.[28] Zu berücksichtigen sei bei der Genehmigungsentscheidung vor allem der Grundrechtsschutz der Betroffenen.[29] Diese Maßstäbe gälten unter anderem auch für Heroinprodukte, die zu therapeutischen Zwecken eingesetzt werden sollen.[30]
Letztlich erfolgt eine Subsumtion des konkreten Falls unter die dargelegten Maßstäbe seitens des Gerichts: Die von der Angeklagten gewählte Dosierung sei zwar zunächst medizinisch nachvollziehbar und wirkungsvoll gewesen, sodass das Verschaffen zur Gefahrabwendung geeignet gewesen sei.[31] Wie das Landgericht in erster Instanz ausführt, habe sie aber vielmehr aus Angst vor krankheitsbedingten Schmerzen bereits seit über einem Jahr vor der gegenständlichen Tat regelmäßig Drogen konsumiert. Sie habe weder versucht, eine alternative Schmerzmedikation bei ihrem Arzt zu erfragen (insbesondere steht für Heroin unter besonderen Voraussetzungen ein verschreibungsfähiges, substanzgleiches Produkt zur Verfügung[32] ), noch die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens gemäß § 3 II BtMG veranlasst.[33] Ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung tatsächlich vorgelegen hätten, sei gerade im Genehmigungsverfahren zu prüfen gewesen. Hier wäre aber wohl das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens für den Ausschluss einer Rechtfertigung gemäß § 34 StGB mit Blick auf den schon seit längerem bestehenden krankheitsbedingten Schmerzzustand unbedeutend gewesen.[34] Die abschließende Bewertung des zulässigen Umgangs mit Betäubungsmitteln durch das BtMG schließe den Rückgriff auf § 34 StGB grundsätzlich aus. Es liege hier auch nicht etwa eine „atypische“ Konstellation vor, auf die das Genehmigungsverfahren nicht zugeschnitten sei.[35] Diese Möglichkeiten hat die Angeklagte allerdings nicht in Betracht gezogen und sich von vornherein eigenmächtig Zugang zu nicht verkehrsfähigen Betäubungsmitteln verschafft.[36] Das führe im Ergebnis dazu, dass die Gefahr anders, nämlich ohne Verstoß gegen das BtMG, abwendbar gewesen sei.[37] Die Rechtfertigung durch § 34 StGB entfalle somit mangels Erforderlichkeit des Sichverschaffens als Notstandshandlung. Eine Entschuldigung gemäß § 35 StGB komme aufgrund der anderweitigen Abwendbarkeit der Gefahr für die Gesundheit der Angeklagten ebenfalls nicht in Betracht.[38] Der BGH bestätigt damit das Urteil der ersten Instanz und nimmt mit ihr eine Strafbarkeit wegen unerlaubten bewaffneten Sichverschaffens von Drogen gemäß §§ 29 I 1 Nr. 1, 30 a II Nr. 2 BtMG an.
C. Kontext der Entscheidung
In jüngster Vergangenheit hatten Gerichte vorwiegend Sachverhalte zu beurteilen, in denen Cannabis zur Schmerzlinderung begehrt wurde. Unabhängig von der in Rede stehenden Substanz – Cannabis oder Heroin – bleibt die rechtsdogmatische Fragestellung mit Blick auf die notstandsrechtliche Einordnung dieser Fälle strukturgleich, sodass das vorliegende Urteil anhand dieser Parallele in Bezug zum Entscheidungskontext gesetzt werden kann. Innerhalb der Rechtsprechung wird das Kernproblem über die Zeit hinweg weitestgehend unterschiedlich beurteilt, eine klar strukturierte Aufarbeitung des Konfliktverhältnisses lässt sich hier kaum erkennen. Hingegen neigt man in der Literatur zu fallgruppenorientierten Lösungsansätzen.
I. Spruchpraxis der Strafgerichte
Das OLG Köln weist in einem Beschluss vom 26.02.1999[39] darauf hin, dass in die Interessenabwägung nach § 34 StGB auch solche Wertungen einzubeziehen seien, die sich außerhalb der Notstandsvorschrift, also in betäubungsmittelrechtlichen Bestimmungen niedergeschlagen haben. Zwar wird hier nicht explizit eine Einschränkung des Beurteilungsmaßstabs angenommen. Jedoch vermag das Gericht eine Anwendung des § 34 StGB nicht vorbehaltslos gewähren, so zum Beispiel nur bei schweren Gesundheitsbeeinträchtigungen oder in atypischen Konstellationen.[40] Anders entscheidet das Kammergericht Berlin mit Beschluss vom 18.11.2002.[41] Hier wird die Auffassung vertreten, dass nicht schon der unterlassene Versuch, eine Ausnahmegenehmigung vom BfArM einzuholen, die Anwendung von §§ 34, 35 StGB ausschließe. Gestützt wird die Argumentation, indem auf den zu diesem Zeitpunkt noch als erlaubnisunfähig befundenen Antrag eines einzelnen Schmerzpatienten zur Eigenmedikation hingewiesen wird und dieser deshalb gar nicht mit einer Ausnahmegenehmigung habe rechnen dürfen.[42] Zumal also nicht jedes Gericht für den Fall, dass ein Erlaubnisverfahren nicht angestrengt wurde, von einer „Sperrwirkung“ ausging, entwickelte sich eine Rechtsprechungspraxis, die lediglich eins gemeinsam hatte: Eine Anwendbarkeit des § 34 StGB wurde nicht im Grundsatz ausgeschlossen, aber es sollten „hohe Anforderungen“ an eine Rechtfertigung des Erwerbs gestellt werden. Dabei hatte jedes mit der Problematik befasste Gericht eine eigene Auffassung hinsichtlich der zu stellenden „hohen Anforderungen“, was sich in der weiterhin jeweils eigenwilligen Handhabung der Konfliktlage zeigt. So lehnt das LG Mannheim 2002 eine Rechtfertigung durch Notstand schon deshalb ab, weil verschreibungsfähige Ersatzmedikamente zur Verfügung stehen.[43] Für das OLG Karlsruhe hingegen kann 2004[44] eine Rechtfertigung des Cannabiserwerbs gemäß § 34 StGB nur hinsichtlich der Menge erfolgen, in dem die Substanz für die Linderung der Gesundheitsbeeinträchtigung erforderlich sei. Das AG Berlin – Tiergarten macht die Anwendung etwa zur gleichen Zeit von der sozialrechtlichen Behandlung abhängig, indem es einen Schwerkranken trotz nicht geringer Menge freispricht, weil die Krankenkasse die Alternativbehandlung nicht übernommen hätte.[45] Das KG Berlin betont im Jahr 2007 dann, dass in einer derartigen Konstellation so hohe Anforderungen an eine rechtfertigende Notstandslage zu stellen sind, dass diese nur in herausragenden Ausnahmefällen in Betracht komme.[46] Wieder anders entscheidet das AG Rendsburg 2010[47], indem es gemäß § 35 I StGB von einer Entschuldigung der Angeklagten ausgeht, die sich – ohne eine Genehmigung zu beantragen – Cannabis zur Kopfschmerzlinderung beschafft hatte. Im Urteil bleibt die Abgrenzung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung allerdings offen. Den Gedanken der grundsätzlichen Sperrwirkung eines behördlichen Verfahrens aufgreifend ist in der jüngsten Rechtsprechung des OLG Braunschweig hinsichtlich des Umgangs mit Cannabis mit Beschluss vom 16.05.2013 eine Rechtfertigung durch § 34 StGB mit Hinweis auf die anderweitige Abwendbarkeit der Gefahr ausgeschlossen worden.[48] Das Gericht habe sich zwar, wenn der Umgang mit Betäubungsmitteln nur zum Zweck der schmerzlindernden Eigenbehandlung erfolgt, mit den Voraussetzungen des § 34 StGB auseinanderzusetzen und verweist damit auf die Karlsruher Entscheidung von 2004 und das Berliner Urteil von 2007.[49] Allerdings gelte das entgegen dem Kammerbeschluss vom 18.11.2002 nicht, soweit die Privatperson den Versuch, eine Erlaubnis zu erlangen, nicht einmal unternommen hat.[50] Kriterien, wann ein rechtfertigender und wann ein entschuldigender Notstand in Betracht kommen soll, sind den Gerichtsentscheidungen nicht zu entnehmen. Teilweise wird lediglich auf die Identität des Maßstabs von § 34 StGB und § 35 StGB verwiesen[51] oder es bleibt gänzlich ungeklärt, auf welche Vorschrift sich bezogen wird, weil die Zuordnung zu einer Norm für das Ergebnis keine maßgebliche Rolle spielt.
Zusammenfassend demonstrieren die Entscheidungen und Auszüge aus den Urteilsgründen zwar die teilweise unbeholfene und uneinheitliche Entscheidungspraxis der Gerichte. Tendenziell lässt sich aber beobachten, dass zumindest das Verhältnis zwischen den verwaltungsrechtlichen Vorgaben des Erlaubnisverfahrens und den Notstandsregeln näher in den Fokus der Entscheidungen gerückt ist. Das ist nachvollziehbar, wenn man in diesem Zusammenhang die Entwicklung in der zeitlich in etwa parallel verlaufenden, verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung näher betrachtet und bedenkt, dass die Strafgerichte diese bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen hatten.
1. Die verwaltungsgerichtliche Situation als Detailproblem
Die verwaltungsgerichtliche Situation hat die Entscheidungspraxis der Strafgerichte hinsichtlich der Ausgangsproblematik maßgeblich beeinflusst und so erst den Weg für die Befassung mit derartigen Konstellationen geebnet. Die Reaktion bezüglich der dadurch bestehenden Möglichkeit eines erfolgreichen Antrags einer Einzelperson auf Eigenmedikation im Schrifttum ist allerdings anfänglich nicht einstimmig ausgefallen.
Der BGH betont in der vorliegenden Entscheidung, dass der Patient zuerst zumindest versucht haben muss, eine Erlaubnis nach § 3 II BtMG zu erwirken[52], um eine Lösung der Konfliktlage innerhalb der vorrangigen betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften erlangen zu können. Nach dem Wortlaut des § 3 II BtMG kann die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn der Antragsteller einen wissenschaftlichen oder einen anderen öffentlichen Zweck verfolgt. Lange Zeit wurde die Therapierung Einzelner zur Privatsache erklärt,[53] denn dem Wort „öffentlich“ könne entnommen werden, dass der Antrag einer unbestimmten Anzahl von Personen zum Nutzen gereichen muss.[54] Dieser gängigen Entscheidungspraxis des BfArM setzt zunächst das BVerfG mit seinem Beschluss vom 20.01.2000[55] ein Ende. Es stellt heraus, dass ein Versagungsgrund für die Erlaubniserteilung nur dann bestehe, wenn der Umgang mit Betäubungsmitteln dem generellen Zweck des BtMG, nämlich die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen und daneben den Missbrauch von Betäubungsmitteln so weit wie möglich auszuschließen, zuwiderlaufe.[56] Ohne einen solchen Versagungsgrund sei die Erlaubnis rechtlich möglich; die medizinische Versorgung der Bevölkerung stelle danach einen ausreichenden öffentlichen Zweck dar.[57]
Als richtungsweisend zeigt sich allerdings insbesondere das Urteil des BVerwG vom 19.05.2005[58]: Nachdem das VG Köln in erster Instanz entschieden hatte, dass die Behandlung einer einzelnen Person lediglich einem individuellen und keinem öffentlichen Anliegen diene und damit die Erteilung einer Erlaubnis nach § 3 II BtMG zur Einzelbehandlung generell ausschließe, verweist das BVerwG als Revisionsinstanz auf die vormalige Rechtsprechung des BVerfG.[59] In den Urteilsgründen führt das Gericht darüber hinaus aus, dass sich die medizinische Versorgung der Bevölkerung vielmehr durch die Versorgung einzelner Individuen als die in der konkreten Situation bedürftige Gruppe vollziehe. Es verweist auf den Schutzbereich des Art. 2 II 1 GG, den staatliche Organe nicht dadurch verletzen dürften, indem sie Maßnahmen ergriffen, die verhindern, dass eine Krankheit geheilt, gemildert oder gelindert wird. Klargestellt wird außerdem, dass es in solchen Fällen nicht mehr nur um das „Recht auf Rausch“ gehe, sondern dass die Therapierung schwerkranker Menschen vielmehr allgemeines Anliegen in einer Solidargemeinschaft sei.[60] Eine Genehmigung könne nach dieser Entscheidung nun auch dann erteilt werden, wenn sie zu einer Verbesserung der subjektiven Befindlichkeit bei schweren Erkrankungen führe.[61] Die Erteilung stehe aber im Ermessen des BfArM[62] und es müsse stets bei einer Einzelfallentscheidung aufgrund des verbleibenden Restrisikos bei einem Umgang mit Drogen bleiben.[63]
Das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil vom 19.05.2005 hat die Verwaltungspraxis des BfArM insoweit beeinflusst, als dass seitdem bis Anfang 2015 insgesamt 424 Anträge von Privatpersonen zur Selbstmedikation mit Cannabis bewilligt worden sind.[64]
Diese nunmehr weite Auslegung des „öffentlichen Interesses“ gemäß § 3 II BtMG der obersten Gerichte erweist sich als Wendepunkt und fand im Schrifttum zunächst ein geteiltes Echo. So wird argumentiert, dass die Entscheidung des BVerfG im Jahr 2000[65] dahingehend missverstanden wurde, dass gerade nicht die medizinische Anwendung von Cannabis zugelassen werden sollte, sondern nur mangels Rechtswegerschöpfung keine Sachentscheidung getroffen werden konnte. Das BVerfG lehnte in diesem Fall die Verfassungsbeschwerden mehrerer Antragsteller mit Hinweis auf den Subsidiaritätsgrundsatz ab, weil die Erlaubniserlangung nicht zunächst versucht worden sei.[66] Weiterhin habe das BVerwG in seiner Entscheidung 2005[67] missachtet, dass der Gesetzgeber mit seiner Einteilung der Betäubungsmittel in die Anlagen I – III verbindlich festgelegt habe, was hinsichtlich der Anwendung dieser im öffentlichen Interesse liege.[68] Aus diesem Grund sei ein solcher Erlaubnisantrag abzulehnen, der gerade nicht zum Zwecke eines überwiegenden Allgemeininteresses gestellt werde, sondern jeweils mit einer individuellen Grunderkrankung begründet werde.[69]
Gegen diese Argumentation sprechen allerdings die Schutzgüter des BtMG:[70] Nach einhelliger Auffassung dient es unter anderem dem Schutz der „Volksgesundheit“[71], die eben nicht nur für den Schutz der Bevölkerung im Ganzen steht, sondern sich auch und gerade auf die Gesundheit des Einzelnen bezieht.[72] Davon ausgehend wird sich neuerdings innerhalb der Literatur dem Verständnis der Gerichte von der Reichweite der notwendigen medizinischen Versorgung der Bevölkerung in weiten Teilen angeschlossen bzw. diese Auslegung nicht mehr zur Diskussion gestellt.[73] Es gilt seit der „Bestätigungsentscheidung“ des BVerwG mit Beschluss vom 19.05.2005[74] als überholt, den Antrag einer Einzelperson zur Schmerzlinderung schon deshalb auszuschließen, weil man § 3 II BtMG als tatbestandlich nicht erfüllt ansieht.[75] Es handele sich hier nämlich vielmehr um ein von mehreren Personen verfolgtes Anliegen und nicht nur um ein singuläres Interesse.[76] Eine Ausnahmegenehmigung für Schwerkranke sei deshalb nicht nur denkbar, sondern aus rechtsstaatlichen und humanitären Gründen dringend geboten.[77]
So stellt die Tatsache, dass nunmehr das Genehmigungsverfahren gemäß § 3 II BtMG auch auf einzelne Schmerzpatienten zugeschnitten sein soll,[78] bereits deshalb einen grundlegenden Faktor innerhalb der Entwicklung der Rechtsprechung zur Ausgangsproblematik dar, weil – wie auch in vorliegender Entscheidung[79] – durch die Möglichkeit der Genehmigung ein Rückgriff auf die §§ 34, 35 StGB möglicherweise ausgeschlossen ist[80]: Innerhalb der Notstandsprüfung kann nun zumindest grundsätzlich auf die anderweitig, nämlich durch die Beantragung einer Genehmigung im Verwaltungsverfahren, abwendbare Gefahr verwiesen werden.
2. Kritische Auseinandersetzung
Der Aspekt der generellen Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 3 II BtMG auch für einzelne Schmerzpatienten wird im vorliegenden Urteil nicht einmal mehr problematisiert, was für eine mittlerweile regelmäßig unumstrittene Spruchpraxis spricht. Der Senat verweist ausdrücklich auf die in diesem Kontext richtungsweisende Entscheidung des BVerwG[81] und übernimmt die dort entwickelten Argumentationslinien[82] in seine Urteilsbegründung. Zutreffend stellt der BGH sodann erstmals klar, dass die Möglichkeit einer Genehmigung nicht nur für den Erwerb von Cannabisprodukten, sondern auch für Heroinprodukte gelten müsse.[83] Dieses Vorgehen ist konsequent, denn auch die medizinische Versorgung mit Heroin- oder Kokainprodukten kann eine „notwendige“ im Sinne des Gesetzeszwecks des Betäubungsmittelgesetzes sein und damit im öffentlichen Interesse gemäß § 3 II BtMG liegen. Aus § 5 I Nr. 6 BtMG ergibt sich nämlich, dass eine Genehmigung nur dann zu versagen ist, wenn diese dem Gesetzeszweck zuwiderläuft.[84] Im Hinblick auf den Grundrechtsschutz jedes einzelnen Patienten darf der Gesetzgeber den Zugang zu einem bestimmten Betäubungsmittel vor allem dann nicht vorenthalten, wenn dieses die bestmögliche Linderung in Bezug auf sein Krankheitsbild verspricht.[85] Denn anderenfalls wäre das BtMG als verfassungswidrig anzusehen.[86] Wäre nun also bei einem Heroinbegehren eines Einzelnen zur Schmerzlinderung – für Kokain richtet sich das Genehmigungsverfahren schon gar nicht nach § 3 II BtMG, denn hierbei handelt es sich nicht um ein Betäubungsmittel der Anlage I – schon die „Erlaubnisfähigkeit“ verneint worden, käme man zu einer gänzlich anderen Ausgangslage im Verhältnis von Verwaltungsverfahren und Notstandsregeln: Mit einer Erlaubnis hätte dann wie zu Zeiten der „alten“ Verwaltungspraxis des BfArM nicht gerechnet werden können.[87] Hinsichtlich der Notstandslage hätte die Gefahr nicht grundsätzlich anders, nämlich durch Erstreben des Genehmigungsverfahrens, da in diesem Fall aussichtslos, abgewendet werden können. Wenn man das annimmt, hätte man die Notstandsregeln mangels vorrangiger Verfahrensmöglichkeit trotzdem zur Anwendung gelangen lassen und innerhalb dieser eine Abwägung vornehmen können. Dann wäre allerdings die einzelne Substanz selbst entscheidendes Differenzierungskriterium hinsichtlich der Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit der §§ 34, 35 StGB. Ferner würde sich die Einschätzung, ob im Einzelfall ein rechtmäßiger Zugang zu der Droge erfolgt ist, teils nach § 3 II BtMG und teils nach Notstandsregeln richten. Dieser Aufspaltung von „Genehmigungs- oder Rechtfertigungspraxis“, die entweder von behördlichem Ermessen oder von strafrichterlichen Erwägungen abhängig gemacht würde, könnten keine einheitlichen Maßstäbe zur Beurteilung der Rechtslage zugrunde gelegt werden. Wenn man bedenkt, dass mangelnde Rechtssicherheit im Hinblick auf Art. 103 II GG insbesondere im Strafrecht untragbar ist, ist das zwingend abzulehnen. Vielmehr muss die Möglichkeit, auch als einzelner Schmerzpatient eine Genehmigung gemäß § 3 II BtMG zu erwirken, zunächst für alle Substanzen der Anlage I des BtMG eröffnet werden. Das wird auch im vorliegenden Urteil obiter dictum vorausgesetzt, wodurch dieses womöglich eine Art Anstoßfunktion innehat. Denn nur so kann dann im ersten Schritt eine kongruente Vorgehensweise hinsichtlich der grundsätzlich allenfalls erst nachrangigen Anwendbarkeit der §§ 34, 35 StGB geschaffen werden. Eine Einschränkung dieses weiten Verständnisses des „im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks“ gemäß § 3 II BtMG kann sodann im Genehmigungsverfahren selbst, also im Zuge eines zweiten Schritts erfolgen, indem das BfArM im Einzelfall eine Ermessensentscheidung mit negativem Endergebnis trifft. Ungeklärt bleibt aber nach wie vor, wie die konkrete Entscheidung bezüglich Heroin als Schmerzmittel im Genehmigungsverfahren ausgefallen wäre. Denn genau dazu kam es hier erst gar nicht. Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Vergabepraxis hinsichtlich bestimmter Drogen zur Schmerzmedikation tatsächlich ergebnisoffen bleiben muss, weil das Recht den Erkenntnissen der Medizin hinsichtlich der Wirksamkeit und Erträglichkeit von Substanzen im therapeutischen Bereich von Natur aus hinterherhängt.[88] Die medizinischen Entwicklungen können schon aus tatsächlichen Gründen erst im Nachhinein einbezogen werden, sodass die Rechtsordnung auf diesem Gebiet möglichst flexibel sein muss, um so auch dem Gesetzeszweck des BtMG gerecht werden zu können.
II. Verhältnis von Verwaltungsverfahren und Notstandsregeln aus Sicht der Literatur
Einheitlicher Grundgedanke im Schrifttum ist zunächst, dass soweit ein Verfahren, das einem bestimmten Entscheidungsträger in der Konfliktlage zwischen dem Erhaltungs- und dem Eingriffsgut die Entscheidungskompetenz zuspricht, zur Verfügung steht, grundsätzlich auf dieses zurückgegriffen werden muss. Die Entscheidung kann nicht durch das selbstständige Tätigwerden von Privatpersonen angreifbar gemacht werden.[89] Die verbindliche Interessenabwägung, die durch die Genehmigung erfolgt, dürfe nicht durch Anwendung des § 34 StGB ausgehebelt werden.[90] Es könne aber eben bei Nichtbeschreitung des Verfahrens nicht „per se“ eine Sperrwirkung des § 34 StGB angenommen werden[91], denn „theoretisch stelle die Rechtsordnung immer ein Verfahren zur Verfügung“[92], um die Gefahr abzuwenden. Dann könnte dem Täter aber immer der Vorwurf des Vorliegens eines rechtlich geordneten Verfahrens gemacht werden und der § 34 StGB hätte dementsprechend keinen Anwendungsbereich mehr.[93] Es müsse also auch Situationen geben, in denen aufgrund der Beschaffenheit der Gefahr ohne weiteres die Möglichkeit besteht, § 34 StGB anzuwenden.[94] Ob dabei im konkreten Fall statt eines Rückgriffs auf den § 34 StGB der entschuldigende Notstand gemäß § 35 I StGB zur Anwendung gelangt, hänge dabei von dem jeweils betrachteten Zeitpunkt und weiteren Einzelfallumständen ab.[95]
1. Die Erlaubnis nach § 3 II BtMG
Unabhängig davon stellt sich aber vorab die – wenn auch praktisch irrelevante[96] – Frage, wie die Erlaubnis nach § 3 BtMG rechtlich einzuordnen ist. Denn dementsprechend gestaltet sich das Verhältnis zwischen Verwaltungsverfahren und Notstandsregeln im konkreten Fall. Teilweise geht man von einer rechtfertigenden Wirkung aus, wonach § 3 BtMG die allgemeine Rechtfertigung nach § 34 als lex specialis verdränge.[97] Überwiegend folgt man in der Literatur jedoch der Ansicht, dass sich die behördliche Erlaubnis im Rahmen der Straftatbestände als Merkmal des objektiven Tatbestands darstellt.[98] Dann besteht kein direktes Konkurrenzverhältnis zu § 34 StGB.[99] Das Erlaubnisverfahren soll vielmehr nur mittelbare Wirkung haben, entweder schon im Rahmen des Abwägungsvorgangs oder erst als Kriterium in der Angemessenheitsprüfung der Notstandshandlung.[100]
[...]
[1] Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 120.
[2] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 268.
[3] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 270.
[4] Wessels /Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 9 Rn. 458 ; Fischer, StGB, § 34 Rn. 12ff.; Kühl, Strafrecht AT, § 8 Rn. 97 ff.; SSW-StGB/ Rosenau, § 34 Rn. 16.
[5] SSW-StGB/ Rosenau, § 34 Rn. 1.
[6] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 234; Rinio, Betrifft Justiz 2009, 83 (86).
[7] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 234, als derartige Kollektivinteressen, die das Verwaltungs(straf)recht reguliert, sind auch Natur und Umwelt (§§ 324ff. StGB), der Weltfrieden (§ 22a KWKG) oder der Straßenverkehr (§ 31 StVG) zu nennen.
[8] Zu dieser Ausdrucksweise vgl. Heghmanns, Grundzüge, S. 183 ff.; Sch/Sch/ Lenckner/Sternberg-Lieben vor § 32 Rn. 61.
[9] Substanzen im Sinne des Gesetzes, die in Anlagen abschließend und konstitutiv aufgelistet sind (vgl. § 1 I BtMG).
[10] Eberth/Müller, Betäubungsmittelrecht, § 3 Rn. 22ff; Franke/Wienroeder, BtMG, § 3 Rn. 1; Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, 2. Kap. Rn. 52.
[11] Anlage I: nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel, Anlage II: verkehrsfähige, aber nicht verschreibungsfähige Betäubungsmittel, Anlage III: verkehrsfähige und verschreibungsfähige Betäubungsmittel.
[12] Franke/Wienroeder, BtMG, § 3 Rn. 6.
[13] Kudlich, JA 2017, 71 (72).
[14] Auf diesen hat man keinen Rechtsanspruch, sondern nur auf eine fehlerfreie Ermessensausübung, BVerfG NJW 2000, 3126 (3127); BVerwGE 123, 352 = NJW 2005, 3300 (3303); vgl. auch Eberth/Müller, Betäubungsmittelrecht, § 3 Rn. 24; Joachimski/Haumer, BtMG, § 3 Rn. 45; Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, 2. Kap. Rn. 10; Weber, BtMG, § 3 Rn. 83, 129 f.
[15] Körner / Patzak / Volkmer, § 1 Rn. 7.
[16] Zu den medizinischen Anwendungsbereichen vgl. auch Geschwinde, Rauschdrogen, Rn. 167.
[17] Zwar wird im BtMG nicht zwischen den einzelnen Drogen unterschieden, allerdings spielt die Gefährlichkeitsbewertung eine große Rolle. So werden beispielsweise Heroin und Kokain aufgrund ihres Wirkstoffgehalts als „harte“ Drogen eingestuft, Eberth/Müller/Schütrumpf, Verteidigung, Rn. 149; Patzak/Bohnen, Betäubungsmittelrecht, Kapitel 3 Rn. 13.
[18] Hier können Staatsanwaltschaften flexibler, zum Beispiel auch mit einer Einstellung des Verfahrens gemäß §§ 31 a ff., §§ 153 ff. StGB, reagieren, Kudlich JA 2017, 71 (73).
[19] BGH NStZ-RR 1998, 148 f.
[20] Urteil vom 19.08.2015 - 1 KLs 358 Js 25693/14.
[21] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 12.
[22] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 13.
[23] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 15.
[24] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 16.
[25] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 17.
[26] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 18.
[27] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 18 f.
[28] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 24.
[29] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 24 mit Bezug auf die Rechtsprechung des BVerwG.
[30] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 24.
[31] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 21.
[32] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 24.
[33] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 22 f.
[34] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 25.
[35] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 25.
[36] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 25.
[37] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 22.
[38] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 27.
[39] OLG Köln StraFO 1999, 314.
[40] OLG Köln StraFO 1999, 314 Rn. 31.
[41] KG StV 2003, 167.
[42] KG StV 2003, 167.
[43] LG Mannheim v. 20.03.2002 - 6 Qs 14/02.
[44] OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. 6. 2004 - 3 Ss 187/03 = NJW 2004, 3645 (3646).
[45] AG Berlin - Tiergarten, Urteil vom 28.04.2004 - NStZ-RR 04, 281.
[46] KG, Urteil vom 25. 5. 2007 - (3) 1 Ss 36/07 (20/07) = NJW 2007, 2425.
[47] AG Rendsburg Urt. V. 14.07.2010 - 8 Ls 593 Js 48180/09 (23/10), mitgeteilt und kommentiert von Gerhold, HRRS 2011, 477 ff.
[48] StV 2013, 708 = BeckRS 2013, 18047.
[49] StV 2013, 708 = BeckRS 2013, 18047.
[50] StV 2013, 708 = BeckRS 2013, 18047
[51] So auch hier: BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 27 mwN = NJW 2016, 2818 (2820).
[52] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 18.
[53] Kritisch MüKo-StGB/ Kotz, § 3 BtMG Rn. 8.
[54] Beschlüsse des BfArM, vor allem B. v. 19.07.2000.
[55] BVerfG, Beschluß vom 20. 1. 2000 - 2 BvR 2382/99 = NJW 2000, 3126.
[56] BVerfG, Beschluß vom 20. 1. 2000 - 2 BvR 2382/99 = NJW 2000, 3126 (3127).
[57] BVerfG, Beschluß vom 20. 1. 2000 - 2 BvR 2382/99 = NJW 2000, 3126.
[58] BVerwG, Urteil vom 19. 5. 2005 - 3 C 17/04 = BVerwGE 123, 352 = NJW 2005, 3300.
[59] BVerwG, Urteil vom 19. 5. 2005 - 3 C 17/04 = BVerwGE 123, 352 = NJW 2005, 3300 (3301).
[60] BVerwG, Urteil vom 19. 5. 2005 - 3 C 17/04 = BVerwGE 123, 352 = NJW 2005, 3300 (3301).
[61] BVerwG, Urteil vom 19. 5. 2005 - 3 C 17/04 = BVerwGE 123, 352 = NJW 2005, 3300 (3303); NJW 2016, 2818 (2819).
[62] BVerfG, Beschluß vom 20. 1. 2000 - 2 BvR 2382/99 = NJW, 2000, 3126 (3127).
[63] NJW 1994, S. 1577 (1581 f.).
[64] Körner/ Patzak /Volkmer, § 3 Rn. 72.
[65] NJW, 2000, 3126.
[66] Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht, § 3 Rn. 17.3; Wagner, PharmR 2004, S. 20 ff.
[67] BVerfG 123, 352 = NJW 2005, 3300.
[68] Wagner, PharmR 2008, S. 18 (19).
[69] Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht, § 3 Rn. 17.1, 17.3; Wagner, PharmR 2004, S. 20 (22).
[70] Weber, BtMG, § 3 Rn. 106.
[71] Ständige Rechtsprechung: BGHSt 31, 168 = NJW 1983, 692; BGH StV 1983, 202; BGHSt 34, 180; BGH NStZ 1991, 392; BGH NStZ 1994, 496; NStZ 1996, 139 (S. 140); NJW 1991, 307 (S. 309); Literatur: Beulke/Schröder, NStZ 1991, 393 (394); Franke/Wienroeder, BtMG, § 30 Rn. 1; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht, § 29 Rn. 1.1; Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, 2. Kap. Rn. 2; Pasedach, Verantwortungsbereiche wider Volksgesundheit, S. 146; Körner/ Patzak /Volkmer, BtMG, § 29 Teil 4, Rn. 1, Teil 13, Rn. 2, § 30 Rn. 87; Erbs/Kohlhaas/ Pelchen/Bruns, BtMG Vorbemerkung, Rn. 1 (Stand: Juni 2008); Rinio, Betrifft Justiz 2009, S. 83 (86); Weber, BtMG, § 1 Rn. 3; ders. in FS Spendel, S. 371 (373).
[72] Eberth/Müller/Schlütrumpf, Verteidigung, Rn. 40 f.; Spickhoff/ Malek, BtMG, § 3 Rn. 5; Pasedach, Verantwortungsbereiche wider Volksgesundheit, S. 146; Weber, BtMG, § 3 Rn. 106.
[73] Joachimski/Haumer, BtMG, § 3 Rn. 45; Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, A. Rn. 49; Patzak/Bohnen, Betäubungsmittelrecht, Kapitel 2 Rn. 23; Weber, BtMG, § 3 Rn. 106.
[74] BVerfG 123, 352 = NJW 2005, 3300.
[75] Lundt/Schiwy, Betäubungsmittelrecht, § 3 S. 15 (Stand: 15. September 2006).
[76] MüKo-StGB/ Kotz, § 3 BtMG Rn. 8.
[77] zustimmend Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, A. Rn. 49; Körner/ Patzak /Volkmer, BtMG, § 3 Rn. 58ff.
[78] Zuletzt noch einmal bestätigt in BVerwG, Urteil vom 6. April 2016 - 3 C 10.14.
[79] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016, 1 StR 613/15 = NJW 2016, S. 2818.
[80] Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, A. Rn. 51.
[81] BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352 = NJW 2005, 3300.
[82] Siehe oben unter C.I.1.
[83] BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 1 StR 613/15, Rn. 23.
[84] BVerfG NJW 2000, 3126 (3127), ebenso Körner/ Patzak /Volkmer, BtMG, § 3 Rn. 58.
[85] BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352 = NJW 2005, 3300, ebenso MüKo-StGB/ Erb, § 34 Rn. 198; Körner/ Patzak /Volkmer, BtMG, § 3 Rn. 58.
[86] MüKo-StGB/ Erb, § 34 Rn. 198.
[87] Siehe oben unter C.I.1.
[88] Ebenso Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 274.
[89] MüKo-StGB/ Erb, § 34 Rn. 190; Gerhold, HRRS 2011, 477 (478); Lesch, Notwehrrecht, S. 54; Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, S. 219; Sch/Sch/ Perron, StGB, § 34 Rn. 41; LK-StGB/ Zieschang, StGB, § 34 Rn. 52.
[90] Roxin, Strafrecht AT, § 17 Rn. 65.
[91] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 269.
[92] Man denke hier an das Rufen der Polizei, das Einklagen der notwendigen Handlung, vgl. Keller, Provokation, S. 319 f.
[93] Keller, Provokation, S. 320.
[94] Das muss nach Roxin bei atypischen Gefahren gelten, die in der gesetzlichen Abwägung keine Berücksichtigung gefunden haben, vgl. Roxin, AT I § 17 Rn. 65; § 14 Rn. 48 ff.
[95] Gerhold, HRRS 2011, 477 (478).
[96] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 239.
[97] Insbes. Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, 2. Kap. Rn. 52.
[98] MüKo-StGB/ Kotz, § 3 BtMG Rn. 10; Eberth/Müller/Schlütrumpf, Verteidigung, Rn. 44 (aber zurückhaltend: „In der Regel“); Franke/Wienroeder, BtMG, § 3 Rn. 1; Körner/ Patzak /Volkmer, BtMG, § 29 Rn. 9; Rinio, Betrifft Justiz 2009, 83 (85); Roxin, Strafrecht AT I, § 17 Rn. 60 ff ; Weber, BtMG, § 29 Rn. 26 ff, 812; Winkelbauer, NStZ 1988, 201 ff..
[99] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 236.
[100] Oğlakcıoğlu, Betäubungsmittelstrafrecht AT, S. 270.