I. Einleitung
II. § 64 GmbHG a.F.
III. § 15b InsO n.F.
IV. Vergleich beider Rechtsnormen A. Zahlungen im Zeitraum zwischen Eintritt der Insolvenzreife und Stellung des Insolvenzantrags bzw. Antragsentscheidung B. Zahlungen im Zeitraum zwischen Stellung des Insolvenzantrags und Eröffnung des Insolvenzverfahrens C. Zahlungen nach Ablauf der Insolvenzantragspflicht D. Haftung verbotswidriger Zahlungen
V. Fazit
VI. Literaturverzeichnis
VII. Rechtsprechungsverzeichnis
Die Corona Pandemie zwingt bis heute deutlich viele Unternehmen in die Knie und führte sie teils so intensiv in eine Krise, dass sie hätten Insolvenz anmelden müssen, durch den Staat davor jedoch in Form von Staatshilfen grundsätzlich bewahrt wurden. Hierzulande, in Westeuropa, konnten die staatlichen Hilfen dafür sorgen, dass jede zweite Insolvenz verhindert werden konnte. Dies gelang nicht zuletzt durch die finanziellen Unterstützungen des Staates, sondern auch durch die Aussetzung der Insolvenzan- tragspflicht.1
Indes rechnet der weltgrößte Kreditversicherer Euler Hermes aber mit einer im Jahr 2022 wieder steigenden Zahl von Unternehmensinsolvenzen.2 Es konnten sich zwar viele Unternehmen durch die staatliche Unterstützung aus dem Stadium einer Insolvenz befreien, es entstehen allerdings auch eine Menge verdeckt überschuldeter Unternehmen, sogenannte Zombiunternehmen, die für die Wirtschaft eine Gefahr darstellen.3 Somit kommt gerade auf Geschäftsführer in der Phase der Insolvenz eine bedeutende Verantwortung zu. Denn in der Phase einer durch Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung entstehende Insolvenz sind die Geschäftsleiter verpflichtet, die Interessen des Unternehmens hinter die Interessen der Gesamtgläubiger zu stellen. Dies gelingt ihnen jedoch nicht immer, weshalb sie schnell in die persönliche Haftung durch masseschmälernde Zahlungen gelangen, die nach § 64 GmbHG a.F. bzw. § 15b InsO n.F. grundsätzlich verbotswidrig sind. Darüber sind sich viele Führungskräfte nicht im Klaren.
Diese Arbeit soll daher die Gemeinsamkeiten & Unterschiede der Rechtsnormen herausstellen und aufzeigen, ob der Gesetzgeber im Wesentlichen für Haftungserleichterungen oder eher für zunehmende Haftungsrisiken für die Geschäftsleiter gesorgt hat.
Von besonderer Bedeutung für die Ausarbeitung war dementsprechend die isolierte Betrachtung beider Normen, um die einzelnen Tatbestandsmerkmale vollumfänglich auszuführen. Dieses Fundament bot die Grundlage für einen qualitativen Vergleich, der in vier Unterkapiteln beschrieben wird und dem Leser so prägnant die Unterschiede akzentuiert.
Der vorliegende Paragraph regelt die Haftung für Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung entsteht. Hier werden die Geschäftsführer — im Übrigen zählen dazu auch faktische Geschäftsführer4 — gegenüber der Gesellschaft in die Verantwortung genommen, woraus sich grundsätzlich die Rechtsfolge ergibt, dass diese verpflichtet sind, die geleisteten Zahlungen der Gesellschaft zu ersetzen, § 64 S. 1 GmbHG. Im Folgenden bilden sich einige Tatbestandsmerkmale heraus, bei denen die zuvor genannte Rechtsfolge eintritt.
Es wird ausschließlich die Ersatzpflicht für sämtliche Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung geregelt, § 64 S. 1 GmbHG.
Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 64 S. 1 GmbHG ist analog zur Vorschrift in § 17 InsO durch eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs zu verstehen.5 Somit liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn fällige Zahlungspflichten nicht mehr erfüllt werden können, § 17 Abs. 2 S. 1 InsO. Davon ist auszugehen, wenn zehn Prozent oder mehr der fälligen Gesamtverbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen nicht mehr getilgt werden können. Nur ein konkreter Einzelfall entscheidet über eine Abweichung des dreiwöchigen Zeitraums. Dazu zählt eine mit Sicherheit angrenzende Wahrscheinlichkeit, dass die Liquiditätslücke mindestens nahezu vollständig in absehbarer Zeit geschlossen wird. Den Gläubigern muss dabei die Verlängerung des Zeitraums aber auch zugemutet werden können. Eine reine Zahlungsstockung, die nicht zu dem Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit führt, ist bei Tilgungsschwierigkeiten fälliger GesamtVerbindlichkeiten anzunehmen, die innerhalb von drei Wochen ausgeglichen werden können.6 Für die Prüfung der Fälligkeit einer Zahlungspflicht bedarf es zunächst einer Fälligkeit im zivilrechtlichen Sinne, die in § 271 BGB geregelt ist. Hiernach ist die Möglichkeit auf ein sofortiges Verlangen einer Forderung Voraussetzung, damit sie für den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit beachtet werden kann. Der Tatbestand fällt etwa weg, wenn es sich um betagte Forderungen im Sinne von § 271 Abs. 2 BGB handelt und die Fälligkeit der Zahlung somit noch in der Zukunft liegt.7 Auch bei einer Stundung oder einer Ratenzahlungsvereinbarung entfällt der Tatbestand der Fälligkeit, wodurch diese Zahlungspflichten für die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit unerheblich sind.8 Von dem Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO kann auch bei Zahlungseinstellung gem. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO gesprochen werden. Eine Zahlungseinstellung liegt in der Regel vor, wenn erteilte Zahlungszusagen nicht eingehalten werden oder verspätete Zahlungen nur stattfinden, weil mit einer Liefersperre gedroht wurde.9
Die Feststellung der Überschuldung ist neben dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit weiterer Tatbestand des § 64 S. 1 GmbHG und folgt im Zeitablauf auf die Zahlungsunfähigkeit. Von einer Überschuldung kann grundsätzlich gesprochen werden, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, § 19 Abs. 2 S. 1 InsO. Eine Ausnahme bildet die Möglichkeit, das Unternehmen weiter fortzuführen, wenn die Umstände dies innerhalb der nächsten zwölf Monate als überwiegend wahrscheinlich darstellen, § 19 Abs. 2 S. 1 InsO.
Ein weiterer Sachverhalt sind Zahlungen, die an Gesellschafter geleistet wurden. Soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten, sind die Geschäftsführer ebenfalls zum Ersatz verpflichtet, § 64 S. 3 GmbHG. Der obige Tatbestand kann beispielsweise eintreten, wenn uneinbringliche Forderungen nicht ausgebucht wurden und den Gewinn fälschlicherweise erhöht haben. Folgt dann auf dieser Basis ein Gewinnausschüttungsbeschluss der Gesellschafterversammlung, dann wären die Geschäftsführer zum Ersatz verpflichtet.
Mit einem Verweis auf den § 43 Abs. 3 und 4 GmbHG in § 64 S. 4 GmbHG sind insbesondere auch Zahlungen ersatzpflichtig, die dem Grundsatz der Kapitalerhaltung gem. § 30 GmbHG widersprechen, § 43 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GmbHG. Der Grundsatz der Kapitalerhaltung besagt, dass vorhandenes bzw. im Handelsregister eingetragenes Stammkapital nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf, § 43 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Es muss insbesondere auch zum Zeitpunkt der Eintragung auf einem Konto der Gesellschaft vorhanden sein. Anderenfalls besteht die Gefahr einer Unterbilanzhaftung.10 Ein Angriff auf das Stammkapital ist feststellbar, indem alle Aktiva, abgezogen von sämtlichen Verbindlichkeiten, nicht mehr das Stammkapital de- cken.11
Werden eigene Geschäftsanteile erworben oder als Pfand genommen, für die noch keine vollständigen Einlagen geleistet sind, dann ist dies ebenfalls unzulässig und ersatzpflichtig, § 43 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 GmbHG i.V.m. § 33 Abs. 1 GmbHG. Im Umkehrschluss können Geschäftsanteile von der Gesellschaft erworben werden, wenn die Einlage vollständig geleistet ist. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Finanzierung eigener Anteile durch Vermögen erbracht wird, welches über das Stammkapital hinaus geht. Zusätzlich muss die GmbH in der Lage sein, die vorgeschriebenen Rücklagen gem. § 272 Abs. 4 HGB zu bilden, ohne, dass das Stammkapital reduziert wird. Betreffend sind hier Rücklagen in Erwerbshöhe der Anteile.12
Steht der Gesellschaft ein Ersatzanspruch gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG zu, so kann sie gem. § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG i.V.m. § 9b Abs. 1 GmbHG grundsätzlich nicht auf diese Ansprüche verzichten oder sich vergleichen, § 9b Abs. 1 S. 1 GmbHG. Dies gilt, inso- weit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft nötig ist.13 Eine Ausnahme ergibt sich, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist. Es besteht dann die Möglichkeit sich mit den Gläubigern zu vergleichen, um das Insolvenzverfahren abzuwenden oder die Ersatzpflicht über einen Vergleich in einem Insolvenzplan zu regeln, § 9b Abs. 1 S. 2 GmbHG.
An den Gläubigerschutz gem. § 9b Abs. 1 S. 1 GmbHG knüpft § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG an. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers wird hiernach nicht aufgehoben, indem die Gesellschafter einen Beschluss fassen und den Geschäftsführer von seiner Pflicht entbinden.
Die Ersatzpflicht für Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 64 S. 1 Alt. 1 GmbHG i.V.m. § 17 InsO) oder Feststellung der Überschuldung (vgl. § 64 S. 1 Alt. 2 GmbHG i.V.m. § 19 InsO) entfällt, wenn sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren. Die Sorgfalt (vgl. § 64 S. 2 GmbHG i.V.m. § 43 Abs. 1 GmbHG) besteht etwa darin, sich in eigener Rolle über alle Geschäftsvorgänge zu informieren und sich so eine Übersicht über die Vermögenslage des Unternehmens bilden zu können.14 Eine laufende Beobachtung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und eine Aufstellung eines Vermögensstatus mit fachlicher Beratung in der Krise sind ebenfalls wichtiger Bestandteil der Sorgfaltspflicht.15 Bedeutsam ist dies gerade im Hinblick auf die Ersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG, um eine Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO oder eine Überschuldung gem. § 19 InsO rechtzeitig feststellen zu können und so das Haftungsrisiko der Geschäftsführer zu vermeiden. Die Geschäftsleiter sind in der Verantwortung, Gründe vorzutragen, die sie gehindert haben, eine Insolvenzreife der Gesellschaft festzustellen.16 Dies wäre deutlich erschwert, wenn sie ihrer grundlegend bezeichneten Pflicht nicht nachkommen. Die Rechtsprechung geht soweit, dass eine Teilnahme am Geschäftsverkehr durch die bisherige Geschäftsleitung nicht mehr stattfinden soll.17 Das hat zur Folge, dass Zahlungen, die im Alltag der Gesellschaft vorkommen, grundsätzlich nicht mehr zu leisten sind. Die Möglichkeit von Zahlungen, die mit der Sorgfaltspflicht vereinbar sind, sind dadurch begrenzt.18 Beispielsweise wird durch § 64 S. 1 GmbHG die bevorzugte Befriedigung ausgewählter Gesellschaftsgläubiger untersagt19, da das Ziel in der Insolvenzordnung klar definiert ist und die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen sind, § 1 S. 1 InsO. Hingegen betrifft dies nicht Zahlungen, die kraft Gesetzes zu leisten sind. Dazu zählen insbesondere Arbeitnehmerbeträge zur Sozialversicherung, da sie einer strafbewehrten Pflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB unterliegen. Dies trifft dagegen nicht für die Arbeitgeberbeträge zur Sozialversicherung zu, da es hier benannter strafbewehrter Pflicht ermangelt.20 Auch Zahlungen zur Erfüllung steuerlicher Pflichten sind nach § 64 S. 2 GmbHG erlaubt. Kommt der Geschäftsführer den steuerlichen Zahlungen nicht nach, so besteht ein persönlicher Haftungsanspruch des Finanzamtes gem. §§ 34, 69 AO gegen die Geschäftsführer.21 Neben erlaubter Zahlungen kraft Gesetzes gibt es noch Fälle, in denen Zahlungen aufgrund von Aussichten auf eine Sanierung oder Fortführung des Betriebes weiterhin vorübergehend geleistet werden dürfen, da im Falle der Nichtleistung die Unternehmung sofort eingestellt werden müsste. Im Falle der Liquidation der Gesellschaft ist dies jedoch kein Grund für die Masseschmälerung mehr.22
Zahlungen an Gesellschafter gem. § 64 S. 3 GmbHG sind bei fehlender Erkennbarkeit der dazu führenden Zahlungsunfähigkeit, unter Einhaltung genannter Sorgfaltspflicht, ausgenommen.
Eine Verjährung der Ersatzansprüche in § 64 GmbHG liegt gem. § 64 S. 4 GmbHG i.V.m. § 43 Abs. 4 GmbHG nach fünf Jahren vor.
Mit Wirkung zum 1.1.2021 trat durch das SanInsFoG der § 15b InsO in Kraft, der unter anderem § 64 GmbHG ablöste und einige Haftungserleichterungen23, aber auch Haftungsrisiken24 für die Geschäftsleitung von Unternehmen in der Krise beinhaltet.25
Hintergrund für die Einführung dieser rechtsformübergreifenden Norm ist, die verschiedenen Kodifizierungen in den Einzelgesetzen (vgl. §§ 64 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG, § 130a HGB, 99 S. 1 GenG, 130a, 177a HGB) durch eine einheitliche und teils auch klarer gefasste Rechtsnorm neutral zu konsolidieren.26 Im Folgenden soll nun näher auf die gesetzlichen Grundlagen des § 15b InsO eingegangen werden.
Grundsätzliche Rechtsfolge ist die Regelung, dass nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 17 InsO) oder der Überschuldung (vgl. § 19 InsO) keine Zahlungen mehr von der juristischen Person geleistet werden dürfen, § 15b Abs. 1 S. 1 InsO. Konkret sind als Vertreter der juristischen Person mit einem Verweis auf § 15a Abs. 1 S. 1 InsO antragspflichtige Mitglieder des Vertretungsorgans und die Abwickler gemeint, § 15b Abs. 1 S. 1 InsO. Vertretungsorgan ist dementsprechend bei der GmbH der Geschäftsführer. Bei der AG, der eingetragenen Genossenschaft und bei den betroffenen Personengesellschaften handelt es sich um die organschaftlichen Vertreter der persönlich haftenden Gesellschaften. Als Abwickler sind die Liquidatoren gemeint, wenn sich die jeweilige Gesellschaft in Liquidation befindet.27
Bei Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, gilt das benannte Zahlungsverbot nicht, § 15b Abs. 1 S. 2 InsO.
Der Gesetzgeber hat die vorher durch die Literatur und Rechtsprechung ausgelegte Sorgfaltspflicht des Geschäftsleiters nun enger definiert und im Gesetz unter § 15b Abs.
[...]
1 Vgl. https://www.handelsblatt.com/politik/konjunktur/nachrichten/konjunktur-insolvenzen-ziehen- erst-2022-wieder-an-rueckgang-fuer-2021-erwartet/27681288.html , Zugriff am 25.11.2021.
2 Vgl. https://www.handelsblatt.com/politik/konjunktur/nachrichten/konjunktur-insolvenzen-ziehen- erst-2022-wieder-an-rueckgang-fuer-2021-erwartet/27681288.html , Zugriff am 25.11.2021.
3 Vgl. https://www.welt.de/wirtschaft/article213619642/Firmeninsolvenzen-Zahl-der-Zombieunterneh- men-steigt-kraeftig.html , Zugriff am 25.11.2021.
4 Vgl. Haas, U., GmbHG, 2019, § 64 Rn. 16.
5 Vgl. Bußhardt, H, InsO, 2020, § 17 Rn. 7.
6 Vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2005 - IX ZR 123/04, S. 547.
7 Vgl. Mock, S., InsO, 2019, § 17 Rn. 114.
8 Vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2016, IX ZR 242/13, Rn. 10.
9 Vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2016 - IX ZR 174/15, S. 736.
10 Vgl. Oppenländer, F, Praxishandbuch, 2020, § 4 Rn. 60.
11 Vgl. Mailänder, P, Handbuch, 2019a, Teil E Rn. 325.
12 Vgl. Mailänder, P, Handbuch, 2019b, Teil E Rn. 325.
13 Vgl. BGH, Urt. v. 20.4.2021, II ZR 387/18, Rn. 29.
14 Vgl. Altmeppen, H., GmbHG, 2021, § 43 Rn. 3.
15 Vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020, II ZR 355/18, Rn. 13.
16 Vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020, II ZR 355/18, Rn. 53.
17 Vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020, II ZR 355/18, Rn. 47.
18 Vgl. Arnold, A., GesR, 2021a, § 64 Rn. 26.
19 Vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020, II ZR 355/18, Rn. 47.
20 Vgl. Arnold, A., GesR, 2021b, § 64 Rn. 27.
21 Vgl. Arnold, A., GesR, 2021c, § 64 Rn. 28.
22 Vgl. Arnold, A., GesR, 2021d, § 64 Rn. 29.
23 Vgl. Harder, S., NJW, 2021a, S. 469.
24 Vgl. Jakobs, C., Kruth, C, DStR, 2021a, S. 2534.
25 Vgl. Harder, S., NJW, 2021b, S. 469.
26 Vgl. Mönning, R., InsO, 2021a, § 15b Rn. 8.
27 Vgl. Wolfer, H., BeckOK, 2021a, § 15a Rn. 7.
