Die normierende Regulierung im Energiesektor auf dem Prüfstand des Europarechts

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Unionsrechtlicher Rahmen fur die Energiepolitik in der EU seit dem zweiten Binnenmarktpaket

C. Rechtliche Ausgestaltung in der Bundesrepublik Deutschland

D. Darstellung der Rechtssache C-718/18
I. Vorbringen der Kommission
II. Erlauterung der Argumente
1. Wortliche Auslegung
2. Systematische Auslegung
3. Teleologische Auslegung
4. Verfahrensautonomie
5. Grundsatz der Demokratie
6. Umsetzung im Telekommunikationssektor

E. Eigene Wurdigung

F. Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

Der Energiesektor hat im Vergleich zu anderen wirtschaftlichen Bereichen eine spate Vereinheitlichung auf europaischer Ebene erfahren.¹ Dies ist unter anderem darauf zuruckzufuhren, dass die Mitgliedstaaten ihre alleinige Kompetenz in die- sem Sektor nicht verlieren wollten, denn durch die Harmonisierung der EU wird bezweckt, dass die Mitgliedstaaten ihre Markte fur alle offnen mussen.² Erst in den 1990er Jahren gelang es der Kommission einen Energiebinnenmarkt in Euro­pa durch das erste Binnenmarktpaket zu etablieren.³ Allerdings ist am zeitlichen Ablauf der Harmonisierung zu erkennen, dass dieser Fortschritt viel Zeit in An- spruch nahm. Bereits im Jahr 1988 hat die Kommission ihre Vorstellung eines einheitlichen Binnenmarktes in ihrem Arbeitsdokument „Der Binnenmarkt fur Energie“ kundgetan.⁴ Im Jahr 1992 hat diese einen Vorschlag fur eine Elektrizi- tatsrichtlinie dem Parlament und dem Rat vorgelegt.⁵ Die Richtlinie selbst, RL 96/92/EG, trat erst 1996 in Kraft. Hierbei ist zu betonen, dass dies ohne jegliche Kompetenzgrundlage seitens der Kommission geschah. Diese stutze sich deshalb auf die heutigen Artikel 106 und 114 AEUV.⁶ Erst mit dem Vertrag von Lissabon (2007) wurde der EU mit Artikel 194 AEUV die Kompetenz fur den Bereich der Energie zugesprochen.⁷ Seitdem wurden viele unionsrechtliche Vorgaben fur den Energiebinnenmarkt eingefuhrt.⁸ Dementsprechend entstanden durch diese eine Vielzahl an Veranderungen. Das eine solche Anderung auch Konsequenzen mit sich bringen kann, zeigt sich am Beispiel des dritten Binnenmarktpakets. Denn mit der Einfuhrung des Pakets versuchte die Kommission auch im Energiesektor eine administrative Regulierung in den Mitgliedstaaten voranzutreiben.⁹ Durch dieses Konzept mochte die Kommission die Selbststandigkeit der Regulierungs- behorde erreichen. Nach diesem Modell soll der nationale Gesetzgeber lediglich die ihm vorgegebenen Richtlinien in das nationale Gesetz umsetzen und keine weiteren Regeln in diesem Bereich festlegen. Dadurch kann die Behorde inner- halb dieses Rahmens ihre Entscheidungen selbststandig treffen. Wie sich spater noch genauer in Kapitel C zeigen wird, steht dieses Konzept nicht in Einklang mit der in der Bundesrepublik Deutschland herrschenden Regulierung. Deshalb reich- te die Kommission im Jahr 2018 eine Klage gegen die Bundesrepublik Deutsch­land beim Europaischen Gerichtshof (EuGH) ein. Die Kommission ist dabei der Ansicht, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen den Artikel 37 Absatz 1 Buchstabe a und Absatz 6 Buchstabe a und b der Richtlinie 2009/72/EG und Arti- kel 41 Abs.1 Buchstabe a und Absatz 6 Buchstabe a und b der Richtlinie 2009/73/EG verstoBt.¹⁰ Da Artikel 41 der Richtlinie 2009/73/EG dem Artikel 37 der Richtlinie 2009/72/EG entspricht, wird in dieser Seminararbeit nur auf den moglichen VerstoB gegen die Richtlinie 2009/72/EG eingegangen. Um bewerten zu konnen, ob der von der Kommission hervorgebrachte Punkt einen VerstoB dar- stellt, wird in dieser Arbeit zunachst auf den unionsrechtlichen Rahmen der Elekt- rizitatsrichtlinie eingegangen. AnschlieBend wird gezeigt, wie die Bundesrepublik Deutschland die Vorgaben der Richtlinie in ihr nationales Recht umgesetzt hat. In Kapitel D werden als erstes die Argumente der Kommission, weshalb nach deren Ansicht ein VerstoB vorliegt, dargestellt. Im Anschluss werden ausgewahlte Ar- gumente aufgezahlt, welche im nachfolgenden Kapitel im Rahmen einer eigenen Wurdigung bewertet werden. Zum Schluss werden die wesentlichen Erkenntnisse der gesamten Arbeit genannt und ein Ausblick uber mogliche Konsequenzen bei einer erfolgreichen Klage gegeben.

B. Unionsrechtlicher Rahmen fur die Energiepolitik in der EU seit dem zweiten Binnenmarktpaket

Das zweite Binnenmarktpaket wurde im Jahr 2003 verabschiedet. Dieses enthielt viele Neuerungen im Vergleich zu dem vorherigen Paket¹¹. Der Grund fur die sogenannte „ Beschleunigungsrichtlinie “¹² war, dass die Defizite auf dem europai- schen Binnenmarkt nicht ausreichend beseitigt werden konnten und sich sogar verstarkten.¹³ Das lag daran, dass die Mitgliedsstaaten die Vorgaben der Richtlinie unterschiedlich umsetzten.¹⁴ Das Ziel der neuen Richtlinie war die vollstandige Offnung der Energiebinnenmarkte und die Einfuhrung strengerer Entflechtungs- regelungen der vertikal integrierten Unternehmen.¹⁵ Ein neuer Schwerpunkt lag im Bereich der Regulierung. Denn die Kommission reagierte auf die Defizite mit der Einfuhrung der Pflicht zur Errichtung einer einzigen Regulierungsbehorde.¹⁶ Dabei war es dennoch fur die Mitgliedstaaten moglich, „auf regionaler Ebene eine Regulierungsbehorde zu benennen, sofern es fur die Vertretung auf Gemein- schaftsebene nur einen einzigen Ansprechpartner [...] gibt“¹⁷. Diese Anderung war fur die Bundesrepublik Deutschland einschneidend, denn das ursprunglich angewandte Modell war der verhandelte Netzzugang.¹⁸ Nach diesem Konzept waren die Energieversorger in Form von Verbandevereinbarungen fur den Netz- zugang zustandig.¹⁹ Diese haben, unter Berucksichtigung der Vorschriften im EnWG, vereinbart, welche Bedingungen und Preise fur den Zugang zu den Net- zen fur die Wettbewerber gelten.²⁰ Durch die Einfuhrung der Regulierungsbehor- de strebte die Kommission aber ein Modell an, welches dem regulierten Netzzu- gang entspricht.²¹ Bei dem Modell des regulierten Netzzugangs ist das Ziel, „die weiterhin existierenden Wettbewerbsmangel auf den Strom- und Gasmarkten (z.B. beim Netzzugang und der Tariffierung [sic!]) zu beseitigen und vollstandig liberalisierte Energiemarkte in alien Mitgliedslandern zu erreichen“²². Einen der- artigen Wettbewerbsmangel kann die Monopolstellung der einzelnen Netzbetrei- ber darstellen.²³ Derartige Mangel konnen auch einen diskriminierungsfreien Netzzugang, also einen Zugang unter gleichen Bedingungen fur alle Marktteil- nehmer, einschranken.²⁴ Um diese Ziele zu erreichen, werden, wie oben genannt, nationalen Regulierungsbehorden eingesetzt. Zur Umsetzung dieser Ziele wurde der nationale Regulierungsbehorde eine ex-ante Befugnis gewahrt, um die Tarife oder deren Bedingungen fur den Netzanschluss und -zugang und weitere Voraus- setzungen fur den Energiemarkt zu bestimmen.²⁵ Da die Kommission der Auffas- sung war, dass auch die Beschleunigungsrichtlinie nicht zu den gewunschten Er- gebnissen fuhrte und nicht effektiv bzw. ordnungsgemaB von den Mitgliedsstaaten umgesetzt wurde, verabschiedete sie schon sechs Jahre spater das nachste Bin- nenmarktpaket.²⁶ Das Ziel des dritten Paketes war weiterhin, den Wettbewerb zu fordern und die Harmonisierung des Energiebinnenmarktes zu vollenden.²⁷ Weite- re neue Ziele, die in dem Paket aufgenommen wurden, waren Regelungen bezug- lich des Verbraucherschutzes, die vollstandige rechtliche Entflechtung innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens und die Starkung der Unabhangigkeit der Regulierungsbehorde.²⁸ Der Artikel 37 RL 2009/72/EG, gegen welchen die Bun- desrepublik Deutschland laut der Kommission verstoBt, ist Teil dieses dritten Binnenmarktpaketes. Dieser Artikel befindet sich in Kapitel 9 der Richtlinie, wel­ches sich mit der nationalen Regulierungsbehorde befasst. Konkret regelt Artikel 37 die Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehorde.²⁹ Die fur die Klage relevanten Absatze lauten:

„(1) Die Regulierungsbehorde hat folgende Aufgaben:

a) Sie ist dafur verantwortlich, anhand transparenter Kriterien die Fernleitungs- oder Verteilungstarife bzw. die entsprechenden Methoden festzulegen oder zu genehmi- gen.

(6) Den Regulierungsbehorden obliegt es, zumindest die Methoden zur Berechnung oder Festlegung folgender Bedingungen mit ausreichendem Vorlauf vor deren In- krafttreten festzulegen oder zu genehmigen:

a) die Bedingungen fur den Anschluss an und den Zugang zu den nationalen Netzen, einschlieBlich der Tarife fur die Ubertragung und die Verteilung oder ihrer Methoden. Diese Tarife oder Methoden sind so zu gestalten, dass die notwendigen Investitionen in die Netze so vorgenommen werden konnen, dass die Lebensfahigkeit der Netze gewahrleistet ist.

b) die Bedingungen fur die Erbringung von Ausgleichsleistungen, die moglichst wirt- schaftlich sind und den Netzbenutzern geeignete Anreize bieten, die Einspeisung und Abnahme von Gas auszugleichen. Die Ausgleichsleistungen werden auf faire und nichtdiskriminierende Weise erbracht und auf objektive Kriterien gestutzt.“³⁰

C. Rechtliche Ausgestaltung in der Bundesrepublik Deutschland

Im Zuge des Dritten Binnenmarktpakets hat der deutsche Gesetzgeber sein bereits bestehendes Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) anpassen mussen. Hierbei wurde der Artikel 37 RL 2009/72/EG durch § 29 EnWG umgesetzt.³¹ Dieser Paragraf ist im Abschnitt 4 des EnWG angesiedelt, welcher die Befugnisse der Regulierungs- behorden festgelegt. In Absatz 1 des Paragrafen wird bestimmt, dass die Regulie- rungsbehorde „uber die Bedingungen und Methoden fur den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den in §17 Abs. 3, § 21a Abs. 6 und § 24 genannten Rechtsverordnungen durch Festlegung [...] oder durch Genehmigung“³² zu ent- scheiden hat. Nach der Novellierung des EnWG hat auch der § 29 eine Anpassung erfahren. Diese waren lediglich Zusatze, welche den Sinn nicht anderten, weswe- gen die Behorde weiterhin fur die Festlegung und Genehmigung zustandig ist.³³ Die, fur die Ausubung dieser Aufgaben, ernannte Regulierungsbehorde, ergibt sich aus dem Teil 7 „Behorden“. Dort werden unter Abschnitt 1 „Allgemeine Vor- schriften“ in § 54 Abs. 1 EnWG sowohl die Bundesnetzagentur und als auch die Landesregulierungsbehorden als zustandige Behorde benannt. Fur die Landesre- gulierungsbehorden gelten die in Absatz 2 aufgefuhrten abschlieBenden Bedin- gungen.³⁴ Sofern eine Vorschrift keine Aussage bezuglich der Zustandigkeit trifft, so ist die Bundesnetzagentur dafur verantwortlich.³⁵ Diese Umsetzung steht im Einklang mit dem Artikel 35 Abs. 2 RL 2009/72/EG, welcher es erlaubt auf regi- onaler Ebene Regulierungsbehorden zu ernennen. Da schon im zweiten Binnen- marktpaket die Aufforderung bestand, eine Regulierungsbehorde fur den Energie- sektor zu ernennen, wurde zu diesem Zeitpunkt die Regulierungsbehorde fur Te- lekommunikation und Post (RegTP) fur diese Aufgabe ausgewahlt.³⁶ Die RegTP war bereits seit dem Jahr 1998 die Regulierungsbehorde im Bereich der Tele- kommunikation und der Post.³⁷ Deshalb war es absehbar, dass diese auch fur den Energiesektor einsetzt wird. Somit blieb nach der Einfuhrung des dritten Binnen- marktpakets die Zustandigkeit bei der RegTP. Wegen der Aufnahme des Energie- sektors wurde die RegTP in die, heute unter den Namen bekannte, „ Bundesnetza- gentur fur Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen “ (BNetzA) umbenannt.³⁸ Die grundlegenden Aufgaben der BNetzA sind das ord- nungsgemaBe Funktionieren des Wettbewerbs in den Netzmarkten zu gewahrleis- ten, den Netzausbau voranzutreiben und den Verbrauchern Schutz in diesen Net- zen zu bieten.³⁹ Zusatzlich zu den bereits genannten Inhalten wird der § 29 EnWG durch weitere Regelungen genauer bestimmt.⁴⁰ Denn in der Vorschrift selbst wird auf die Paragrafen 17, 21a und 24 des EnWG verwiesen. Hier wird der § 24 naher betrachtet, da dieser in Kapitel D relevant ist. Mit § 24 EnWG wird die Bundesregierung dazu ermachtigt, nach Absatz 1 „die Bedingungen fur den Netz- zugang oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowie Methoden zur Bestimmung der Entgelte fur den Netzzugang [...] festzulegen“⁴¹ und nach Ab- satz 2 die Voraussetzungen fur die Regulierungsbehorde, wie sie „die Bedingun­gen oder Methoden festlegen oder [.] genehmigen kann“⁴² zu bestimmen. Durch diese Ermachtigungsgrundlage erlangt die Bundesregierung die Kompetenz, die oben genannten Bedingungen und Voraussetzungen, direkt zu regulieren. Diese Reglungen setzt dadurch fur die BNetzA gewissermaBen Vorgaben fest, wie sie ihre Aufgaben nach § 29 EnWG auszuuben hat.⁴³ Daraus folgt, dass § 24 EnWG ein Beispiel dafur ist, dass in der Bundesrepublik Deutschland im Energiesektor die normierende Regulierung angewandt wird.⁴⁴ Unter normierender Regulierung ist die enge rechtliche Vorgabe fur die Entscheidungsspielraume der Regulie- rungsbehorden durch Gesetze oder Rechtsverordnungen zu verstehen.⁴⁵ Durch diese Vorstrukturierung entsteht ein dichtes Regelungsnetz bzw. rechtlicher Rah- men, in dem die Behorde ihre Befugnisse umsetzen darf. Dadurch wird das Han- deln der Regulierungsbehorde von dem Gesetzgeber gelenkt. Der deutsche Ge- setzgeber entschied sich fur das Konzept der normierenden Regulierung, da dieses „in Einklang mit den verfassungsmaBigen Strukturen in Deutschland“⁴⁶ steht. Denn aus deutscher Sicht ist laut der Gewaltenteilung die Legislative fur die Re- gulierung zustandig und nicht die hier angesprochene Regulierungsbehorde.⁴⁷

[...]

¹ Fischer ( 2015), S. 23.

² Fischer ( 2015), S. 167.

³ Fischer ( 2015), S. 168.

⁴ Schuler ( 2019), S. 35.

⁵ Fischer ( 2015), S. 168.

⁶ Schuler ( 2019), S. 32.

⁷ Kahl, EuR (2009), 601 (607); Salewski ( 2021), Rn. 29.

⁸ Salewski ( 2021), Rn. 39 f..

⁹ Ludwigs < 2019), 589 (603); Gcirditz, AoR (2010), 251 (287).

¹⁰ ABl. C 54 vom 11.02.2019, S. 6 f..

¹¹ Vgl. RL 96/92/EG.

¹² RL 2003/54/EG.

¹³ EU-Kommission, Mitteilung, Vollendung des Energiebinnenmarkts, KOM (2001) 125 endg., Brussel, 13.03.2001, S. 33; Theobald/Gey-Kern, EuZW (2011), 896 (896).

¹⁴ Kment ( 2019), 641 (647).

¹⁵ Mengering ( 2017), S. 62; Schuler ( 2019), S. 39.

¹⁶ Theobald/Gey-Kern, EuZW (2011), S. 62; Stoger, ZOR (2010), 247 (259).

¹⁷ Schachermayr ( 2010), S. 114.

¹⁸ Fischer ( 2015), S. 170.

¹⁹ Bundesnetzagentur fur Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (2007), S. 2.

²⁰ Kleest/Reuter ( 2002), S. 45.

²¹ Kment ( 2019), 641 (647).

²² Bundesnetzagentur fur Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (2007), S. 2.

²³ Schuler ( 2019), S. 30 f., 45, 95.

²⁴ Bundesnetzagentur fur Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (2007), S. 4.

²⁵ Hense/Schaffner ( 2004), S. 4.

²⁶ Kment < 2019), 641 (647); Schuler ( 2019), S. 113.

²⁷ Scholz ( 2020), Rn. 24; Theobald/Gey-Kern, EuZW (2011), 896 (896).

²⁸ Gundel/Germelmann, EuZW (2009), 736 (764); Fischer ( 2015), S. 179, 188.

²⁹ Vgl. RL 2009/72/EG.

³⁰ Vgl. Artikel 37 Abs. 1 Buchst. a & Abs. 6 Buchst. a und b RL 2009/72/EG.

³¹ Boos < 2020), Rn. 2.

³² § 29 Abs. 1 EnWG.

³³ BR-Drucks. 343/11, S. 71.

³⁴ Kment < 2019), 641 (688).

³⁵ § 54 Abs. 3 EnWG.

³⁶ Homann < 2017), 611 (612 f.); Sack < 2018), 83 (95).

³⁷ Fischer < 2015), S. 215.

³⁸ Schachermayr ( 2010), S. 134.

³⁹ Vgl. Bundesnetzagentur fur Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (2021), S. 8.

⁴⁰ Boos ( 2020), Rn. 4.

⁴¹ § 24 Abs. 1 Nr. 1 EnWG.

⁴² § 24 Abs. 1 Nr. 2 EnWG.

⁴³ Mohr, EuZW (2019), 229 (233).

⁴⁴ Scholz ( 2020), Rn. 53.

⁴⁵ Ludwigs ( 2019), 589 (602 f.); Mengering ( 2017), S. 229.

⁴⁶ BGH Beschl. v. 8.10.2019 - EnVR 58/18, BeckRS 2019, 32327.

⁴⁷ Britz, EuZW (2004), 462 (462); Mohr, EuZW (2019), 229 (233).