Ist es ärztliche Aufgabe, also Befugnis oder gar Pflicht, Patienten zu belügen oder ihnen Informationen vorzuenthalten? Und wenn nicht, wenn Patienten nicht immer aufgeklärt werden müssen: Warum und in welchen Konstellationen, unter welchen Voraussetzungen, auf welcher Rechtsgrundlage? Diese Fragen zur Thematik der Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen sollen hier diskutiert werden.
Zwecks eines Überblicks wird zunächst in die Problematik eingeführt. Um ein Verständnis für deren Brisanz zu erhalten, werden die Bedeutung der Aufklärungspflicht erläutert sowie relevante Fallkonstellationen und Lösungsansätze genannt. Um anschließend die Frage nach der Zulässigkeit der Nichtaufklärung beantworten zu können, wird die einschlägige Norm des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 630e III) juristisch ausgelegt. Zuletzt werden Voraussetzungen einer Nichtaufklärung sowie problematische Anwendungsfragen gezielt behandelt.
I. Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Problemdarstellung
I) Aufklärungspflicht
1. Selbstbestimmung als Ziel
2. Aufklärungsinhalt und Verhältnis zu § 630c
3. Rechtsfolge von Aufklärungsfehlern
II) Termini
III) Abgrenzung der Thematik
IV) mögliche Fallgruppen
V) Lösung über Einwilligungsunfähigkeit
C. Zulässigkeit
I) Wortlaut
II) Systematik
III) Entwicklungen in der Rechtsprechung
IV) Rechtsvergleichung: USA
V) Telos
1) Argumente gegen Nichtaufklärung
2) Argumente für Nichtaufklärung
VI) Stellungnahme
D) Voraussetzungen der Nichtaufklärung
E) Anwendungsfragen
I) Einbeziehung Angehöriger
II) die barmherzige Lüge
III) Unterbleiben der Behandlung als Gefahr
IV) Nichtaufklärung und Dritte
V) Nichtaufklärung – Erlaubnis oder Pflicht
F. Fazit
II. Literaturverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
A. Einleitung
„Der Kranke muß wissen, was mit ihm geschieht (...). Er rechnet es zu seiner Würde, Bescheid zu wissen.“1
„Es wird immer die Aufgabe des Arztes sein müssen, etwa den schwerkranken Patienten (...) über seinen Krankheitszustand zu täuschen.“2
Ist es wirklich ärztliche Aufgabe, also Befugnis oder gar Pflicht Patienten zu belügen oder ihnen Informationen vorzuenthalten? Muss nicht mit Karl Jaspers jeder Kranke wissen was mit ihm geschieht, kann nicht nur dies Würde und Selbstbestimmung garantieren? Und wenn nicht, wenn Patienten nicht immer aufgeklärt werden müssen: Warum und in welchen Konstellationen, unter welchen Voraussetzungen, auf welcher Rechtsgrundlage?
Diese Fragen zur Thematik der Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen sollen hier diskutiert werden.
Zwecks eines Überblicks wird zunächst in die Problematik eingeführt. Um ein Verständnis für deren Brisanz zu erhalten, werden die Bedeutung der Aufklärungspflicht erläutert sowie relevante Fallkonstellationen und Lösungsansätze genannt.
Um anschließend die Frage nach der Zulässigkeit der Nichtaufklärung beantworten zu können, wird die einschlägige Norm des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 630e III) juristisch ausgelegt.3
Zuletzt werden Voraussetzungen einer Nichtaufklärung sowie problematische Anwendungsfragen gezielt behandelt.
B. Problemdarstellung
Beispiel: Bei einem Angstpatienten, der sich panisch vor dem Tod in einer Operation fürchtet, ist eine solche trotz aller Risiken dringendst medizinisch indiziert. Die Sterberate in der Operation beträgt 2 Prozent.
Darf der Arzt dem Patienten die Sterberate vorenthalten, damit dieser in die Operation einwilligt?
Gem. § 630d I S.1 hat der Behandelnde vor der Durchführung medizinischer Maßnahmen die Einwilligung des Patienten einzuholen. So wird dessen Selbstbestimmung gewährleistet.4 Er soll nicht Objekt der Behandlung sein. Vielmehr soll er selbst als Subjekt mittels der Einwilligung – oder ihrer Verweigerung - die Behandlung bestimmen können.5
Grundlage einer wirksamen Einwilligung ist gem. § 630d II die Aufklärung entsprechend § 630e. Gem. § 630e I S. 1 ist es demgemäß eine Hauptleistungspflicht des Behandelnden, über „sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände“ aufklären.6 Da dazu auch die Risiken von Maßnahmen gehören, würde der Patient im Beispiel eventuell mangels Risikoaufklärung keine Grundlage zur selbstbestimmten Einwilligung haben.
Doch wäre der Arzt dann schadensersatzpflichtig?
Oder nicht, könnte die Aufklärung eventuell entbehrlich gem. § 630e III sein?
Klärt der Arzt über die Sterberate auf und lehnt der Patient daher aus Angst den Eingriff ab, so ließe sich sagen, dass die Aufklärung der Verwirklichung der Gesundheit des Patienten abträglich war.
Problematisch könnte dies wegen des Kerns der ärztlichen Berufspflichten sein – dem Heilauftrag.7
Der Arzt befindet sich in einem Konflikt: Was wiegt schwerer, die Aufklärungspflicht oder seine grundsätzliche Handlungsmaxime der Heilung? Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten und der Gesundheitsschutz kollidieren.8 Fraglich ist, ob dieser Konflikt über eine etwaige Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen angemessen gelöst werden könnte.
I) Aufklärungspflicht
1. Selbstbestimmung als Ziel
Aus der Menschenwürde (Art. 1 Grundgesetz), dem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II Grundgesetz) und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I Grundgesetz) lässt sich das Selbstbestimmungsrecht ableiten.9
Die Selbst- statt Fremdbestimmtheit drückt sich in dem uneingeschränkten Verfügungsrecht von Patienten über ihre Körper aus.10
Zwecks Heilung kann der Patient über die auch deliktsrechtlich geschützte körperliche Unversehrtheit disponieren. Die Erteilung der Einwilligung setzt ein Verständnis für ihre Bedeutung und Tragweite voraus.11 Bei fehlender Aufklärung und daher nicht wirksamer Einwilligung ist die Selbstbestimmung nicht gewährleistet.12 Das entspricht dem Grundsatz des „ informed consent“, der informierten Einwilligung.13
Im Ergebnis lässt sich als oberstes Ziel der Aufklärung nennen: Sie soll den Patienten durch die Vermittlung von Abwägungsmöglichkeiten zu einer Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts mittels der Einwilligung gem. . § 630d befähigen.14 Mithin bilden Selbstbestimmungsrecht und § 630d den Rechtsgrund der Aufklärung.15
2. Aufklärungsinhalt und Verhältnis zu § 630c
§ 630e I S. 2 nennt Teile einer ordnungsgemäßeren Aufklärung. Da der Patient aber laut S. 1 über alle für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären ist, ist diese Aufzählung nicht abschließend.16
Die Aufklärung aus § 630e wird als „Selbstbestimmungsaufklärung“ bezeichnet.17
Diese ist ein Oberbegriff für die Verlaufs- die Diagnose- und die Risikoaufklärung, welche sich aber untereinander überschneiden.18
Die Diagnoseaufklärung informiert über den medizinischen Befund und die Prognosen.19
In der Verlaufsaufklärung teilt der Behandelnde mit, wie die Erkrankung sich in unbehandeltem Zustand weiterentwickeln würde und was sich nach der Behandlung gesundheitlich ergeben könnte.20
Durch die Risikoaufklärung soll der Patient einen Überblick über die mit dem Behandlung bzw. dem Eingriff verbundenen Risiken, Chancen und Erfolgsaussichten erhalten.21
Gem. § 630e I S. 3 ist der Patient zudem gegebenenfalls verpflichtet, über alternative Behandlungen zu informieren.
Laut der ärztlichen Informationspflicht des § 630c muss der Patient über alle für die Behandlung wesentlichen Umstände informiert werden.22 Dies soll besonders ein eigenes therapiegerechtes Verhalten des Patienten ermöglichen.23
Doppelungen zu § 630e fallen auf: So ist die Nennung der Diagnose Pflicht aus § 630e I und gleichzeitig Bestandteil des § 630c II. Das erklärt den identischen Wortlaut der §§ 630c IV, § 630e III.24
Die Abgrenzung ist schwierig; im Bereich der Patientenautonomie ist aber stets der Anwendungsbereich des § 630e eröffnet.25
Die Erforderlichkeit der Differenzierung ergibt sich aus der unterschiedlichen Beweislast, § 630h: Fehler betreffend die Unterrichtung aus § 630c muss der Patient, die wirksame Einwilligung und daher die Aufklärung gem. § 630e der Arzt nachweisen.26
3. Rechtsfolge von Aufklärungsfehlern
Vor wie nach dem Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes 2013 ist eine Behandlung ohne hinreichende Aufklärung mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrig.27 So bildete die maßgebliche Anspruchsgrundlage auch § 823. Geändert hat das Gesetz an den deliktsrechtlichen Regelungen nichts.28 Faktisch hat aber eine Verlagerung des bis 2013 nicht so kodifizierten Arzthaftungsrechts in das Vertragsrecht stattgefunden.29 Ein Mangel der Aufklärung ist zwar kein Behandlungsfehler. Die Pflichtverletzung führt aber zur Unwirksamkeit der Einwilligung. Also ist der folgende Eingriff ein Behandlungsfehler.30
Ist die Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen unzulässig und würde ein Arzt sie dennoch praktizieren, so würde er sich wegen der Pflichtverletzung ersatzpflichtig gem. §§ 280 I, III, 630e I machen.
II) Termini
Strittig ist die Bezeichnung der Nichtaufklärung als „therapeutisches Privileg“, die erstmals Deutsch 1978 wählte.31 Nach Deutsch darf der Arzt die Aufklärung dann (teilweise) einschränken, wenn sie zu einer schweren gesundheitlichen Schädigung des Patienten führen würde.32
An dem Ausdruck kritisiert wurde, dass nicht ein Vorrecht des Arztes, sondern der Patientenschutz betroffen sei.33 Auch der Bundesgerichtshof (BGH) äußerte sich, dass eine reduzierte Aufklärung „in nicht ganz glücklicher Weise als therapeutisches Privileg bezeichnet wurde.“34
So wird abweichend von einem „humanitären Prinzip“, „der Nichtaufklärung des Patienten zu seinen Gunsten“, „therapeutischen Sonderlagen“ oder auch von einer „Kontraindikation der Aufklärung“ gesprochen.35
Inhaltlich ist der Problemkreis dadurch gekennzeichnet, dass erstens eine Aufklärungsbeschränkung stattfindet. Die Bezeichnung der Nichtaufklärung als „therapeutisch“ meint am Grundsatz „nil nocere“ orientiert.36 Zweitens geht es also um den Gesundheitsschutz.
Der Gesundheitsbegriff zeigt, dass die therapeutischen Gründe solche sind, die im physischen und/ oder psychischen Wohlergehen des Patienten liegen.37 Die Entscheidung zur Aufklärungseinschränkung soll drittens – wobei es sich hier um den strittigsten Punkt handelt – (in Grenzen) dem ärztlichen Ermessen obliegen.38
III) Abgrenzung der Thematik
Wenn man sich fragt, ob der Arzt über jedes noch so unwahrscheinliche Risiko aufklären muss – fragt man dann nach der Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen?
Diese ist von der generellen Notwendigkeit einer Aufklärungsbegrenzung zu unterscheiden, welche kein willkürliches Vorenthalten von Informationen gegenüber Einzelnen ist. Vielmehr basiert diese Begrenzung auf dem Bedarf einer Haftungsgrenze. Aufklärung kann nicht unendlich fortgesetzt werden. Es muss allgemeingültige Begrenzungen für jeden Patienten geben.39
Zwar findet auch die allgemeingültige Aufklärungsbeschränkung letztlich im Einzelfall Anwendung.40 Der Unterschied zur Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen ergibt sich jedoch aus der Betrachtung des genannten Beispiels: Tendiert man dazu, die Aufklärungspflicht zu verneinen, so muss man sich zwar mit der Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten befassen. Dieses wird schließlich begrenzt, wenn potentiell Entscheidungserhebliches vorenthalten wird. Dies geschieht aber nicht zum Zwecke des Gesundheitsschutzes.41 Man könnte formulieren, dass keine therapeutischen Gründe, sondern solche der Praktikabilität eingreifen.
Auch abzugrenzen ist zu der Nichtaufklärung aufgrund eines ausdrücklichen Verzichts (§ 630e III) sowie der Nichtaufklärung aufgrund der Einwilligungsunfähigkeit des Patienten (§ 630d I S. 2).
Bei letzterer sind dem Patienten die wesentlichen Umstände § 630e V trotzdem grundsätzlich zu erläutern.
Gem. § 630d I S. 4 ist die Einwilligung entbehrlich, wenn sie nicht rechtzeitig eingeholt werden kann und dem mutmaßlichen Patientenwillen entspricht. Dies entspricht der Regelung in § 630e III, nach der die Aufklärung bei Unaufschiebbarkeit der Maßnahme entbehrlich ist.
Steht fest, dass der Patient über die nötige Sachkenntnis verfügt oder schon aufgeklärt wurde, ist die Aufklärung auch entbehrlich.42 Die fragliche Aufklärung bei der Erweiterung von Maßnahmen wie Operationen gehört nicht zum hier diskutierten Problemkreis.
IV) mögliche Fallgruppen
Denkbar sind Fälle der übermäßigen psychischen Belastung.43
Beispielhaft wäre, dass eine Diagnose den Patienten so belastet, dass von ihrer Mitteilung abgesehen werden sollte.44 Deutlich wird dies an dem Beispiel Theodor Storms : Storm soll erfahren haben, dass er an tödlichem Krebs leide. Daraufhin habe er allen Lebensmut verloren. Daher beschlossen Ärzte, Storm wahrheitswidrig mitzuteilen, der Krebs sei doch kein bösartiger. Dies habe bei Storm zu einer Wiedererlangung der Lebensenergie geführt .45
Nichtaufklärung könnte auch dann indiziert sein, wenn die Risikoaufklärung eine „sich selbst verwirklichende Prophezeiung“ ist.46 Ein am Herz vorgeschädigter Patient könnte eine Kontrastmitteldarstellung benötigen. Die Mitteilung, dass er dabei mit geringster Wahrscheinlichkeit sterben könne, könnte bei ihm zu extremster Aufregung führen. Dadurch könnte er tatsächlich sterben. Hier könnten therapeutische Gründe – also den Patienten nicht der Aufregung und damit dem Todesrisiko auszusetzen – eine Nichtaufklärung begründen.47
Auch denkbar ist die Nichtaufklärung wegen der Involviertheit Dritter. Die Diagnose könnte nur auf etwas gestützt werden können, was der Arzt einzig durch einen Angehörigen erfahren haben kann. Besteht die Gefahr der Verletzung von diesem durch den wütenden Patienten, so könnte letzterem die Information vorenthalten werden dürfen.48
Patienten könnten auch bei der sonstigen Gefahr des Unterbleibens der medizinisch dringend indizierten Behandlung nicht aufgeklärt werden müssen.49 Dafür könnten Umstände wie eine nahezu pathologische Angst vor einem Sterben auf dem Operationstisch vorliegen müssen.
Jedoch könnte eventuell auch ausreichen, dass ein risikoaufgeklärter Patient viel Zeit zum Treffen einer Entscheidung braucht. In dieser Zeit könnten gravierende Konsequenzen der zu behandelnden Erkrankung eintreten. Um diese zu vermeiden, könnte eine Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen indiziert gewesen sein.50
V) Lösung über Einwilligungsunfähigkeit
Die Diskussion der Fallkonstellationen könnte entbehrlich sein, da die Fragestellung schon mit der Einwilligungsfähigkeit geregelt sein könnte.51
Zu nennen ist der Fall eines Patienten, der sich stark vor den minimalsten Risiken einer dringendst indizierten Behandlung fürchtet. Bei Risikoaufklärung würde er die Behandlung höchstwahrscheinlich ablehnen. Zwecks Gesundheitsschutz könnte man an eine Nichtaufklärung denken.
Der zu befürchtende Angstzustand könnte aber einer Einwilligungsunfähigkeit entsprechen (§ 630d I S. 2) und Einwilligung wie Aufklärung daher ohnehin entbehrlich sein.
Jedoch steht Patienten auch bei fehlender Einwilligungsfähigkeit grundsätzlich eine Aufklärung zu, § 630e V.
Zudem ist der Patient, bei dem eine Nichtaufklärung erwogen wird, vor dieser regelmäßig noch einwilligungsfähig. Auch führt die Aufklärung vielleicht dazu, dass ein Patient keine reflektierte Entscheidung mehr treffen kann. Jedoch sind die unerwünschten Nebenwirkungen der Aufklärung, die eine Nichtaufklärung begründen könnten, nicht zwangsläufig mit Einwilligungsunfähigkeit gleichzusetzen. Also ist die Frage nach der Nichtaufklärung aus therapeutischen Gründen keineswegs obsolet.52
[...]
1 Jaspers, Psychopathologie, S. 666.
2 Hallermann, Aufklärungspflicht (1970), S. 61.
3 §§ ohne Gesetzesangaben sind solche des BGB.
4 BT-Drs. 17/ 10488, S. 23.
5 BVerfG MedR 2005, 91; Janda, JZ 2012, S. 933.
6 Weidenkaff, Palandt, § 630e Rn. 1.
7 § 1 I Bundesärzteordnung (Stand: 21.07.2014).
8 Kubella, PatientenrechteG, S. 158.
9 BVerfGE 52, 131, 175.
10 BGH NJW 1974, 1422.
11 BGH NJW 1959, 814.
12 Deutsch/ Spickhoff, Rn 407.
13 Katzenmeier, ArztR 7.A., S. 107.
14 BVerfGE 52, 131.
15 Deutsch/ Spickhoff, Rn. 435.
16 Katzenmeier, NJW 2013, S. 820.
17 BT-Drs. 17/ 10488, S. 24.
18 Wever, NK-MedR, § 630e Rn. 1.
19 BVerfG NJW 2005, S. 1103.
20 Deutsch/ Spickhoff, Rn. 437.
21 Deutsch/ Spickhoff, Rn. 447.
22 Nebendahl, Igl/ Welti, Rn. 978.
23 BT-Drs. 17/ 10488, S. 93; Katzenmeier, NJW 2013, S. 818.
24 Spickhoff, Spickhoff MedR, § 630c Rn. 13.
25 Deutsch/ Spickhoff, Rn. 450, 452.
26 Wever, NK-MedR, § 630c Rn. 3.
27 Katzenmeier, ArztR 7.A., S. 134.
28 Walter, PatientenrechteG, Rn. 4.
29 Knoche, NJW 1989, S. 757.
30 Weidenkaff, Palandt, § 630e Rn. 13.
31 Deutsch, NJW 1978, S. 1660.
32 Deutsch, NJW 1978, S. 1660.
33 Katzenmeier, ArztR 7.A., S. 123.
34 BGH NJW 1983, 328, 329.
35 Deutsch/ Spickhoff, Rn. 502; Katzenmeier, ArztR 7.A., S. 122; Kurcz, Diss. 2002, S. 128; Dunz, Arzthaftung, S. 9.
36 Wilhelm, Diss. 1981, S.10.
37 Ehlers, Aufklärung, S. 105.
38 Kim, Diss. 1989, S. 163.
39 Kurcz, Diss. 2002, S. 22-23.
40 Knoche, NJW 1989, S. 758-759.
41 Kurcz, Diss. 2002, S. 110.
42 BGH NJW 1980, 1333-1334.
43 Fallgruppen nach Deutsch, NJW 1980, S. 1306-1307.
44 Deutsch, NJW 1980, S. 1306.
45 Hallermann, Aufklärungspflicht (1970), S. 63-64.
46 Deutsch, NJW 1980, S. 1306.
47 Deutsch, NJW1980, S. 1307.
48 Deutsch, NJW 1980, S. 1307.
49 Deutsch, NJW 1980, S. 1307.
50 Deutsch, NJW 1980, S. 1307.
51 Wagner, MüKo-BGB, § 823 Rn. 832.
52 Kurcz, Diss. 2002, S. 131.