Zinsschranke nach § 4 h EStG

I

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis .............................................................................................................I

Abbildungsverzeichnis ..................................................................................................IV

  Abkürzungsverzeichnis  V

  A NA  

  Einführung  1

  I Problemstellung: Die Zinsschranke im Rahmen der Unternehmenssteuerreform  

2008   1

  II Zielsetzung und Aufbau der Arbeit  2

  B NA  

  Die Zinsschranke: Überblick  3

  I Grundprinzip  4

1.  Personeller Anwendungsbereich  6

2.  Sachlicher Anwendungsbereich  11

  II Rechtsfolge und Wirkungen  15

1.  Begrenzung der Abzugsfähigkeit  15

2.  Zinsvortrag  16

  III Ausnahmen von der Zinsschranke  22

  IV Prüfungsschemata  24

  C NA  

  Die Zinsschranke bei Kapitalgesellschaften  26

  I Systematik und Aufbau des 8 a KStG  26

  II Schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung von nicht konzerngebundenen  

  Unternehmen  28

1.  Tatbestandsvoraussetzungen  29

  a) NA  

  Empfänger des Gesellschafterfremdkapitals  29

  b) NA  

  Geber des Gesellschafterfremdkapitals  30

  c) NA  

  Zu berücksichtigende Vergütungen für Gesellschafterfremdkapital  33

  d) NA  

  Vergleichsrechnung  35

  e) NA  

  Nachweiserfordernis  36

2.  Rechtsfolgen  37

3.  Fremdfinanzierung einer nachgeordneten Mitunternehmerschaft  39

II

  a) NA  

  Empfänger des Gesellschafterfremdkapitals  40

  b) NA  

  Geber des Gesellschafterfremdkapitals  41

  c) NA  

  Zu berücksichtigende Vergütungen für Gesellschafterfremdkapital  43

  d) NA  

  Vergleichsrechnung  44

  e) NA  

  Nachweiserfordernis  45

  f) NA  

  Rechtsfolgen  45

  D NA  

  Die Zinsschranke im Konzern  46

  I Erweiterter Konzernbegriff  46

  II Maßgebliches Rechnungslegungsrecht zur Prüfung der Konzernzugehörigkeit  49

  III Abgrenzung des steuerlichen Konsolidierungskreises  51

  IV Escapeklausel  57

1.  Die Eigenkapitalquote des Konzerns  58

2.  Die Eigenkapitalquote des Betriebs  60

3.  Gestaltungsmöglichkeiten im IFRS-Abschluss  65

  V Schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung bei Konzernen  68

1.  Tatbestandsvoraussetzungen  69

  a) NA  

  Empfänger der schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung  von

  außen  69

  b) NA  

  Geber der schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung von außen  70

  c) NA  

  Zu berücksichtigende Vergütungen für Gesellschafterfremdkapital  70

  d) NA  

  Vergleichsrechnung  70

  e) NA  

  Nachweiserfordernis  72

2.  Rechtsfolgen  73

  E NA  

  Sonderaspekte der Zinsschranke  73

  I Personengesellschaften  73

  II Besonderheiten bei der Organschaft  76

1.  Terminologie und Grundlagen  76

2.  Rechtsfolgen im Einzelnen  77

  III Verhältnis zu anderen Rechtsnormen  80

1.  Die Zinsschranke und die Gewerbesteuer  80

2.  Die Zinsschranke und die Abgeltungssteuer ab 2009  81

3.  Die Zinsschranke und die neue Mantelkaufregelung nach 8 c KStG  82

III

  F NA  

  Steuersystematische Probleme der Zinsschranke  84

  I Europarechtskonformität  84

  II Verstoß gegen steuersystematische Grundprinzipien  87

  III Das Verhältnis der Zinsschranke zu 42 AO  88

  G NA  

  Abschließende Würdigung der Zinsschranke  90

  H NA  

Anhang................................................................................................................ 93  NA  

  I Erweiterung des 8 a KStG n F gegenüber 8 a KStG a F  93

  II Auswirkungen der Zinsschranke auf die Gesellschafter-Fremdfinanzierung  94

1.  Reichweite GmbH Auslandsbeherrschte Kapitalgesellschaft  94

2.  Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern  96

  III Zinsschranke und Personengesellschaften im Beispiel  98

  IV Beispiel einer nachgeordneten Mitunternehmerschaft  100

  V Substanzbesteuerung durch die Zinsschranke  101

  Literaturverzeichnis  VII

  Rechtsquellenverzeichnis  XIX

  Gesetzestexte  XIX

  Richtlinien der EU  XX

  Verordnungen der EU  XX

  Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen XXV  

  Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen  XXVI

  Verzeichnis der Bundesrats- und Bundestags-Drucksachen XXVII  

  Weitere Quellen XXVII  

IV

Abbildungsverzeichnis

  Abbildung B-1: Prüfschema für den Nichtkonzernfall  24

  Abbildung B-2: Prüfschema für den Konzernfall  25

  Abbildung D-1: Eigenkapitalmodifikationen  63

  Abbildung D-2: Modifikationen der Bilanzsumme  63

  Abbildung H-1: Erweiterung des 8 a KStG n F  93

  Abbildung H-2: Struktur der Reichweite GmbH  94

  Abbildung H-3: Bilanz 2007 GuV 2008 der Reichweite GmbH  94

  Abbildung H-4: Struktur des US-Konzerns  96

  Abbildung H-5: GuV der D-GmbH  96

  Abbildung H-6: Finanzierungsstruktur der A B-OHG  98

  Abbildung H-7: Entwicklung des zu versteuernden Gewinns der A B-OHG  98

  Abbildung H-8: Zuteilung des Zinsvortrags nach Gewinnverteilungsschlüssel  99

  Abbildung H-9: Beispiel einer nachgeordneten Mitunternehmerschaft  100

  Abbildung H-10: Substanzbesteuerung durch die Zinsschranke im Gewinnfall  101

  Abbildung H-11: Substanzbesteuerung durch die Zinsschranke im Verlustfall  102

V

Abkürzungsverzeichnis

a.F. alte Fassung

AfA Absetzung für Abnutzungen

AG Aktiengesellschaft

AO Abgabenordnung

AStG Außensteuergesetz

BB Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BFH Bundesfinanzhof

BGH Bundesgerichtshof

BMF Bundesfinanzministerium

BR Bundesrat

BStBl. Bundessteuerblatt

BT Bundestag

CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands

CGU Cash Generating Unit

c.p. certeris paribus

CSU Christlich Soziale Union in Bayern

DB Der Betrieb (Zeitschrift)

DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

ESt Einkommenssteuer

EStB Der Ertrag-Steuer-Berater (Zeitschrift)

EStG Einkommenssteuergesetz

EUR EURO

FDP Freie Demokratische Partei Deutschlands

Fn. Fußnote

FR Finanz Rundschau (Zeitschrift)

GewSt Gewerbesteuer

GewStG Gewerbesteuergesetz

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GoF Geschäfts- oder Firmenwert

VI

grds. grundsätzlich

IAS International Accounting Standards

i.d.F. in der Fassung

IFRS International Financial Reporting Standards

i.S.d. im Sinn der/des

IStR Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

i.V.m. in Verbindung mit

IWB Internationale Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift)

JStG Jahressteuergesetz

KapG Kapitalgesellschaft

KSt Körperschaftssteuer

lit. litera

NWB Verlag Neue Wirtschafts-Briefe

NYSE New York Stock Exchange

OECD-MA OECD Musterabkommen

PersG Personengesellschaft

PPP Public Private Partnership

Rn. Randnummer

PiR Praxis der internationalen Rechnungslegung (Zeitschrift)

SEC Securities and Exchange Commission

SIC Standing Interpretations Committee

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

SPE Special Purpose Entities

StuB Steuern und Bilanzen (Zeitschrift)

UmwStG Umwandlungssteuergesetz

UntStRefG Unternehmenssteuerreformgesetz 2008

US-GAAP Generally Accepted Accounting Principles der USA

vGA verdeckte Gewinnausschüttung

WPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

1

A. Einführung

I. Problemstellung: Die Zinsschranke im Rahmen der Unternehmenssteuerreform 2008

Die momentane Bundesregierung ist 2005 u.a. mit den Zielen der Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit und Europatauglichkeit, einer weitgehenden Rechtsform- und Finanzierungsneutralität, der Verbesserung der Planungssicherheit für Unternehmen und der Sicherung der deutschen Steuerbasis 1 in die aktuelle Legislaturpe- riode gestartet. Am 06.07.2007 wurde mit Zustimmung des Bundesrates (BR) die Unternehmenssteuerreform 2008 2 beschlossen. Die dort konstatierte Senkung der nomi- nalen Steuersätze folgt der international zu beobachtenden Strategie des tax rate cut cum base broadening 3 und führt bei den öffentlichen Gebietskörperschaften zu Steuer- mindereinnahmen – ohne Berücksichtigung volkswirtschaftlicher Effekte – in Höhe von fünf Mrd. EUR. 4 Als Konsequenz der angewandten Strategie des tax rate cut cum base broadening wurden mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz (UntStRefG) zahlreiche Maßnahmen zur Gegenfinanzierung beschlossen. Diese sind u.a. die Abschaffung des Betriebsausgabenabzugs der Gewerbesteuer, die Abschaffung der degressiven AfA, die Regelungen zur Funktionsverlagerung und zur Zinsschranke. 5 Letztere ist in § 4 h EStG i.V.m. dem neu formulierten § 8 a KStG normiert. Dadurch wird u.a. die „alte“ Gesell- schafterfremdfinanzierung des § 8 a KStG in der Fassung des Artikels 3 des Gesetzes vom 22.12.2003 (BGBl. I 2003, S. 2840) außer Kraft gesetzt. Aufgrund der vielfältigen Kritiken 6 , der Komplexität und der international einzigartigen Ausgestaltung 7 der Zinsschrankenregelung in Deutschland soll diese neue Regelung in der vorliegenden Arbeit eingehend analysiert werden.

1 CDU/CSU/SPD (Hrsg., 2005), S. 82 f.

2 BGBl. I 2007, S. 1912.

3 Homburg (2007), S. 717.

4 BR-Drucks. 220/07, S. 53; BT-Drucks. 16/4841, S. 30; Jarass und Obermair sprechen sogar von 10 Mrd. EUR. Jarass/Obermair (2006), S.14 ff.

5 BR-Drucks. 220/07, S. 59; BT-Drucks. 16/4841, S. 34 f.

6 Wagner/Fischer (2007), S. 1811; Thiel (2007), S. 730; Hornig (2007), S. 215 ff.; Hey (2007), S. 1303 ff.; Homburg (2007), S. 721 f.

Kritisiert werden vor allem die Gestaltung als Freigrenze und nicht als Freibetrag in § 4 h Abs 2 lit. a EStG, die Abgrenzungsschwierigkeiten der Zinsaufwendungen bei Personengesellschaften, die Tatsache, dass nur 30% der Zinsen abziehbar sind und nicht wie der Vorschlag der Stiftung Markt- wirtschaft 60%. Daneben gibt es europarechtliche Bedenken hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV), der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EGV) und eines möglichen Verstoßes gegen die

2

II. Zielsetzung und Aufbau der Arbeit

Vor dem geschilderten Hintergrund ist es Ziel, die Zinsschranke umfassend darzustel- len, auf die Problembereiche und die Komplexität aufmerksam zu machen sowie an geeigneten Stellen Gestaltungsüberlegungen oder Verbesserungsvorschläge anzubrin- gen. Nachdem in Teil A ein Einblick in die Thematik der Zinsschranke gegeben sowie die Ziele und der Aufbau der Arbeit kurz dargestellt werden, wird in Teil B detaillierter auf die Zinsschranke eingegangen. Neben dem personellen und sachlichen Anwen- dungsbereich der neuen Regel werden die Rechtsfolgen und Wirkungen sowie die Ausnahmen von der Zinsschranke dargestellt. Abgeschlossen wird dieser Teil durch zwei Prüfschemata, anhand derer die Anwendung der Zinsschranke oder die volle Ab- zugsfähigkeit der Zinsaufwendungen abgeprüft werden kann. Teil C widmet sich der Zinsschranke im Zusammenhang mit Kapitalgesellschaften. Der Hauptaspekt liegt dabei auf der Betrachtung der Gesellschafterfremdfinanzierung bei nicht konzerngebundenen Unternehmen und der Fremdfinanzierung einer einer Kapitalgesellschaft nachgeordne- ten Mitunternehmerschaft. Neben den jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen werden auch die Rechtsfolgen herausgearbeitet. Im anschließenden Teil wird die Zinsschranke bei Konzernen betrachtet. An dieser Stelle spielen der erweiterter Konzernbegriff der Zinsschranke sowie die Escapeklausel eine besondere Rolle und werden kritisch analy- siert. Des Weiteren wird auch die Gesellschafterfremdfinanzierung bei Konzernen mit ihren Tatbestandsvoraussetzungen sowie ihren Rechtsfolgen in diesem Teil untersucht. Teil E der Arbeit setzt sich mit Sonderaspekten der Zinsschranke auseinander. Dabei wird vor allem auf Personengesellschaften und Organschaften im Zusammenhang mit der Zinsschranke eingegangen. Im Übrigen wird die Zinsschranke noch in ihrem Ver- hältnis zu anderen Rechtsnormen, bspw. der Gewerbesteuer oder der Abgeltungssteuer dargestellt. In Teil F der Arbeit wird eine Diskussion über die europarechtlichen und steuersystematischen Probleme geführt, vor allem unter dem Gesichtspunkt des Leis- tungsfähigkeitsprinzips, des sich daraus ergebenden Nettoprinzips sowie einer Analyse über Verstöße gegen Grundfreiheiten des EG-Vertrages (EGV). Diese abschließende Diskussion basiert auf der vorherigen umfassenden Analyse der Sachverhalte.

Zins- und Lizenzgebührenrichtlinie (2003/49/EG). Detaillierte Ausführungen werden in Teil F dieser Arbeit gegeben.

Es gibt bereits erste empirische Untersuchungen hinsichtlich der Bedeutung der Zinsschranke. Diesen zufolge ist die Zinsschranke das wichtigste Thema der Unternehmenssteuerreform (62,9 %). Her- zig/Lochmann/Liekenbrock (2008), S. 602.

7 Homburg (2007), S. 720; BDI/KPMG (Hrsg., 2007), S. 17 ff., 26 ff., 35 ff., 45.

3

Das Schlusskapitel würdigt in einem ersten Schritt die Zinsschranke abschließend und vergleicht sie in einigen Aspekten mit ähnlichen internationalen Regeln, bspw. der ear- nings stripping rules aus den USA. 8 Abschließend wird auf einige Ansatzpunkte zur Verbesserung der deutschen Zinsschrankenregelung hingewiesen.

B. Die Zinsschranke: Überblick

Von der Zinsschrankenregelung sollen vor allem drei Fallgruppen betroffen sein, die einen Verlust von deutschem Steuersubstrat bedeuten und somit aus fiskalischer Sicht als problematisch einzustufen sind. 9 Diese werden im Folgenden kurz dargestellt:

• Down-Stream Inboundfinanzierung „Eine ausländische Mutterkapitalgesellschaft gewährt der inländischen Tochterkapi- talgesellschaft ein Darlehen. Der Gewinn der Tochterkapitalgesellschaft wird über die Fremdfinanzierungszinsen zulasten der inländischen Bemessungsgrundlage ge- mindert.“ 10 Diese Finanzierungsstrukturen wurden in der Vergangenheit über die Regelung des

§ 8 a KStG i.d.F. gültig bis zum 31.12.2007 erfasst. 11 Des Weiteren erfolgte eine hälftige Hinzurechnung der Dauerschuldentgelte für gewerbesteuerliche Zwecke gemäß § 8 Nr. 1 GewStG i.d.F. gültig bis zum 31.12.2007. Das UntStRefG sieht an dieser Stelle ebenfalls eine Änderung vor. Gemäß dem neuen § 8 Nr. 1 GewStG soll eine Hinzurechnung i.H.v. 25 % der Dauerschuldentgelte, Renten und dauernde Las- ten, Gewinnanteile des stillen Gesellschafters sowie der Miet- und Pachtzinsen für Zwecke der Ermittlung des Gewerbeertrags erfolgen.

• Up-Stream Inboundfinanzierung „Die ausländische Tochterkapitalgesellschaft gewährt der inländischen Mutterkapi- talgesellschaft ein Darlehen. Die Darlehenszinsen sind nach geltender Regelung [Anm. d. Verf.: Rechtslage bis zum 31.12.2007] auf Ebene der Mutterkapitalge- sellschaft grundsätzlich als Betriebsausgaben abzugsfähig. Werden die verein- nahmten Zinsen von der Tochterkapitalgesellschaft an die Mutterkapitalgesellschaft ausgeschüttet, kann die Mutter die 95 % Steuerfreiheit nach § 8 b Abs. 1, 5 KStG in Anspruch nehmen.“ 12

8 Kessler/Köhler/Knörzer (2007), S. 420 f.

9 Welling (2007), S. 737; Rödder (2007a), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 361. 10 Welling (2007), S. 737, Fn. 5.

11 Rödder (2007a), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 361.

12 Welling (2007), S. 737, Fn. 6.

4

In der Vergangenheit wurden diese Konstellationen über die §§ 7 ff. AStG erfasst. Für gewerbesteuerliche Zwecke erfolgte eine hälftige Hinzurechnung der Dauer- schuldentgelte gemäß § 8 Nr. 1 GewStG i.d.F. bis zum 31.12.2007.

• Outboundfinanzierung „Eine inländische Mutterkapitalgesellschaft refinanziert ein Eigenkapitalinvestment in eine ausländische Tochterkapitalgesellschaft durch einen Bankkredit. Aus dem Eigenkapitalinvestment erhält die Mutter nach § 8 b Abs. 1, 5 KStG zu 95 % steuer- freie Dividenden. Dagegen sind die an die Bank zu zahlenden Zinsen körperschaftsteuerlich nach geltender Rechtslage [Anm. d. Verf.: Rechtslage bis zum 31.12.2007] von der inländischen Bemessungsgrundlage voll abziehbar und gewerbesteuerlich hälftig (§ 8 Nr. 1 GewStG) hinzuzurechnen.“ 13 Ob tatsächlich diese Finanzierungsformen und/oder andere Finanzierungsgestaltungen von der Zinsschranke betroffen sind, wird sich im Verlauf der Arbeit deutlich heraus- kristallisieren.

I. Grundprinzip

In ihrem Grundprinzip besagt die Zinsschranke, dass Zinsaufwendungen eines Betriebs nur in Höhe des Zinsertrages abziehbar sind, darüber hinaus nur bis zur Höhe von 30 % des steuerlichen EBITDA. 14 Zinsaufwendungen, welche nicht abgezogen werden dür- fen, werden in Form eines Zinsvortrages in die nachfolgenden Wirtschaftsjahre vorgetragen. 15 Von dieser Regelung gibt es drei Ausnahmen, welche in den Kapiteln B.III und D.I, IV. der Arbeit genauer untersucht werden. Die Zinsschranke soll dem- nach keine Anwendung finden, wenn der negative Zinssaldo, d.h. die Zinsaufwendungen, welche die Zinserträge übersteigen, weniger als eine Million Euro beträgt, 16 „der Betrieb nicht oder nur anteilsmäßig zu einem Konzern gehört“ 17 oder die Eigenkapitalquote des Betriebs am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtages gleich hoch oder höher als die des Konzerns ist. Bei letztgenannter Voraussetzung ist eine negative Abweichung um einen Prozentpunkt unschädlich. 18 Aus § 2 Abs. 2 EStG ergibt sich, dass Einkünfte Nettogrößen sind. 19 Folglich sind Auf- wendungen, die zur Erzielung der Einnahmen notwendig sind, steuermindernd von der

13 Welling (2007), S. 737, Fn. 7.

14 Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization (EBITDA); § 4 h Abs. 1 S. 1 EStG. 15 § 4 h Abs. 1 S. 2 EStG.

16 § 4 h Abs. 2 lit. a EStG.

17 § 4 h Abs. 2 lit. b EStG.

18 § 4 h Abs. 2 lit. c EStG.

19 Tipke (2003), S. 763.

5

Bemessungsgrundlage abzuziehen. Dies umfasst auch Zinsen, welche für die Überlas-

sung von Fremdkapital gezahlt werden, egal ob dies von fremden Dritten, bspw.

Banken, oder von einem Gesellschafter überlassen wurde. 20

Mit Inkrafttreten der Zinsschrankenregelung am 01.01.2008 erfolgt nun eine Beschrän-

kung des Schuldzinsenabzugs. 21 Der Gesetzgeber macht den vorher auf die

Gesellschafterfremdfinanzierung beschränkten Missbrauchsfall zur Grundregel. Der

vollständige Abzug betrieblich bedingten Zinsaufwands wird hingegen zur Ausnahme. 22

Unter bestimmten Voraussetzungen wird der steuerliche Betriebsausgabenabzug von

Zinsen auf Ebene des zinszahlenden Unternehmens versagt, d.h. die gezahlten Zinsen

wirken steuererhöhend, da eine Besteuerung von Kosten erfolgt. 23

Die Bemessungsgrundlage für die Zinsschranke ist das steuerliche EBITDA, welches

betriebsbezogen zu ermitteln ist. Das BMF 24 definiert dieses im Entwurf eines Anwen-

dungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008 folgendermaßen für Personen-

unternehmen:

Steuerpflichtiger Gewinn vor Anwendung des § 4 h EStG ./. Zinserträge + Zinsaufwendungen + Abschreibungen nach § 6 Abs. 2, 2 a und § 7 EStG

= Steuerliches EBITDA

Bei Körperschaften sind einige Modifikationen vorzunehmen, so dass das steuerliche

EBITDA sich bei diesen folgendermaßen zusammensetzt:

Einkommen der Körperschaft i.S.d. § 8 Abs. 1 KStG vor Anwendung des

§ 4 h EStG ./. Zinserträge + Zinsaufwendungen + Abschreibungen nach § 6 Abs. 2, 2 a und § 7 EStG + Verlustabzug i.S.v. § 10 d EStG + Spendenabzug i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG

= Steuerliches EBITDA

Das EBITDA ist eine „ursprünglich“ betriebswirtschaftliche Kennzahl, welche das Er-

gebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen der Sachanlagen, des GoF und anderer

20 Zinsen sind in diesem Fall als Betriebsausgaben i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG zu sehen. Es sind Aufwen- dungen, welche durch den Betrieb veranlasst sind. Die Beziehung zwischen der Einnahmenerzielung und der notwendigerweise zu tätigen Aufwendungen ist kausal. Eine genaue Analyse der Zinsschran- kenregelung aus steuersystematischer Sicht erfolgt in Kapitel F der vorliegenden Arbeit. 21 Coenenberg (2007), S. 207.

22 Hallerbach (2007b), S. 487.

23 Köhler (2007b), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 107, Rn. 27.

24 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, S. 9 f., Rn. 37 f.

6

immaterieller Vermögensgegenstände darstellt. 25 Beim steuerlichen EBITDA hingegen sind die steuerlichen Gewinn- und Einkommensermittlungsgrundsätze zu berücksichti- gen, welche bei der betriebswirtschaftlichen Kennzahl, die i.d.R. zu internen Steuerungszwecken dient, nicht maßgeblich sind. Infolge dessen vergrößern für Zwecke der Zinsschranke nicht abziehbare Betriebsausgaben und verdeckte Gewinnausschüt- tungen gemäß § 8 Abs. 3 KStG die Bemessungsgrundlage. Die zu 95 % steuerfreien Dividenden zwischen Kapitalgesellschaften verkleinern diese. 26 Dies birgt besondere Probleme für Holdinggesellschaften, welche einen erheblichen Teil ihres Einkommens aus steuerfreien Beteiligungserträgen erzielen. 27 Holdinggesellschaften mit ihren Betei- ligungserträgen gehören aber gerade nicht zu den drei Fallgruppen, 28 die hauptsächlich von der Zinsschranke betroffen sein sollen.

Sofern die Zinsen nicht abzugsfähig sind, unterliegen sie beim zinszahlenden Unter- nehmen der Körperschaftssteuer zzgl. Gewerbesteuer oder der Einkommenssteuer zzgl. Gewerbesteuer sowie beim Zinsempfänger ebenfalls der Besteuerung. In Abhängigkeit von der Person und der Rechtsform des Zinsempfängers werden die Zinsen auf dieser Ebene mit Einkommenssteuer, Einkommenssteuer zzgl. Gewerbesteuer oder Körper- schaftssteuer zzgl. Gewerbesteuer belastet.

1. Personeller Anwendungsbereich

Die Zinsschranke gilt rechtsformunabhängig. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass die Regelungen sowohl im EStG (§ 4 h EStG) als auch im KStG (§ 8 a KStG) enthalten sind und somit sowohl unbeschränkt steuerpflichtigen Einkommenssteuer- als auch Körperschaftssteuersubjekte in den personellen Anwendungsbereich dieser Vorschrift fallen. 29 Des Weiteren heißt es in der Gesetzesbegründung, dass von der Zinsschranke im Grundsatz Einzelunternehmen, die keine weiteren Beteiligungen halten, die im Mit- telstand weit verbreitete Betriebsaufspaltung, Organkreise, Public Private Partnerships

25 Weber/Schäffer (2006), S. 171.

26 Grotherr (2007), S. 770.

27 Grotherr (2007), S. 770; An dieser Stelle wird unter einer Holding eine Führungsholding verstanden. Ausführliche Darstellungen erfolgen in: Lutter (2004), in Lutter (Hrsg.), S. 11 oder bei Endres (2003), der unter einer Holding in Reinform eine Unternehmung versteht, deren betrieblicher Hauptzweck auf das Halten und Verwalten von Beteiligungen ausgelegt ist. Somit werden aus diesen Beteiligungen Erträge in Form von Dividenden erzielt.

28 Down-Stream Inboundfinanzierung, Up-Stream Inboundfinanzierung und Outboundfinanzierung (s.o.) 29 Köhler (2007b), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 111, Rn. 45.

7

(sog. PPP-Projektgesellschaften), die nicht in einen Konzern eingebunden sind, und Verbriefungsgesellschaften nicht betroffen sind. 30 Anknüpfungspunkt der Zinsschranke ist das Vorliegen eines Betriebs, welcher jedoch weder in § 4 h EStG noch in der Gesetzesbegründung definiert wird. Daneben handelt es sich weder um einen Begriff des HGB noch um einen der IFRS. 31 Eine genaue Defi- nition des Begriffs Betrieb findet sich im EStG nicht, obwohl er an mehreren Stellen verwendet wird. Dies erfolgt bspw. in § 4 Abs. 1 und Abs. 4 EStG. 32 Im Übrigen konnte bisher keine abschließende Klärung durch die Rechtsprechung erfolgen. 33 Gemäß der BT-Drucks. 16/4835 vom 27.03.2007 als Antwort des BMF auf eine Anfra- ge der FDP ist auf den allgemeinen Betriebsbegriff des Einkommenssteuerrechts für Zwecke der Gewinnermittlung zurückzugreifen. 34 Köhler versteht unter diesem allge- meinen Betriebsbegriff des EStG einen Betrieb i.S.d. § 16 EStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG. 35 Dieser setzt eine selbstständige, nachhaltige, gewerbliche Betätigung voraus,

welche am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr mit Gewinnerzielungsabsicht teil- nimmt und weder Land- oder Forstwirtschaft (§ 13 EStG) noch ein freier Beruf ist (§ 18 EStG) noch eine andere selbstständige Tätigkeit darstellt. Im Gegensatz dazu ver- stehen Dörr/Geibel/Fehling einen Betrieb als „eine selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht un- ternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, nicht aber als private Vermögensverwaltung (Ausnahme: § 8 a Abs. 1 Satz 4 KStG) darstellt.“ 36 Sie setzen für einen Betrieb i.S.d. Zinsschranke somit Gewinneinkünfte voraus und fas- sen den Begriff weiter als Köhler. Es soll auch keine Rolle spielen, ob diese Betriebe bilanzieren oder nicht. 37 Somit können von der Zinsschranke auch Einnahmen- Überschussrechner betroffen sein, sofern sie eine entsprechende Größe erreichen. Im Übrigen sehen die Autoren aus dem reinen Gesetzeswortlaut keine Möglichkeit einer gerechtfertigten Einschränkung auf Einkünfte aus Gewerbebetrieb wie sie Köhler vor-

30 BR-Drucks. 220/07, S. 75; BT-Drucks. 16/4841, S. 48.

31 Heintges/Kamphaus/Loitz (2007), S. 1261; Bron (2008), S. 14.

32 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 454 f.

33 Crezelius (2007a), in Kirchhof (Hrsg.), § 4 Rn. 93.

34 BT-Drucks. 16/4835, S. 1 f.; Hallerbach (2007a), S. 290.

35 Köhler (2007a), S. 598.

36 Dörr/Geibel/Fehling (2007), S. 2753; Die Ausnahme des § 8 a Abs.1 Satz 4 KStG bezieht sich auf beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften, die Überschusseinkünfte erzielen. Diese sollen auch der Zinsschranke unterliegen.

37 Dörr/Geibel/Fehling (2007), S. 2753.

8

nimmt. 38 Das BMF folgt im Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008 der weiteren Auffassung eines Betriebs i.S.v. Dörr/Geibel/Fehling. 39 Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Zins- schranke das Vorliegen einer Gewinneinkunftsart ist. Überschusseinkünfte unterliegen nicht der Zinsschranke. Somit können Zinsaufwendungen aus diesem Bereich unbe- schränkt abgezogen werden. Werden jedoch keine Gewinneinkünfte mehr erzielt, existiert ein Betrieb i.S.d. Zinsschranke nicht mehr. 40

Natürliche Personen können mehrere Betriebe haben. 41 Die Zinsschranke gilt dann für jeden Betrieb separat.

Mitunternehmerschaften, die Subjekt der Gewinnerzielung und -ermittlung sind, gelten ebenfalls als Betriebe, 42 welche sowohl das Gesamthands- als auch das Sonderbetriebs- vermögen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 EStG umfassen 43 . An dieser Stelle ist jedoch noch zu klären, wie nicht abziehbaren Zinsaufwendungen behandelt werden, d.h. ob eine gesellschafts- oder gesellschafterbezogene Betrachtungsweise Anwendung fin- det. 44 Middendorf/Stegemann schließen aus der Tatsache, dass der Zinsvortrag bei Ausscheiden eines Gesellschafters anteilig untergeht, dass von einer betriebs- und ge- sellschaftsbezogenen Sichtweise auszugehen ist. 45 Diese Auffassung wird auch durch das BMF vertreten. 46 Eine vermögensverwaltende Personengesellschaft erzielt keine Gewinneinkünfte und stellt somit keinen Betrieb i.S.d. Zinsschranke dar. Es sei denn, alle ihre Einkünfte gel- ten als Gewinneinkünfte kraft gewerblicher Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. 47 Bei einer Zebragesellschaft ist dem BMF zufolge die Zinsschranke auf Ebene des Gesell- schafters anzuwenden, der seine Beteiligung im Betriebsvermögen hält. 48 Somit kann auch nur dieser einen Betrieb i.S.d. Zinsschranke unterhalten. Die Zinsschranke kommt

38 Dörr/Geibel/Fehling (2007), S. 2753.

39 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20. 02. 2008, S. 2, Rn. 2. 40 Schaden/Käshammer (2007c), S. 2319.

41 BHF vom 09.08.1989 X R 130/87, BStBl. II 1989, S. 901.

42 Förster, G. (2007), in Breithecker/Förster/Förster/Klapdor (Hrsg.), § 4 h EStG, Rn. 53. 43 Wacker (2007), in Schmidt (Hrsg.), § 15 EStG, Rn. 480, BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, S. 4, Rn.18.

44 Neu/Schiffers/Watermeyer (2007), S. 423; Middendorf/Stegemann (2007), S. 307; Förster, G. in Breithecker/Förster/Förster/Klapdor (2007), § 4 h EStG, Rn. 54.

45 Middendorf/Stegemann (2007), S. 307.

46 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, S. 11, Rn. 48; Huken (2008), S. 546.

47 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, S. 2, Rn. 5; zur Geprä- gerechtssprechung: BFH vom 17.03.1966, IV R 233-234/65, BStBl. III 1966, S. 171 ff.. 48 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, S. 10, Rn. 40.

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zur Anwendung, wenn der Betrieb zu einem Konzern gehört oder der Gesellschafter eine Körperschaft ist und eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung i.S.d.

§ 8 a Abs. 2 KStG vorliegt. 49 Der Organkreis i.S.d. § 15 Satz 1 Nr. 3 KStG, bestehend aus einem Organträger und einer oder mehreren Organgesellschaften, gilt als ein Betrieb. 50 Folglich gelten alle Konsequenzen durch die Zinsschranke für den Organkreis nur gemeinsam.

Bei unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften und anderen unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaften gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KStG stellt das gesamte Vermögen einen Gewerbebetrieb dar. 51 Aufgrund der Gewerblichkeitsfiktion in

§ 8 Abs. 2 KStG haben Kapitalgesellschaften immer gewerbliche Einkünfte und folg- lich immer einen Betrieb i.S.d. Zinsschranke.

Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten gibt es weitere wichtige Aspekte in Bezug auf den Betriebsbegriff. In § 4 h Abs. 3 EStG selbst werden Aussagen zur Konzernzugehö- rigkeit eines Betriebs getätigt. Demnach gehört ein Einzelunternehmen oder eine Gesellschaft nicht bereits deshalb zu einem Konzern, weil sie eine oder mehrere Be- triebsstätten im Ausland haben. 52 Konsequenterweise bedeutet dies, dass eine Gesellschaft trotz Existenz von Betriebsstätten im Ausland nur einen Betrieb unter- hält. 53 Sowohl Bron 54 als auch Grotherr 55 schließen aufgrund des Verweises auf die Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze in der Gesetzesbegründung, 56 dass die Zins- schranke auf Betriebsstätten grundsätzlich keine Anwendung finden kann, da der Zinsabzug bereits durch das BMF-Schreiben vom 24.12.1999 versagt werden kann. 57 Folglich stellen die in Deutschland beschränkt steuerpflichtigen Betriebsstätten auslän- discher Stammhäuser keinen Betrieb i.S.d. der Zinsschranke dar.

49 Kußmaul/Pfirmann/Meyering/Schäfer (2008), S. 137. Die Autoren erörtern detailliert die vermögens- verwaltende PersG bei der Zinsschranke sowie mögliche Beteiligungskonstellationen durch einen inländischen Gesellschafter, der die Beteiligung im Betriebsvermögen hält (Zebragesellschaft) oder eine ausländische Kapitalgesellschaft.

50 § 15 Satz 1 Nr. 3 KStG in der Fassung gültig vom 01.01.2008.

51 BFH vom 04.12.1996, IR 54/95, DB 1997, S. 707; BMF vom 16.04.1999 – IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl. I 1999, S. 455, Rn. 8; BFH vom 17.11.2004, I R 56/03, DB 2005, S. 749 f.. Kritisch: Roser (2005) in Gosch (Hrsg.), § 8 KStG, Rn. 73.

52 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16841, S. 50.

53 Bron (2008), S. 15.

54 Bron (2008), S. 15.

55 Grotherr (2007), S. 762.

56 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16/4841, S. 50.

57 BMF-Schreiben vom 24.12.1999, IV B 4 – S 1300 – 111/99, BStB I 1999, S. 1076.

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Ob jedoch die Zinsschranke auf inländische Betriebsstätten anzuwenden ist, wird der- zeit in der Literatur diskutiert. Stangl/Hageböke 58 gehen davon aus, dass eine inländische Betriebsstätte mit einem ausländischen Stammhaus einen eigenen Betrieb i.S.d. Zinsschranke darstellen kann, wenn diese bspw. als Organträger fungiert. 59 Bron folgt ebenso dieser Meinung und sieht diese auch bei Töben/Fischer 60 implizit vertreten, welche davon ausgehen, dass die Zinsschranke bei beschränkt Steuerpflichtigen ohne gewerbliche Einkünfte keine Anwendung findet. Bron schließt aus dieser Aussage, dass sie die Anwendung auf inländische Betriebsstätten bejahen. Des Weiteren können auch einer Körperschaft nachgeordnete Betriebsstätten von der Zinsschranke betroffen sein, wenn es sich bei dem Stammhaus um eine im Ausland ansässige und ebenfalls einer Körperschaft nachgeordneten Personengesellschaft handelt (siehe Teil C.II.3).

Im Hinblick auf die Anwendung der Zinsschranke für Betriebsstätten besteht weiterhin Klärungsbedarf seitens der Finanzverwaltung. Durch den Entwurf eines Anwendungser- lasses wurde ein erster Versuch unternommen, dies zu klären. Demnach sollen Betriebs- stätten keine eigenständigen Betriebe i.S.d. Zinsschranke darstellen.

Die Meinung der Finanzverwaltung im Hinblick auf Betriebsstätten wird jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes in § 8 a Abs. 1 KStG und den Verweis auf § 2 Abs. 2 EStG für beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften mit Überschusseinkunftsarten durchbrochen, da auf diese die Zinsschranke Anwendung finden soll.

§ 8 a Abs. 1 Satz 4 KStG verweist darauf, dass § 4 h EStG sinngemäß für Kapitalgesell- schaften anzuwenden sei, die ihre Einkünfte nach § 2 Abs. 2 EStG ermitteln. Dies kann jedoch unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften nicht betreffen, da sie bereits durch die oben erwähnte Gewerblichkeitsfiktion des § 8 Abs. 2 KStG grundsätzlich von der Zinsschrankenregelung erfasst sind. Der Gesetzgeber kann an dieser Stelle nur auf beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften abgestellt haben. Beschränkt steuer- pflichtige Kapitalgesellschaften können im Gegensatz zu unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften nach § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG auch Überschusseinkünfte erzielen. Diese Einkünfte sollen auch von der Zinsschranke erfasst werden. 61 Die Zinsschranke greift also bei beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften mit Überschussein-

58 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 455.

59 BR-Drucks. 220/07, S. 128; BT-Drucks. 16/4841, S. 77.

60 Bron (2008), S. 15; Töben/Fischer (2007b), S. 974.

61 BT-Drucks. 16/5491, S. 22.

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künften auch, obwohl kein Betrieb vorliegt. 62 Bron leitet daraus weiter ab, dass die An- wendung der Zinsschranke bei Gewinneinkünften im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht bereits vom Gesetzgeber angenommen wurde. 63

Die bisherige Darstellung beschränkt sich auf die Person des Fremdkapitalnehmers in Form des Betriebs. Daneben ist noch die Person des Fremdkapitalgebers zu berücksich- tigen. In § 8 a KStG a.F. kam dieser eine besondere Bedeutung zu, denn nur die Fremdfinanzierung durch Gesellschafter wurde als schädlich angesehen und von der Umqualifizierung in eine verdeckte Gewinnausschüttung erfasst. Mit der Neuregelung ändert sich dieser Sachverhalt. Der Gesetzgeber macht keine Einschränkungen bei der Person des Fremdkapitalgebers, so dass auch Fremdfinanzierungen durch Banken ohne jeglichen Gesellschafterbezug erfasst werden. 64 Durch den in Deutschland geltenden Grundsatz der Finanzierungsfreiheit 65 steht es Unternehmen prinzipiell frei, zwischen der Eigen- und Fremdfinanzierung zu wählen. Entscheidungskriterien können dabei auch steuerliche Aspekte sein. 66 Mit Einführung der Zinsschranke unterstellt der Ge- setzgeber jedoch bei jeglicher Art der Fremdfinanzierung einen Missbrauchsfall, sofern die entsprechenden Grenzen dieser Regelung überschritten werden. Dies beeinträchtigt den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit, da der Steuerpflichtige ggfs. erheblichen Steu- ermehrbelastungen ausgesetzt ist, sofern die Zinsschranke zur Anwendung kommt. Des Weiteren geht der Gesetzgeber davon aus, dass Unternehmen beliebig Eigenkapital ak- quirieren könnten, 67 um der Anwendung der Zinsschranke zu entgehen. Dies ist selbstverständlich in den meisten Fällen der Praxis nicht möglich.

Liegt eine Gesellschafterfremdfinanzierung i.S.d. neuen Regelung vor, so werden mög- liche Ausnahmen der Zinsschranke durch eine Rückausnahme aufgehoben. 68

2. Sachlicher Anwendungsbereich

Von der Zinsschranke erfasst werden Erträge und Aufwendungen aus der vorüberge- henden Überlassung von Geldkapital. 69 Grundsätzlich sind Zinsaufwendungen

62 Prinz (2008), S. 368.

63 Bron (2008), S. 15.

64 Grotherr (2007), S. 762. Dadurch werden aber gerade nicht nur die drei Fallgruppen, welcher der Gesetzgeber als Hauptziel der Zinsschranke darstellt, betroffen, sondern auch jeder Art der Fremdfi- nanzierung.

65 Gosch (2005), in Gosch (Hrsg.), § 8 a KStG, Rn. 2.

66 Gosch (2005), in Gosch (Hrsg.), § 8 a KStG, Rn. 3; Drukarczyk (2003), S. 385. 67 Hey (2008), S. 137.

68 Nähere Erläuterungen dazu im Kapitel C.II, D.V.

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Vergütungen für Fremdkapital, die den maßgeblichen Gewinn i.S.d.

§ 4 h Abs. 3 Satz 2 EStG gemindert haben. 70 Die Gesetzesbegründung spricht explizit von Geldkapital. Im Umkehrschluss folgt, dass Überlassungen von Sachkapital nicht unter die Zinsschranke fallen und deren Aufwendungen somit uneingeschränkt abzugs- fähig sind. 71 Der Wortlaut „Vergütungen für Fremdkapital“ wurde bereits in

§ 8 a Abs. 1 Satz 1 KStG in der bis zum 31.12.2007 gültigen Fassung gebraucht. Auf- grund dessen kann für die Auslegung des Begriffs der Zinsaufwendungen auf die Auslegungsgrundsätze des § 8 a KStG zurückgegriffen werden. 72 Als Anhaltspunkt für die Auslegung des Ausdrucks „Vergütungen für Fremdkapital“ dient das BMF- Schreiben vom 15.12.1994. 73 Demnach sind insbesondere Zinsen zu einem festen oder variablen Zinssatz, Gewinnbe- teiligungen, wie bspw. Vergütungen für partiarische Darlehen, Genussrechte und Gewinnschuldverschreibungen sowie Umsatzbeteiligungen unter den Vergütungen für Fremdkapital zu verstehen. Des Weiteren fallen auch solche Vergütungen unter

§ 8 a KStG a. F., die nicht als Zins berechnet werden, aber Vergütungscharakter haben (z. B. Damnum, Disagio, Vorfälligkeitsentschädigungen, Provisionen und Gebühren, die an den Geber des Fremdkapitals gezahlt werden). 74 Stangl/Hageböke gehen in ihren Ausführungen ebenso von diesen Merkmalen als Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs „Vergütungen für Fremdkapital“ aus und führen noch zusätzlich Vergütungen für typisch stille Gesellschafter gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG und Aufwendungen für „unechtes“ Factoring an. 75 Alle diese Merkmale führt ebenso das BMF in seinem Ent- wurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008 auf. 76 Aufwendungen für atypisch stille Gesellschafter sowie Aval- oder Bürgschaftsprovisio- nen und –gebühren an Dritte gehören jedoch nicht zu den Zinsaufwendungen im Sinn der Zinsschranke. 77

69 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

70 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

71 Scheunemann/Socher (2007), S. 1148.

72 Scheunemann/Socher (2007), S. 1147.

73 BMF-Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 – 2742 a – 63/94, BStBl. I, S. 25, Rn. 51.

74 BMF-Schreiben vom 15.12.1994 IV B 7 – S 2742 a – 63/94, S. 25, Rn. 51 75 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 460; Gosch (2005), in Gosch (Hrsg.), § 8 a KStG, Rn. 71; Das unechte Factoring wird zivilrechtlich als Kreditgeschäft behandelt. Solange die Forderung nicht eingezogen ist, ist sie als Verbindlichkeit beim Zedenten, dem Forderungsverkäufer, anzusehen. Sie stellt Fremdkapital dar. Die Aufwendungen dafür sind folglich auch als Vergütungen für Fremdkapital i.S.d. § 8 a KStG a.F. zu sehen.

76 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, Rn. 11, 14. 77 Scheunemann/Socher (2007), S. 1148; Gosch (2005), in Gosch (Hrsg.), § 8a KStG, Rn.119.

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Der Bezug von Dividenden, Zinsen nach §§ 233 ff. AO sowie Boni und Skonti werden nach der Gesetzesbegründung explizit ausgeschlossen. 78 Weiterhin nicht unter die Zinsschrankenregelung fallen Aufwendungen für „echtes“ Factoring, 79 Bereitstellungszinsen, Zinsanteile für Sachdarlehen (s.o.), Zinsanteile in Vergütungen für sonstige Überlassungen bspw. Miete, Pacht oder Leasing. 80 Beim Lea- sing ist jedoch Voraussetzung, dass das wirtschaftliche Eigentum nicht auf den Leasingnehmer übergeht. 81 Dies ist regelmäßig bei operativen Leasingverhältnissen nach IAS 17 der Fall. Für die Bilanzierung nach HGB-Vorschriften sind diesbezüglich die Leasingerlasse des BMF heranzuziehen. In diesen wird jedoch das operative Leasing nicht explizit thematisiert. Es ist einem Mietvertrag weitestgehend gleich zu setzen. Für Verträge des Finanzierungsleasings gelten hingegen komplexere Regelungen als nach IAS 17. Es folgt aus der Qualifikation als Finanzierungsleasing nicht automatisch eine Bilanzierungskonsequenz. Grundsätzlich sind anhand der Leasingerlasse Voll- und Teilamortisationsverträge zu unterscheiden, sowie bewegliche und unbewegliche Wirt- schaftsgüter als Leasinggegenstände. Für diese vier Varianten gibt es eine Vielzahl von Einzelkriterien, anhand derer die Entscheidung über den wirtschaftlichen Eigentümer getroffen wird. Eines dieser Kriterien ist bspw. das Verhältnis der Grundmietzeit zur betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer. 82

Lizenz- und Patentgebühren sowie (anteiliger) Abschreibungsaufwand aus der Aktivie- rung von Zinsen nach § 255 Abs. 3 Satz 2 HGB fehlt es an einer Kapitalüberlassung, so dass auch diese Aufwendungen nicht von der Zinsschranke betroffen sind. Im Gegen-

78 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16/4841, S. 49; Stangl/Hageböke (2007), in Schaum- burg/Rödder (Hrsg.), S. 461.

79 Beim echten Factoring übernimmt der Zessionar das Risiko der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderung. Diese ist somit bei ihm zu aktivieren. Dem BMF zufolge kann mit beiderseitigem Einver- nehmen und schriftlichen Antrag jedoch die Behandlung als Zinsaufwendungen und Zinserträge i.S.d.

§ 4 h Abs. 3 EStG erfolgen. BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zu Zinsschranke vom 20.02.2008, Rn. 14, 29.

80 Homburg (2007), S. 723; Middendorf/Stegemann (2007), S. 307. Sowohl Homburg als auch Midden- dorf/Stegemann erläutern in ihren Ausführungen Gestaltungsalternativen, die die Umgehung der Zinsschranke als Ziel haben und kommen zu dem Schluss, dass dies vor allem durch Sale-and-Lease- Back Transaktionen erreicht werden kann, da die Zinsschranke von vornherein nicht zur Anwendung komme.

81 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, Rn. 23. 82 BMF-Schreiben vom 19.04.1971, IV B/2 – S 2170 – 31/71, BStBl. I 1971, S. 264; BMF-Schreiben vom 21.03.1972, F/IV B2 – S 2170 – 11/72, BStBl. I 1972, S. 188; BMF-Schreiben vom 22.12.1975, IV B 2 – S 2170 – 161/75, BB 1976, S. 72; BMF-Schreiben vom 23.12.1991, IV B 2 – S 2170 – 115/91, BStBl. I 1992, S. 13=DB 1992, S. 112.

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satz dazu unterliegen Auf- und Abzinsungen des Fremdkapitals bzw. der Kapitalforde- rungen der Anwendung der Zinsschranke. 83

Ebenfalls irrelevant sind Auf- und Abzinsungsbeträge in Bezug auf Deckungsrückstel- lungen oder auf Rückstellungen für Beitragsrückerstattung beruhende Leistungen an Versicherungsnehmer, da es sich nicht um Vergütungen für Fremdkapital i.S.d.

§ 4 h Abs. 3 EStG handelt. 84

Grundsätzlich nicht zu berücksichtigen im Rahmen der Zinsschranke sind Zinsen, wel- che den maßgeblichen Gewinn i.S.v. § 4 h Abs. 1 Satz 1 EStG nicht mindern. Dazu gehören u.a. nach § 3 c Abs. 1 und 2 EStG sowie nach § 4 Abs. 4 a EStG nicht abzugs- fähige Zinsaufwendungen, Zinsaufwendungen einer Personengesellschaft, die Sonderbetriebseinnahmen i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG bei den Mitunternehmern dar- stellen, Zinsen, die aufgrund ihrer Eigenschaft als verdeckte Gewinnausschüttung (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) das Einkommen nicht gemindert haben, sowie Hinterzie- hungszinsen nach § 235 AO, § 4 Abs. 5 Nr. 8 a EStG. 85

Ebenfalls nicht erfasst werden laut Scheunemann/Socher Aufwendungen zur Kurs- und Währungssicherung, insbesondere auch Aufwand aus Swap-Geschäften. 86 Stangl/Hage- böke diskutieren in ihren Erläuterungen die Aufwendungen aus Swap-Geschäften jedoch kontrovers. 87 Sofern eine Bewertungseinheit aus einem Swap-Geschäft und Zin- sen aus der Fremdkapitalaufnahme vorliegt, müssen die Erträge und Aufwendungen bei den Vergütungen für Fremdkapital berücksichtigt werden. Der Steuerpflichtige wird bei diesen Konstellationen lediglich mit dem Saldo aus Grund- und Sicherungsgeschäft belastet. 88 Die Autoren stellen weiterhin klar, dass diese Meinung sowohl positiv als auch negativ für den einzelnen Steuerpflichtigen sein kann, wenn der Erfolg eines Zins- Swaps aus einer Bewertungseinheit in die Berechnung des Zinssaldos einfließt. 89

Neben den Zinsaufwendungen gehören zum sachlichen Anwendungsbereich der Zins- schranke auch die Zinserträge. Dies sind Erträge aus Kapitalforderungen, die den

83 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

84 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16/4841, S. 49; Köhler (2007b), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 114, Rn. 55.

85 Köhler (2007a), S. 598; Köhler (2007b), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 114, Rn. 55. 86 Scheunemann/Socher (2007), S. 1148.

87 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 460.

88 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 460 f.;Reiche/Kroschewski (2007), S. 1333 f.

89 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 461, Fn. 92.

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maßgeblichen Gewinn erhöht haben. 90 In Höhe der Zinserträge können Zinsaufwendun- gen unbegrenzt abgezogen werden. Aus diesem Grund ist ihnen, ihrer Ermittlung und ihrem Umfang die gleiche Bedeutung beizumessen wie den Zinsaufwendungen. Ihr Umfang korrespondiert mit den Zinsaufwendungen. Folglich gehören Zinserträge aus der Gewährung von Gelddarlehen, inklusive Zerobonds, Vergütungen für partiari- sche Darlehen, Erträge aus Gewinnpartizipationsscheinen, Einnahmen aus typisch stillen Gesellschaften, Erträge aus „unechtem“ Factoring sowie Erträge aus der Auflö- sung eines passiven Rechnungsabgrenzungspostens für ein Damnum oder Disagio zum Umfang der Zinserträge i.S.d. Zinsschranke. 91 Ebenso konsequenterweise gehören Zinserträge aus Provisionen, bspw. für die Überlassung eines Darlehens nicht zu Zinser- trägen i.S.d. Zinsschranke. Für Swap-Geschäfte und die übrigen hier nicht ein zweites Mal explizit erwähnten Aspekte gilt das für Zinsaufwendungen Gesagte entsprechend.

II. Rechtsfolge und Wirkungen

1. Begrenzung der Abzugsfähigkeit

Rechtsfolge der Zinsschranke ist die eingeschränkte Abzugsfähigkeit der Zinsen als Betriebsausgabe auf Ebene des die Zinsen zahlenden Unternehmens. 92 Gemäß § 4 h Abs. 1 EStG können Zinsaufwendungen unbegrenzt in Höhe der Zinserträge abgezogen werden. Sobald jedoch ein negativer Zinssaldo entsteht, d.h. die Zinsaufwendungen höher als die Zinserträge sind, kann dieser nur bis zu 30 Prozent des steuerlichen E- BITDA als steuermindernder Betriebsausgabenabzug geltend gemacht werden, 93 sofern die Freigrenze von einer Million Euro überschritten wird. 94 Die nicht abziehbaren Zin- sen werden in einem Zinsvortrag gemäß § 4 h Abs. 1 Satz 2, 3 EStG in die folgenden Wirtschaftsjahre zeitlich unbegrenzt vorgetragen. Somit werden die Zinsaufwendungen dieser Wirtschaftsjahre entsprechend erhöht. Dies betrifft aber nicht den maßgeblichen Gewinn. Der Zinsvortrag ist gemäß § 4 h Abs. 4 Satz 1 EStG gesondert festzustellen. Kommt in den nächsten Jahren die Zinsschranke nicht zur Anwendung, da die Zinser- träge höher sind als die Zinsaufwendungen oder die Freigrenze von einer Million Euro

90 BR-Drucks. 220/07, S. 78; BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

91 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 462.

92 Rödder (2007a), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 363.

93 § 4 h Abs. 1 EStG; Die Ausnahmen der Zinsschranke werden an dieser Stelle nicht näher betrachtet. Sie sind Thema des Kapitels B.III.

94 § 4 h Abs. 2 lit. a EStG.

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nicht überschritten wird, kann der Zinsvortrag in der Höhe genutzt werden, bis die kriti- sche Grenze erreicht wird, um in die Anwendungsbereich der Zinsschranke zu fallen. Ist bereits das EBITDA negativ, so sind lediglich die Zinsaufwendungen in Höhe der Zinserträge abziehbar. Es kommt zu keiner Verminderung des Abzugs durch 30 Prozent des negativen EBITDA. 95

2. Zinsvortrag

Die Zinsschranke führt temporär zu nicht abziehbaren Zinsaufwendungen. Diese wer- den über einen Zinsvortrag in die nachfolgenden Wirtschaftsjahre vorgetragen und gemäß § 4 h Abs. 4 EStG gesondert festgestellt.

Wie im ersten Absatz desselben Paragrafen durch den Gesetzgeber angeordnet, erhöht der Zinsvortrag die Zinsaufwendungen der entsprechend nachfolgenden Wirtschaftsjah- re, nicht jedoch den maßgeblichen Gewinn. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass durch den Zinsvortrag die Bemessungsgrundlage für die Zinsschranke erhöht wird. Schaden/Käshammer sehen dies als systemgerecht an, denn die vorgetragenen Zinsauf- wendungen haben bereits den maßgeblichen Gewinn und das Abzugsvolumen des Entstehungsjahres erhöht. 96 Allerdings ist nicht sichergestellt, dass der Zinsvortrag auch tatsächlich genutzt werden kann. Zum einen müsste sich das Verhältnis der Zinsauf- wendungen zu den Zinserträgen wesentlich verbessern, so dass kein negativer Zinssaldo mehr entsteht, oder aber es müsste ein wesentlich höheres steuerliches EBITDA erreicht werden. Um einen Euro des Zinsvortrags abziehen zu können, müssen 3,33 EUR mehr EBITDA erwirtschaftet werden. Dies ist durch die 30 Prozent Regelung bedingt. 97 Zum anderen kann der Zinsvortrag i.S.d. § 4 h Abs. 5 EStG auch untergehen. Dem Wortlaut der Vorschrift nach, soll der Zinsvortrag bei Aufgabe oder Übertragung des Betriebs untergehen. 98 Zur Konkretisierung dieser Aussage setzen Schaden/Käshammer am Beg- riff „Betrieb“ an. Sie sehen eine weite Betriebsbegriffsauslegung für angemessen und nicht lediglich eine, die an § 10 a GewStG, § 16 EStG oder § 20 UmwStG anknüpft. 99 Aufgrund dieser Auffassung gelangen sie zu dem Ergebnis, dass für Kapitalgesellschaf- ten, Genossenschaften und Versicherungsvereine die Aufgabe eines Teilbetriebs für einen Untergang des Zinsvortrags nicht ausreicht, eine vollständige Betriebsaufgabe

95 Heidenreich (2007), S. 1034.

96 Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 127 f., Rn. 104.

97 Schaden/Käshammer (2007c), S. 2317; Heidenreich (2007), S. 1034.

98 § 4 h Abs. 5 EStG.

99 Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S.130 ff., Rn. 116 ff.

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lediglich bei einer Liquidation in Betracht kommt und somit auch nur dann der Zinsvor- trag untergehen kann. Die Übertragung des Teilbetriebs reicht ebenfalls nicht für den Untergang aus (Bestätigung durch § 15 Abs. 3 UmwStG). Aufgrund der Gewerblich- keitsfiktion des § 8 Abs. 2 KStG ist die Betriebsübertragung bei inländischen Kapitalgesellschaften nicht denkbar. Inländische Kapitalgesellschaften unterhalten stets einen Gewerbebetrieb. Der Zinsvortrag bleibt somit erhalten. Dies gilt auch für Einbrin- gungen i.S.d. § 20 UmwStG. 100 Aufgrund dieser Ausführungen kann der Untergang des Zinsvortrages lediglich bei Körperschaften i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 KStG und be- schränkt steuerpflichtigen Körperschaften von praktischer Relevanz sein.

Gemäß Schaden/Käshammer ist auch die Übertragung von Mitunternehmeranteilen o- der Anteilen an Körperschaften kein Fall einer Betriebsübertragung, sondern einer Übertragung von Anteilen, die nicht unter den Anwendungsbereich des

§ 4 h Abs. 5 Satz 1 EStG fällt.

Die Praxisrelevanz dieser Regelung ist somit eher gering, jedoch ist fraglich, ob die Finanzverwaltung dieser Auffassung eines weiten Betriebsbegriffs folgen wird. Bei einem Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft oder einer Ver- schmelzung auf eine Personengesellschaft ist § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG anzuwenden. Der Zinsvortrag geht nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über. 101 Aufgrund

§ 12 Abs. 3 UmwStG i.V.m. § 4 Abs. 2 UmwStG gilt dies auch für Verschmelzungen auf andere Körperschaften. Der Verlustvortrag wird bei einer Verschmelzung einer Körperschaft auf eine Personengesellschaft oder eine natürliche Person und beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft gemäß

§ 4 Abs. 2 UmwStG genauso behandelt wie der gerade erläuterte Zinsvortrag. 102 Der Verlustvortrag geht auch bei einer Verschmelzung von Körperschaften unter. 103 Verlustvorträge sind personenbezogen. Zinsvorträge sind betriebsbezogen. Die Gleich- behandlung des Zinsvortrages und des Verlustvortrages stellt somit einen Systembruch dar. Die Verschmelzung ist lediglich eine Änderung des „Rechtskleides“. Bei einer be-

100 Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 130 f., Rn. 117.

101 Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 133, Rn. 126; Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S. 512.

102 Schaden/Käshammer (2007c), S. 2321; Dies betrifft auch laufende Verluste, welche im Wirtschafts- jahr der Umwandlung erfasst werden. Siehe dazu: BFH vom 31.05.2005, I R 68/03, BStBl. II 2006, S. 380 ff.

103 Klingberg (2007), in PricewaterhouseCoopers AG (Hrsg.), S. 194.

Im Übrigen ist die Änderung der Rechtsprechung durch den Großen Senat hinsichtlich der Vererb- lichkeit des Verlustvortrags nach § 10 d EStG zu erwähnen. Die personenbezogenen Verlustvorträge können demnach im Rahmen der ESt-Veranlagung nicht mehr auf den Erben übertragen werden. BFH vom 17.12.2007, Gr.S. 2/04, DStR 2008, S. 545.

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triebsbezogenen Betrachtungsweise sollte also ein Zinsvortrag dem „Betrieb in einem neuen Rechtskleid“ erhalten bleiben. 104

Im Ergebnis kann auch der Zinsvortrag bei einer Abspaltung nicht übertragen werden. Der Zinsvortrag der übertragenden Körperschaft mindert sich nach

§ 15 Abs. 3 UmwStG in dem Verhältnis, in dem bei Zugrundelegung des gemeinen Werts das Vermögen auf eine andere Körperschaft übergeht. Gemäß

§ 15 Abs. 1 Satz 1 UmwStG i.V.m. §§ 11 bis 13 UmwStG kann auch der Übergang des Zinsvortrags auf den übernehmenden Rechtsträger nicht erfolgen. 105 Bei einer Aufspal- tung einer Körperschaft auf mehrere Körperschaften geht der Zinsvortrag bei der übertragenden Körperschaft bereits nach § 4 h Abs. 5 Satz 1 EStG unter, da in diesem Fall eine vollständige Betriebsübertragung stattfindet. Die übernehmende Körperschaft kann gemäß § 15 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 3, § 4 Abs. 2 UmwStG den Zinsvortrag nicht übernehmen. 106 Bei einer Abspaltung oder Aufspaltung einer Körperschaft auf eine Per- sonengesellschaft gilt das Geschriebene entsprechend aufgrund von

§ 16 Satz 1 UmwStG.

Bei der Sacheinlage sind zwei Seiten zu unterscheiden: Zum einen der Zinsvortrag des eingebrachten Betriebs und zum anderen der Zinsvortrag beim übertragenden Rechts- träger. Gemäß § 20 Abs. 9 UmwStG geht der Zinsvortrag des eingebrachten Betriebs nicht auf die übernehmende Gesellschaft über. Im Gegensatz dazu regelt dieser Paragraf aber nicht den Zinsvortrag beim übertragenden Rechtsträger. Schaden/Käshammer füh- ren für den übertragenden Rechtsträger aus, dass der Zinsvortrag gemäß

§ 4 h Abs. 5 Satz 1 EStG untergeht, jedoch ist dies nur in seltenen Fällen gegeben, da der Betriebsbegriff sehr weit ausgelegt wird und somit ihrer Meinung nach eine Be- triebsübertragung fast nie stattfindet. 107 An dieser Stelle bleibt die Einschätzung der Finanzverwaltung abzuwarten. 108 Denkbar wäre laut Stangl/Hageböke eine Interpretati- on dahin gehend, dass der Zinsvortrag eines Betriebs als eine Betriebsübertragung i.S.d.

§ 4 h Abs. 5 Satz 1 EStG verstanden wird und somit untergeht. Je nach Auffassung der Betriebsübertragung – ob weit i.S.v. Schaden /Käshammer oder enger – kann dies von praktischer Relevanz sein oder nicht. Bei weiter Auslegung würde in vielen Fällen der Zinsvortrag beim übertragenden Rechtsträger erhalten bleiben.

104 Schaden/Käshammer (2007c), S. 2321.

105 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S.512.

106 Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 133, Rn. 128. 107 Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 133, Rn. 130. 108 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S.513.

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Ungeklärt ist nach Stangl/Hageböke weiterhin das Schicksal des Zinsvortrags bei der Einbringung eines Teilbetriebs oder eines Mitunternehmeranteils, da beide Fälle nicht in

§ 20 Abs. 9 UmwStG geregelt sind. Stangl/Hageböke zufolge könnte ein Zinsvortrag, welcher mit dem zu Buchwerten eingebrachten Teilbetrieb verknüpft ist, auf den über- nehmenden Rechtsträger übergehen, da dieser in die steuerliche Rechtsstellung des übertragenden Rechtsträger gemäß § 23 Abs. 1, § 12 Abs. 3, 1. HS UmwStG eintritt. Schaden /Käshammer teilen diese Auffassung. 109 Jedoch bezweifeln dieselben Autoren, dass die Finanzverwaltung ebenfalls dieser Auffassung sein wird. 110 Im Gegensatz dazu sehen sie aber die Verhältnisse auf Ebene des übertragenden Rechtsträgers eindeutig. Der Tatbestand des § 4 h Abs. 5 Satz 1 EStG sei nicht erfüllt und somit solle es auch nicht zu einem Untergang des Zinsvortrages kommen. 111 Hinsichtlich dieser Problema- tik enthält der Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008 keine weiteren Details, so dass lediglich zu hoffen bleibt, dass dies durch die Finanz- verwaltung in Form eines weiteren BMF-Schreibens oder durch Einfügen eines entsprechenden Absatzes in den vorliegenden Entwurf bald geklärt wird.

Des Weiteren geht der Zinsvortrag anteilig mit der Quote unter, mit der ein ausschei- dender Mitunternehmer an der Personengesellschaft beteiligt war. 112 Diese Tatsache spricht dafür, dass der Zinsvortrag gesellschafts- bzw. betriebsbezogen betrachtet wird. Falls der Zinsvortrag aus Zinsaufwendungen im Sonderbetriebsvermögen eines Mitun- ternehmers resultiert, geht dieser bei Ausscheiden eines anderen Mitunternehmers anteilig unter, obwohl die Zinsaufwendungen einkommenssteuerlich gar nicht diesem ausscheidenden Mitunternehmer zuzurechnen sind. 113 Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass der Zinsvortrag nur anteilig untergeht, wenn der Mitunternehmer, wel- cher ihn verursacht hat, ausscheidet. Somit kann der Betrieb i.S.d. Zinsschranke den Zinsvortrag noch nutzen, obwohl er wirtschaftlich nicht von dem Betrieb verursacht wurde, sondern von dem ausgeschiedenen Mitunternehmer. Hoffmann 114 steht dieser gesellschaftsbezogenen Betrachtungsweise für Personengesellschaften aufgrund steuer- systematischer Gründe sehr kritisch gegenüber. Mitunternehmerschaften werden mit Ausnahme der Gewerbesteuer transparent besteuert. Sie sind kein eigenständiges Ein-

109 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S.513, Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 134, Rn. 132.

110 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S.513.

111 Stangl/Hageböke (2007), in Schaumburg/Rödder (Hrsg.), S.513.

112 BMF, Entwurf eines Anwendungserlasses zur Zinsschranke vom 20.02.2008, S.11, Rn. 49. 113 Schaden/Käshammer (2007a), in Ernst & Young/BDI (Hrsg.), S. 132, Rn. 121.

114 Hoffmann (2008a), S. 115.