II

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  V

Abbildungsverzeichnis   X

1  Einleitung  1

1.1  Problemstellung  1

1.2  Gang der Untersuchung  2

2  Aufsichtsrat und Board of Directors als Element der  

Unternehmens  überwachung  4

2.1  Das deutsche System der Unternehmensüberwachung  4

2.1.1  Begriffsbestimmung und -abgrenzung.  4

2.1.2  Träger der Unternehmensüberwachung  5

2.1.3  Das dualistische System der Unternehmensverfassung  6

2.1.3.1  Grundsätzliches  6

2.1.3.2  Vorstand.  7

2.1.3.3  Aufsichtsrat.  8

2.1.4  Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung  12

2.2  Das amerikanische System der Unternehmensüberwachung  18

2.2.1  Träger der Unternehmensüberwachung  18

2.2.2  Das monistische System der Unternehmensverfassung.  21

2.2.2.1  Grundsätzliches  21

2.2.2.2  Board of Directors  21

2.2.3  Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung  25

2.3  Die (doppelstufige) Principal-Agent-Theorie als theoretische Fundierung der  

Unternehmens  überwachung.  29

3  Pflichten und Haftung des deutschen Aufsichtsrats.  33

3.1  Pflichten des Aufsichtsrats  33

3.1.1  Organisationspflicht  33

3.1.2  Überwachungspflicht  37

3.1.2.1  Gegenstand und Umfang der Überwachung.  37

3.1.2.2  Instrumente des Aufsichtsrats zur Überwachung  40

III

3.1.3  Sorgfaltspflicht.  45

3.1.4  Verschwiegenheits- und Treuepflicht  46

3.2  Zivilrechtliche Haftung des Aufsichtsrats  48

3.2.1  Innenhaftung des Aufsichtsrats  48

3.2.1.1  Begriff.  48

3.2.1.2  Voraussetzungen für eine Haftung nach § 116 i.V.m. § 93 AktG.  49

3.2.1.3  Durchsetzung von Innenhaftungsansprüchen.  51

3.2.1.4  Beschränkung der Innenhaftung.  53

3.2.1.5  Besondere Haftungsvorschriften  54

3.2.1.6  Haftung im Konzern  55

3.2.2  Außenhaftung des Aufsichtsrats  56

3.2.2.1  Begriff.  56

3.2.2.2  Haftung gegenüber Aktionären  57

3.2.2.3  Haftung gegenüber Anlegern.  58

3.2.2.4  Haftung gegenüber Gläubigern und sonstigen Dritten  63

3.2.2.5  Freistellung von der Außenhaftung  63

3.3  Strafrechtliche Haftung des Aufsichtsrats  64

3.3.1  § 331 HGB - Unrichtige Darstellung  64

3.3.2  Weitere strafrechtliche Haftungsgrundlagen  67

3.4  D O-Versicherung.  68

4  Pflichten und Haftung des amerikanischen Board of Directors  72

4.1  Pflichten des Board of Directors.  72

4.1.1  Führungs- und Überwachungspflicht.  72

4.1.2  Sorgfaltspflicht.  78

4.1.3  Treuepflicht- und Offenlegungspflicht  80

4.2  Zivilrechtliche Haftung des Board of Directors  82

4.2.1  Innenhaftung des Board of Directors  82

4.2.1.1  Voraussetzungen für eine Haftung  82

4.2.1.2  Durchsetzung von Innenhaftungsansprüchen.  83

4.2.1.3  Beschränkung der Innenhaftung.  85

4.2.2  Außenhaftung des Board of Directors  85

4.2.2.1  Haftung gegenüber Aktionären  85

4.2.2.2  Haftung gegenüber Anlegern.  87

4.2.2.3  Haftung gegenüber sonstigen Dritten  93

IV

4.2.2.4  Freistellung von der Außenhaftung  94

4.3  Strafrechtliche Haftung des Board of Directors  94

4.4  D O-Versicherung.  96

5  Betriebswirtschaftliche Analyse des deutschen und amerikanischen  

Haftungssystems   100

5.1  Maßstab.  100

5.2  Wirkungsanalyse der zivilrechtlichen Haftung.  101

5.2.1  Innenhaftung  101

5.2.1.1  Wahrscheinlichkeit der Klageerhebung.  101

5.2.1.2  Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme.  107

5.2.1.3  Höhe der Inanspruchnahme  111

5.2.2  Außenhaftung.  113

5.2.2.1  Wahrscheinlichkeit der Klageerhebung.  113

5.2.2.2  Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme.  119

5.2.2.3  Höhe der Inanspruchnahme  123

5.3  Wirkungsanalyse der strafrechtlichen Haftung.  125

5.3.1  Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme  125

5.3.2  Höhe der Inanspruchnahme  129

6  Schlussbetrachtung.  132

Anhang. XI   

Literaturverzeichnis   XIV

V

Abkürzungsverzeichnis

Abb. Abbildung Abl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Abs. Absatz AG Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) AJP/PJA Aktuelle Juristische Praxis/Pratique Juridique Actuelle (Zeitschrift) AKEIÜ Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. AktG Aktiengesetz Aktz. Aktenzeichen ALI-PCG American Law Institute - Principles of Corporate Governance a.M. am Main AMEX American Stock Exchange AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz AO Abgabenordnung AR Der Aufsichtsrat (Zeitschrift) Art. Artikel Aufl. Auflage BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bd. Band BegrRegE Begründung zum Regierungsentwurf BetrVG 1952 Betriebsverfassungsgesetz 1952 BFuP Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BilKoG Bilanzkontrollgesetz BilReG Bilanzrechtsreformgesetz BiRiLiG Bilanzrichtliniengesetz BMJ Bundesministerium der Justiz

VI

BörsG Börsengesetz bspw. beispielsweise Buchst. Buchstabe bzw. beziehungsweise CEO Chief Executive Officer CFO Chief Financial Officer CERCLA Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act CGS Corporate Governance Statement COSO Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission DAI Deutsches Aktieninstitut e.V. DB Der Betrieb (Zeitschrift) DBW Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex DPR Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) d.h. das heißt D & O Directors & Officers EG Europäische Gemeinschaften einschl. einschließlich Erwägungsgr. Erwägungsgrund EU Europäische Union et al. et alii, und andere etc. et cetera Europ. Komm. Europäische Kommission e.V. eingetragener Verein evtl. eventuell/e/n EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. folgende/r (Seite/Paragraph) ff. folgende (Paragraphen) FRCP Federal Rules of Civil Procedure FRRP Financial Reporting Review Panel FS Festschrift GenG Genossenschaftsgesetz

VII

GDV Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft e.V. GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung HGB Handelsgesetzbuch HGB-E Handelsgesetzbuch-Entwurf h.M. herrschende/r Meinung Hrsg. Herausgeber HWB Handwörterbuch der Betriebswirtschaft HWF Handwörterbuch des Bank- und Finanzwesens HWRev Handwörterbuch der Revision HWRP Handwörterbuch der Rechnungslegung und Prüfung i.d.R. in der Regel IKS Internes Kontrollsystem INF Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) i.S.d. im Sinne der/des i.V.m. in Verbindung mit JZ Juristenzeitung (Zeitschrift) LG Landgericht Kap. Kapitel KapInHaG Kapitalinformationshaftungsgesetz KapMuG Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich MBCA Model Business Corporation Act Mio. Million MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) MontanMitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Auf-

MontanMitbestErgG Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der

VIII

NASDAQ National Association of Securities Dealers Automated Quotations NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nr. Nummer NYSE New York Stock Exchange NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) o.Jg. ohne Jahrgang OLG Oberlandesgericht PSLRA Private Securities Litigation Reform Act PublG Publizitätsgesetz RefE Referentenentwurf RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) RMBCA Revised Model Business Corporation Act RL Richtlinie Rn. Randnummer RVG Rechtsanwaltsvergütungsgesetz S. Seite SA Securities Act von 1933 SE Societas Europaea SEA Securities Act von 1934 SEAG Societas Europaea - Ausführungsgesetz SEC Securities and Exchange Commission Sec. Section SLUSA Securities Litigation Uniform Standards Act SOA Sarbanes-Oxley-Act sog. so genannte/s Sp. Spalte ST Der Schweitzer Treuhänder (Zeitschrift) StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StuB Steuern und Bilanzen (Zeitschrift) TransPuG Transparenz- und Publizitätsgesetz TUG Transparenz-Richtlinie-Umsetzungsgesetz u.a. unter anderem UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts

IX

UmwG Umwandlungsgesetz US United States USA United States of America u.s.w. und so weiter v. von v.d. von der VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) vgl. vergleiche VO Verordnung WiSt Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift) WISU Das Wirtschaftsstudium (Zeitschrift) WM Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) WpHG Wertpapierhandelsgesetz WpHG-E Wertpapierhandelsgesetz-Entwurf WpÜG Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz z.B. zum Beispiel ZfB Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Zeitschrift) ZfbF Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Zeitschrift) ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) ZPO Zivilprozessordnung

X

Abbildungsverzeichnis   

Abb.  1: Systematisierung der Überwachungsträger in Deutschland  

Abb.  2: Systematisierung der Überwachungsträger in den USA  

Abb.  3: Struktur des Board of Directors.  

Abb.  4: Zivil- und strafrechtliche Haftung des Aufsichtsrats.  

Abb.  5: Zivil- und strafrechtliche Haftung des Board of Directors.  

Abb.  6: Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung in Deutschland  

Abb  7: Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung in den  

1

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

Die Meldungen über gravierende Fehlleistungen namhafter Unternehmen - stellvertretend seien an dieser Stelle nur die Fälle Enron und Worldcom in den USA sowie Flowtex, Holzmann, Mannesmann und Deutsche Telekom in Deutschland genannt - haben sich in den letzten Jahren gehäuft. Gefälschte Jahresabschlüsse, falsche Prospektangaben, unrichtige oder gänzlich unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen und falsche Börsenberichte sorgten in der Vergangenheit in Deutschland und in den USA für zahlreiche Skandale an den Finanzmärkten ¹ und haben das Vertrauen der Anleger in die Kapitalmärkte und insbesondere in die Qualität der Finanzberichterstattung tief erschüttert ² . Um dieses Vertrauen der Anleger in die Integrität, Stabilität und Transparenz der Aktienmärkte zurück zu gewinnen ³ , sind in Deutschland, basierend auf dem Maßnahmenkatalog der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes (sog. 10-Punkte-Programm vom 25.2.2003 ⁴ ), am 1.11.2005 das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts - kurz UMAG ⁵ − zur Verbesserung des Klagerechts der Aktionäre und das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz - kurz KapMuG ⁶ - zur Verbesserung der kollektiven Durchsetzung von Ansprüchen der Anleger in Kraft getreten. Außerdem wurde am 7.10.2004 ein Diskussionsentwurf für ein Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz − kurz KapInHaG ⁷ − veröffentlicht, der die Haftung für falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen auf Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats erweitert und diese persönlich von Anlegern auf Schadensersatz in Anspruch nehmen lässt ⁸ . Zurzeit findet zudem die Transparenzrichtlinie ⁹ im Rahmen des Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetzeskurz TUG ¹⁰ - Eingang in nationales Recht, welches u.a. die Einführung eines Bilanzeides der gesetzlichen Vertreter vorsieht (§ 331 Nr. 3a HGB-E).

¹ Vgl. HAß/ZERR 2005, S. 721.

² Vgl. BEGRREGE KAPMUG 2005, S. 13.

³ Vgl. BMJ 2005a, S. 1.

⁴ Ausführlich zum 10-Punkte-Programm der Bundesregierung vom 25.2.2003 vgl. BMJ 2003, S. 1-7; KÖHLER/MEYER/MAUELSHAGEN 2004, S. 2623-2631.

⁵ Vgl. UMAG 2005, S. 2802-2808. Das Gesetz führt die durch den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance im Juli 2001 in Gang gesetzte Reform des Aktienrechts fort und knüpft dabei an die schon bestehenden Regelungswerke, das TransPuG und die Verhaltensregeln des DCGK, an. Vgl. KÖHLER et al. 2005, S. 501.

⁶ Vgl. KAPMUG 2005, S. 2437-2445.

⁷ Vgl. REFE KAPINHAG 2004, S. 1-9.

⁸ Vgl. BMJ 2003, S. 2. Nach geltendem Recht existiert in Deutschland lediglich eine Emittentenhaftung für unterlassene oder unrichtige Ad-hoc-Mitteilungen. Vgl. SEMLER/GITTERMANN 2004, S. 1081.

⁹ Vgl. RL 2004/109/EG, S. 38-57.

¹⁰ Vgl. REGE TUG 2006, S. 1-58.

2

In den USA wurde nach zahlreichen Bilanzskandalen der Sarbanes Oxley-Act - kurz SOA ¹¹ - am 30.7.2002 verabschiedet, der u.a. tiefgreifende Änderungen der Bilanzierungs- und Haftungsregelungen beinhaltet ¹² und viele Modifikationen des Securities Act von 1933 - kurz SA ¹³ - und des Securities Exchange Act von 1934 - kurz SEA ¹⁴ - mit sich bringt. Insbesondere die Einführung einer eidesstattlichen Beglaubigung sämtlicher Geschäftsberichte durch den CEO und den CFO hat in der Öffentlichkeit für breite Diskussionen gesorgt ¹⁵ .

Die zunehmende Relevanz der Haftung beruht vorwiegend auf dem infolge der Unternehmenszusammenbrüche und -skandale veränderten Verständnis über die Rolle des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors, das durch die Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Organs entstanden ist und letztlich zu einer zunehmenden Erweiterung des Pflichtenkreises geführt hat. Damit einher ging auch eine Erweiterung der Pflichten der einzelnen Mitglieder des Organs. ¹⁶ Die Gefahr von Pflichtverletzungen und folglich das Risiko einer Inanspruchnahme sowohl im Rahmen der Innenhaftung als auch der Außenhaftung sind aufgrund der Pflichterweiterungen, aber auch aufgrund der verbesserten Anspruchsdurchsetzungsmöglichkeiten der Anleger stark gestiegen. Unter Haftung wird in diesem Zusammenhang das Einstehenmüssen der Gesellschaftsorgane für pflichtwidrig verursachte Schäden bei Unternehmen oder Dritten verstanden. Dabei ist zwischen zivilrechtlichen Haftungsrisiken, bei denen es um den Ausgleich von eingetretenen Schäden geht, und strafrechtlichen Haftungsrisiken, die darüber hinaus Geld- oder Freiheitsstrafen nach sich ziehen können, zu unterscheiden. 17

In dieser Arbeit wird, ausgehend von einer Analyse der für den Aufsichtsrat bzw. Board of Directors bestehenden zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken, vor dem Hinter-grund der Principal-Agent-Theorie die Wirkung des deutschen und amerikanischen Haftungssystems untersucht. Dabei werden ausschließlich deutsche börsennotierte Aktiengesellschaften bzw. US-amerikanische Corporations betrachtet.

1.2 Gang der Untersuchung

In Kapitel 2 erfolgt als Grundlage für die nachfolgenden Untersuchungen eine Darstellung zunächst des deutschen (2.1) und anschließend des US-amerikanischen (2.2) Systems der Unternehmensüberwachung. Dabei werden nach einer kurzen Betrachtung der

¹¹ Der SOA ist abrufbar unter: http://www.sec.gov/about/laws/soa2002.pdf.

¹² Vgl. u.a. LANFERMANN/MAUL 2002, S. 1725.

¹³ Der SA ist abrufbar unter: http://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf.

¹⁴ Der SEA ist abrufbar unter: http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf.

¹⁵ Vgl. u.a. CRONE/ROTH 2003, S. 132.

¹⁶ Vgl. DÜRR 2005, S. 14.

¹⁷ Vgl. THÜMMEL 2003, Rn. 18.

3

jeweiligen Überwachungsträger (2.1.2/2.2.1), in der die einzelnen Instanzen lediglich zueinander in Beziehung gesetzt werden, sowohl das dualistische (2.1.3) als auch das monistische (2.2.2) System der Unternehmensverfassung mit Schwerpunkt auf den Elementen Aufsichtsrat und Board of Directors erläutert sowie der aktuelle Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung in Deutschland (2.1.4) und den USA (2.2.3) aufgezeigt. Anschließend wird die (doppelstufige) Principal-Agent-Theorie als theoretische Grundlage dieser Arbeit dargelegt (2.3). Die Kapitel 3 und 4 behandeln jeweils die Pflichten (3.1/4.1) und die Haftung (3.2/3.3/4.2/4.3) des deutschen Aufsichtsrats bzw. des US-amerikanischen Board of Directors. Im Rahmen der Haftung wird zwischen der zivilrechtlichen (3.2/4.2), und hier wiederum zwischen Innen-(3.2.1/4.2.1) und Außenhaftung (3.2.2/4.2.2), sowie der strafrechtlichen (3.3/4.3) Haftung unterschieden. Untersuchungsgegenstände sind dabei die gesetzlichen Grundlagen für eine Haftung, die Haftungsvoraussetzungen und -anspruchsinhaber sowie mögliche Haftungsbeschränkungen. Im Anschluss daran wird die D & O-Versicherung in Deutschland (3.4) und den USA (4.4) als präventive Maßnahme zur Minderung des Haftungsrisikos erläutert. Gegendstand des Kapitels 5 ist eine betriebswirtschaftliche Analyse der zuvor aufgezeigten Haftungssysteme in Deutschland und den USA. Als Maßstab wird dabei die Principal-Agent-Theorie zugrunde gelegt (5.1). Ziel der Analyse ist es, anhand der entwickelten Kriterien Wahrscheinlichkeit der Klageerhebung, Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme sowie Höhe der Inanspruchnahme die Wirkung der zivilrechtlichen Haftung (5.2), hierbei erfolgt eine Unterscheidung in die Wirkung der Innenhaftung (5.2.1) und der Außenhaftung (5.2.2), und der strafrechtlichen Haftung (5.3) in Deutschland und den USA aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu beur- teilen. Die Arbeit schließt mit einer Schlussbetrachtung in Kapitel 6.

4

2 Aufsichtsrat und Board of Directors als Element der Unternehmensüberwachung 2.1 Das deutsche System der Unternehmensüberwachung 2.1.1 Begriffsbestimmung und -abgrenzung

Der Begriff Überwachung kann nach Baetge allgemein als ein „Vergleich von Objekten, mit dem Ziel, Abweichungen bzw. Übereinstimmungen zwischen den Objekten festzustellen“ ¹⁸ bezeichnet werden, d.h. Überwachung beschreibt grundsätzlich den Vergleich eines Ist-Objektes mit einem Referenzobjekt, mit dem Ziel der Abweichungsfeststellung, -analyse und -bewertung. Der Überwachungsprozess hat folgenden Ablauf: 1) Feststellung oder Ermittlung des zu überwachenden Ist-Objekts, 2) Generierung des Soll-Objekts ¹⁹ , 3) Vergleich von Ist- und Soll-Objekt, 4) Analyse und Bewertung der ermittelten Abweichung, 5) Berichterstattung. 20

In der Fachliteratur werden nach inzwischen h.M. unter dem Oberbegriff Überwachung die Teilfunktionen Aufsicht, Kontrolle, Prüfung und Revision zusammengefasst ²¹ . Kontrollen sind in den betrieblichen Ablauf integriert und stellen den Teil der Überwachung dar, den direkt oder indirekt prozessabhängige Personen in der Entscheidungs- und Realisationsphase des Geschäftsführungsprozesses bewirken ²² . Die Prüfung (= Revision) ²³ stellt eine der Entscheidungs- und Realisationsphase zeitlich folgende Überwachungs-handlung durch prozessunabhängige Personen dar ²⁴ ; die Aufsicht erfolgt durch unternehmensführungsinterne oder unternehmensführungsexterne Überwachungsträger antizipativ in der Zielsetzungs- und Planungsphase. 25

Insgesamt handelt es sich bei der Überwachung um einen mehrstufigen Prozess der In-formationsermittlung, Informationsverarbeitung und Informationsmitteilung, der alle

¹⁸ BAETGE 1992, Sp. 2038.

¹⁹ Die Referenzwerte können aus Normen über- (rechtliche/ethische Normen) oder innerbetrieblicher (z.B. Weisungen/Regelungen der Geschäftsführung) Institutionen vorgegeben sein oder aus Vorperioden oder Betriebsvergleichen vorliegen. Vgl. LENTFER 2005, S. 18; RÖSSLER 2001a, S. 40.

²⁰ Vgl. BAETGE 1992, Sp. 2039 f.; BAETGE 1993, S. 180; LENTFER 2005, S. 18; PORTISCH 1997, S. 7; RÖSSLER 2001a, S. 39 f.

²¹ Vgl. BAETGE 1993, S. 179; BLEICHER/LEBERL/PAUL 1989, S. 39; BUCHNER 1997, S. 157; PORTISCH 1997, S. 5; RÖSSLER 2001a, S. 40 f.; SCHNEIDER 2000, S. 67; THEISEN 1987, S. 14.

²² Es handelt sich dabei um laufende, systemimmanente Maßnahmen zur Überwachung der Ziel- und Planvorgaben und der tatsächlichen Entwicklung durch Soll-Ist-Vergleiche. Vgl. RÖSSLER 2001a, S. 41 f.; SCHNEIDER 2000, S. 67.

²³ Die Begriffe Prüfung und Revision finden häufig synonyme Anwendung. Vgl. u.a. BLEI- CHER/LEBERL/PAUL 1989,S. 39; BUCHNER 1997, S. 157; PORTISCH 1997, S. 5; SCHNEIDER 2000, S. 68; THEISEN 1987, S. 17 f.

²⁴ Hierbei handelt es sich um nicht laufende, nachträgliche Maßnahmen zur Überwachung der normgerechten Durchführung von betrieblichen Tätigkeiten anhand von Soll-Ist-Vergleichen. Vgl. BUCHNER 1997, S. 157; SCHNEIDER 2000, S. 67.

²⁵ Vgl. LENTFER 2005, S. 17; SCHNEIDER 2000, S. 67; THEISEN 1987, S. 14-17. Aufsicht und Prüfung grenzen sich lediglich durch den Zeitbezug voneinander ab. Vgl. LENTFER 2005, S. 17.

5

Maßnahmen erfasst, die feststellen sollen, ob unternehmerische Handlungen den Normen entsprechend durchgeführt wurden ²⁶ .

2.1.2 Träger der Unternehmensüberwachung

Überwachungsträger sind natürliche Personen, Institutionen oder Organe sowie deren Mitglieder, die die Aufgaben der Überwachung über die Geschäftsführungstätigkeiten ausüben. Anhand ihrer Stellung zur Geschäftsführung lassen sich Geschäftsführungsexterne und -interne Überwachungsträger unterscheiden. Bei den Geschäftsführungsinternen Überwachungsträgern handelt es sich um Personen und/oder Institutionen, die in die Aufgaben der Geschäftsführung organisatorisch eingebunden sind, diese funktional unterstützen und durch Übernahme der überwachungsbezogenen dispositiven Aufgaben entlasten ²⁷ . Das Interne Überwachungssystem setzt sich aus der Internen (Konzern-) Revision, die im Auftrag des Vorstands ²⁸ zur prozessunabhängigen Überwachung als Stabsstelle eingerichtet ist, und dem Internen Kontrollsystem (IKS), das alle prozessabhängigen Überwachungshandlungen umfasst und dem auch das (Konzern-) Controlling, welches für das zu implementierende Risikofrüherkennungssystem verantwortlich ist, zugeordnet wird ²⁹ , zusammen ³⁰ . Somit entspricht das Geschäftführungsinterne Überwachungssystem dem Risikomanagementsystem, dessen Bestandteile die Interne (Konzern-) Revision, das IKS, das (Konzern-) Controlling und das Risikofrüherkennungssystem sind ³¹ . Die Geschäftsführungsexternen Überwachungsträger haben die Geschäftsführung selbst zum Überwachungsgegenstand. Zum einen findet die Geschäftsführungsüberwachung unternehmensintern durch Vorstand sowie Aufsichtsrat und Hauptversammlung, zum anderen unternehmensextern durch den Markt für Unternehmenskontrolle, den (Konzern-) Abschlussprüfer und die Enforcement-Institution ³² statt ³³ .

²⁶ Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 67.

²⁷ Vgl. ebenda, S. 84; THEISEN 1987, S. 54. Das Geschäftsführungsinterne Überwachungssystem dient der Geschäftsführung zur Selbstüberwachung derart, dass es die Einhaltung der von der Geschäftsführung getroffenen Anweisungen überwacht. Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 84.

²⁸ Durch das KonTraG ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft in dem u.a. neu eingefügten § 91 Abs. 2 AktG zur Einrichtung eines Überwachungssystems verpflichtet worden.

²⁹ Vgl. FREIDANK/PAETZMANN 2004a, S. 17 f.; FREIDANK/PAETZMANN 2004b, S. 902.

³⁰ Vgl. BERENS/SCHMITTING 2004, S. 52 f.; FREIDANK 2001, S. 248 f.; FREIDANK/PAETZMANN 2004a, S. 17; FREIDANK/PAETZMANN 2004b, S. 902; LENTFER 2005, S. 24; RÖSSLER 2001a, S. 24; THEISEN 1987, S. 56-61.

³¹ Vgl. BERENS/SCHMITTING 2004, S. 65 f.; FREIDANK 2001, S. 251 f.; FREIDANK/PAETZMANN 2004a, S. 10 und 17-19; LENTFER 2004, S. 115; LENTFER 2005, S. 24 f.; RÖSSLER 2001a, S. 136-140.

³² Bei einer Enforcement-Institution kann es sich um eine privatwirtschaftliche, z.B. das FRRP in Großbritannien, öffentlich-rechtliche Institution, z.B. die SEC in den USA, oder um eine Kombination aus beidem, z.B. die DPR und die BaFin in Deutschland, handeln. Bei dem zweistufigen Enforcement wird die Prüfung der Rechnungslegung einem privaten Gremium überlassen, während die Rolle der Sanktionsinstanz der Behörde zukommt. Vgl. BÖCKING/KIEFER 2007.

³³ Vgl. FREIDANK 2001, S. 248; HOMMELHOFF/SCHWAB 2003, S. 51; LENTFER 2005, S. 23; SCHNEIDER 2000, S. 84 f.; THEISEN 1987, S. 64-71.

Abb. 1: Systematisierung der Überwachungsträger in Deutschland 34

2.1.3 Das dualistische System der Unternehmensverfassung

2.1.3.1 Grundsätzliches

Das dualistische oder auch doppelstufige Modell der Unternehmensverfassung ³⁵ beruht auf der Trennung der Führung und Überwachung von Unternehmen und setzt sich aus

³⁴ Darstellung in Anlehnung an FREIDANK 2001, S. 248; HOFMANN 1993, S. 28; LENTFER 2005, S. 26.

³⁵ Im englischsprachigen Raum wird das duale System auch als „Two Tier-System“ bezeichnet. Vgl. LUTTER 1995, S. 6; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 86; SCHNEIDER 2000, S. 120.

7

den drei Organen Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat zusammen ³⁶ . Im internationalen Vergleich konnte sich das Two Tier-System nicht durchsetzen aufgrund der Befürchtung, dass mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats auch zwangsläufig die Mitbestimmung der Arbeitnehmer verbunden ist. Im anglo-amerikanischen Bereich wird die Mitbestimmung sowohl in der ökonomischen Theorie als auch in der Praxis strikt abgelehnt. ³⁷ Umgekehrt wird das monistische System der Unternehmensverfassung in Deutschland trotz der Kritik an der Praxis der deutschen Aufsichtsräte einheitlich abgelehnt ³⁸ .

In der EU gibt es seit dem 8.10.2004 (Art. 70 SE-VO ³⁹ ) mit der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea - SE) erstmals eine Rechtsform, für die EU-weit ein einheitliches Rechtsgebilde besteht und der beide Modelle der Unternehmensverfassung zur Auswahl stehen, d.h. es kann die dualistische (Art. 39-42 SE-VO bzw. §§ 15-19 SEAG ⁴⁰ ) oder die monistische Unternehmensverfassung (Art. 43-45 SE-VO bzw. §§ 20-49 SEAG) gewählt werden ⁴¹ . Bezüglich der Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern gelten zum größten Teil weiterhin die bereits bestehenden Regelungen: Gem. der §§ 39 und 53 SEAG kommen die Vorschriften des Aktiengesetzes, des Handelsgesetzbuches und des Umwandlungsgesetzes, also u.a. § 93 bzw. § 116 AktG, § 331 HGB, §§ 399, 400, 404 AktG usw., zur Anwendung, so dass es im Rahmen dieser Arbeit keiner weiteren Betrachtung des SEAG bedarf.

2.1.3.2 Vorstand

Im dualistischen Modell obliegt die unabhängige und eigenverantwortliche Leitung des Unternehmens sowie dessen gerichtliche und außergerichtliche Vertretung dem Vor-stand der Gesellschaft ⁴² , der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung sind grundsätzlich von der Geschäftsführung des Unternehmens ausgeschlossen (§§ 111 Abs. 4, 119 Abs.

³⁶ Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 1; BÖCKLI 2003, S. 202; LENTFER 2005, S. 52; LUTTER 1995, S. 6; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 5 und 86; RÖSSLER 2001a, S. 53; SCHEFF- LER 2004,S. 97; SCHIEDERMAIR/KOLB 2004, Rn. 1, S. 560; SCHNEIDER 2000, S. 29. Das Gesetz verlangt sowohl personell als auch funktional eine strikte Trennung zwischen Überwachung und Führung. Vgl. POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 6-10.

³⁷ Vgl. BÖCKLI 2003, S. 203; HOPT 2003, S. 34 f.; LENTFER 2005, S. 52; LUTTER 1995, S. 11; LUT- TER/KRIEGER 2002,Rn. 3.

³⁸ Vgl. BÖCKLI 2003, S. 203. Zum monistischen System der Unternehmensverfassung vgl. Kap. 2.2.2.

³⁹ Vgl. VERORDNUNG (EG) NR. 2157/2001, S. 1-21.

⁴⁰ Vgl. SEEG 2004, S. 3675-3701. Beim SEEG handelt es sich um ein Artikelgesetz. Seine wesentlichen Teile sind das Gesetz zur Ausführung der VERORDNUNG (EG) NR. 2157/2001 (SE-Ausführungsgesetz - SEAG) und das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz - SEBG). Vgl. AHRENS/SCHMITTMANN 2005, S. 93.

⁴¹ Vgl. hierzu BRANDT 2005, S. 8-32; HIRTE 2005a, S. 653-658; HIRTE 2005b, S. 700-704; MIELKE 2005, S. 131-150. Ferner gibt es in Art. 46-51 SE-VO gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System.

⁴² Vgl. §§ 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 und 78 Abs. 1 Satz 1 AktG.

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2 AktG) ⁴³ . Der Vorstand ist zur ordnungsgemäßen Buchführung (§§ 238 ff. HGB), die durch § 91 Abs. 1 AktG explizit betont wird, zur Erstellung des (Konzern-) Abschlusses und des (Konzern-) Lageberichts (§ 264 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 242 HGB bzw. § 290 Abs. 1 HGB), ggf. ergänzt um einen Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB ⁴⁴ , sowie zur Einrichtung eines Überwachungssystems gem. § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet ⁴⁵ . Neben den handelsrechtlichen Offenlegungspflichten sind zudem die kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungspflichten bezüglich der Ad-hoc-Publizität zu erfüllen ⁴⁶ . Der Vorstand hat die Hauptversammlung in den durch Gesetz oder Satzung bestimmten Fällen und wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert einzuberufen ⁴⁷ . Dazu gehört die Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung zur Entgegennahme des festgestellten (Konzern-) Abschlusses und des (Konzern-) Lageberichts, eines vom Aufsichtsrat gebilligten Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB sowie zur Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns ⁴⁸ in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres ⁴⁹ . Die Kompetenzen der Hauptversammlung sind insbesondere in § 119 Abs. 1 AktG sowie in weiteren zusätzlichen Einzelbestimmungen und evtl. in der Satzung festgeschrieben.

2.1.3.3 Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat hat als wichtigste und unabdingbare Aufgabe ⁵⁰ gem. § 111 AktG die Geschäftsführung des Vorstands auf Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit, Wirtschaft-

⁴³ Vgl. HÜFFER 2006, Rn. 2 zu § 76 AktG, S. 384; PISTOR 2003, S. 158; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 8; SCHNEIDER 2000, S. 32 und 36; THEISEN 1987, S. 68. Die Hauptversammlung kann nur über Fragen der Geschäftsführung entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt (§ 119 Abs. 2 AktG). Durch die Satzung oder den Aufsichtsrat muss jedoch bestimmt werden, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen (sog. zustimmungspflichtige Geschäfte, vgl. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG).

⁴⁴ Für kapitalmarktorientierte Unternehmen ist bei der Konzernabschlusserstellung seit dem 1.1.2005 die Beachtung der IFRS verpflichtend. Hinsichtlich der Anwendung der IFRS im Konzernabschluss nicht kapitalmarktorientierter Unternehmen sowie im Jahresabschluss besteht nach der Verordnung ein Mitgliedsstaatenwahlrecht. Vgl. VERORDNUNG (EG) NR. 1606/2002, S. 1-4. Der deutsche Gesetzgeber hat das Mitgliedstaatenwahlrecht in § 315a HGB für die Konzernrechnungslegung umgesetzt. Regelungen hinsichtlich des Einzelabschlusses wurden im eingefügten § 325 Abs. 2a HGB getroffen (die Anwendung der IFRS im Einzelabschluss wird über die Offenlegungsvorschriften geregelt). Vgl. FREIDANK/POTTGIEßER 2003, S. 886 f.; POTTGIEßER 2004, S. 166 f.

⁴⁵ Zur Buchführungs- und Aufstellungspflicht vgl. WINKELJOHANN/KLEIN 2006, Rn. 1-97 zu § 238 HGB, S. 2-18; WINKELJOHANN/PHILIPPS 2006, Rn. 1-14 zu § 242 HGB, S. 53-57; WINKELJO- HANN/SCHELLHORN 2006,Rn. 1-150 zu § 264 HGB, S. 746-779.

⁴⁶ Vgl. POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 429 und 452-454.

⁴⁷ Vgl. § 121 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG.

⁴⁸ Vgl. § 174 Abs. 1 AktG.

⁴⁹ Vgl. § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG. Unter bestimmten Bedingungen kann die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellen (§ 173 Abs. 1 AktG).

⁵⁰ Vgl. LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 61. Die Überwachungspflichten sowie weitere Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsrats werden ausführlich in Kap. 3.1 erläutert.

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lichkeit und Zweckmäßigkeit ⁵¹ zu überwachen. Im Konzern erweitert sich im Falle der Obergesellschaft die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats entsprechend der Erweiterung der Geschäftsführungsaufgaben des Vorstands um die Führung der Konzernunternehmen. Der Aufsichtsrat der Obergesellschaft muss die Konzernführung durch den Vorstand überwachen, wobei er als Überwachungsorgan der Obergesellschaft ausschließlich dem Unternehmensinteresse des Mutterunternehmens verpflichtet ist. ⁵² Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft besteht gem. § 95 Satz 1 AktG aus mindestens drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine höhere Zahl festsetzen, sofern diese durch drei teilbar ist (§ 95 Sätze 2 und 3 AktG). Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder liegt je nach Höhe des Grundkapitals der Gesellschaft zwischen neun und 21 Mitgliedern (§ 95 Satz 4 AktG). Bei paritätisch mitbestimmten Gesellschaften (mehr als 2000 Arbeitnehmer gem. § 1 Abs. 1 MitbestG) liegt die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gem. § 7 Abs. 1 MitbestG je nach Arbeitnehmerzahl bei 12, 16 oder 20 ⁵³ . Bei Aktiengesellschaften, die nach dem 10.8.1994 erstmals als Aktiengesellschaft ins Handelsregister eingetragen wurden und weniger als 500 Arbeitnehmer aufweisen, setzt sich der Aufsichtsrat nur aus Anteilseignervertretern zusammen (§ 76 Abs. 6 BetrVG 1952; § 96 Abs. 1 AktG). Erst ab 500 Arbeitnehmern kommt es zu einer drittparitätischen Besetzung des Aufsichtsrats (§ 76 Abs. 1 BetrVG 1952: je ⅔ Anteilseignervertreter und ⅓ Arbeitnehmervertreter), ebenso wie bei sämtlichen bereits vor dem 10.8.1994 bestehenden Aktiengesellschaften. ⁵⁴ Die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder ⁵⁵ muss danach unterschieden werden, ob es sich um Anteilseignervertreter oder Arbeitnehmervertreter ⁵⁶ handelt. Für die Wahl der Anteilseignervertreter ist bei der Aktiengesellschaft nur die Hauptversammlung zuständig (§ 101 Abs. 1 Satz 1 AktG), für die Abberufung mit der Maßgabe, dass eine ¾-Mehrheit erforderlich ist (§ 103 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AktG). Die Wahl und Abberufung der Arbeitnehmervertreter richtet sich nach den Besonder-

⁵¹ Vgl. BGH 1991, S. 129 f. sowie LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 71-84; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 481-494; SCHEFFLER 2004, S. 104 f.; SCHNEIDER 2000, S. 32 f.; SEMLER 2004a, Rn. 68, S. 18.

⁵² Vgl. LENTFER 2005, S. 186; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 132 f.; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 500 und 545-548; RÖSSLER 2001a, S. 69; SCHIEDERMAIR/KOLB 2004, Rn. 71, S. 573; SEMLER 2004a, Rn. 297-302, S. 62 f.

⁵³ Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften, die dem MontanMitbestG unterliegen, bestehen aus 11, 15 oder 21 Aufsichtsratsmitgliedern (je gleiche Zahlen von Anteilseignervertretern und Arbeitnehmervertretern sowie eines Neutralen). Vgl. §§ 4, 9 MontanMitbestG; § 5 MontanMitbestErgG.

⁵⁴ Vgl. hierzu ausführlich BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 58-61; BÖCKLI 2003, S. 206-208; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 8; OETKER 2003, S. 266-268; RIEGGER 2003, S. 22-24; SCHIEDERMAIR/KOLB 2004, Rn. 1538, S. 562-567; SEMLER 2004a, Rn. 1-8, S. 4 f.; SEMLER 2004b, Rn. 1-9, S. 76-78; THÜMMEL 2003, Rn. 232.

⁵⁵ Die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder ist vielfältig und kompliziert und nicht Ge-genstand dieser Arbeit, daher wird nur eine kurze Übersicht gegeben.

⁵⁶ Anteilseignervertreter können Aktionäre, wie z.B. Großaktionäre, institutionelle Anleger etc., oder Nicht-Aktionäre, wie z.B. Wirtschaftsprüfer, Politiker oder Wissenschaftler, sein. Arbeitnehmerver- treter können Mitarbeiter oder externe Gewerkschaftsvertreter sein. Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 143.

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heiten des Gesetzes, auf dem die Mitbestimmung in der Gesellschaft beruht. Bei Aktiengesellschaften, in denen die Aufsichtsräte nach dem MitbestG gebildet werden, erfolgt die Wahl gem. § 9 MitbestG unmittelbar durch die Belegschaft oder mittelbar durch gewählte Delegierte; für die Abberufung gilt das Gleiche mit der Maßgabe, dass eine ¾-Mehrheit erforderlich ist (§ 23 MitbestG) ⁵⁷ . Die Wahl der Arbeitnehmervertreter von Aktiengesellschaften, die dem BetrVG 1952 unterliegen, erfolgt unmittelbar durch alle Arbeitnehmer der betreffenden Aktiengesellschaft (§ 76 Abs. 2 BetrVG 1952); das Gleiche gilt für die Abberufung mit der Maßgabe, dass auch hier eine ¾-Mehrheit er-forderlich ist. ⁵⁸ Die Amtszeit eines Aufsichtsratsmitglieds beträgt nach dem Gesetz höchstens fünf Jahre (§ 102 Abs. 1 AktG), wobei die Satzung kürzere Wahlperioden anordnen kann ⁵⁹ . Als Aufsichtsratsmitglied wählbar ist jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person (§ 100 Abs. 1 Satz 1 AktG), die

• noch nicht den Aufsichtsräten von zehn Gesellschaften, die gesetzlich verpflichtet sind, einen Aufsichtsrat zu bilden, angehört,

• weder Mitglied des Vorstands dieses Unternehmens noch eines abhängigen Unternehmens, noch eines anderen Unternehmens ist, dessen Aufsichtsrat ein Mitglied des Vorstands der Gesellschaft angehört ⁶⁰ (sog. Überkreuzverflechtung) ⁶¹ . Das AktG regelt zwar einige formelle persönliche Voraussetzungen für ein Aufsichtsratsmitglied, sagt jedoch nichts über die notwenige Fachkompetenz aus. Zusätzliche Anforderungen können in der Satzung des Unternehmens für Anteilseignervertreter festgelegt werden (§ 100 Abs. 4 AktG). ⁶² Nach der Rechtsprechung muss ein Aufsichtsratsmitglied die zur Wahrnehmung des Amts notwendigen Mindestkenntnisse besitzen, also alle Qualifikationen, um der Überwachungsaufgabe gerecht zu werden ⁶³ .

⁵⁷ Bei Aktiengesellschaften, die dem MontanMitbestG unterliegen, werden die Arbeitnehmervertreter vom Betriebsrat vorgeschlagen und durch die Hauptversammlung (Wahlorgan) gewählt (§§ 5, 6 Abs. 1 Satz 2 MontanMitbestG). Die Hauptversammlung ist an die Vorschläge des Betriebsrats gebunden (§ 6 Abs. 6 MontanMitbestG), die Wahl ist demnach eine reine Formalie. Vgl. LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 11. Die Abberufung erfolgt auf Vorschlag des Betriebsrats mit der Maßgabe, dass für die Abstimmung in der Hauptversammlung eine ¾-Mehrheit erforderlich ist (§ 11 MontanMitbestG). Die Wahl des weiteren Aufsichtsratsmitglieds (§ 4 Abs. 1 Buchst. c MontanMitbestG) erfolgt durch die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats selbst (§ 8 Abs. 1 Satz 1 MontanMitbestG).

⁵⁸ Vgl. hierzu BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 42-48; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 9-17; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 295-322; RIEGGER 2003, S. 27-31; SEMLER 2004a, Rn. 13-16, S. 7 f.; SEMLER 2004b, Rn. 16-32, S. 79-83 und Rn. 56-60, S. 87-88.

⁵⁹ Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 48; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 24 f.; RIEGGER 2003, S. 29; SEMLER 2004a, Rn. 18, S. 8.

⁶⁰ Vgl. § 100 Abs. 2 Nr. 1-3 AktG.

⁶¹ Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 6; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 18; OET- KER 2003,S. 273; RIEGGER 2003, S. 24 f.; SEMLER 2004a, Rn. 14, S. 7 f.

⁶² Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 12-13; OETKER 2003, S. 270 f.; SEMLER 2004a, Rn. 29, S. 10 f.

⁶³ Vgl. BGH 1982b, S. 295 f. Vgl. zu den Mindestkenntnissen und -fähigkeiten BELLAVITE- HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 12; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 805.

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Im Rahmen der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorgaben hat der Aufsichtsrat die Pflicht zur effizienten Selbstorganisation ⁶⁴ . Diese Pflicht gilt für den Aufsichtsrat als Kollegialorgan, d.h. alle Mitglieder sind verpflichtet, für die sachgerechte Erledigung aller Angelegenheiten des Aufsichtsrats Sorge zu tragen. ⁶⁵ Dazu gehört u.a. die Verteilung der Aufgaben auf Aufsichtsratsausschüsse ⁶⁶ und einzelne Aufsichtsratsmitglieder ⁶⁷ : Der Aufsichtsrat ist gem. § 107 Abs. 1 Satz 1 AktG verpflichtet, aus seiner Mitte einen Vorsitzenden, der gem. § 110 Abs. 1 AktG die Aufsichtsratssitzungen einzuberufen hat, und mindestens einen Stellvertreter zu wählen ⁶⁸ . In börsennotierten Aktiengesellschaften hat der Aufsichtsrat grundsätzlich zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten, wobei jedes Aufsichtsratsmitglied sowie der Vorstand unter Darlegung der Gründe eine Einberufung des Aufsichtsrats verlangen kann (§ 110 Abs. 1 Satz 1 AktG). Nach § 107 Abs. 3 AktG wird dem Aufsichtsrat die Möglichkeit eingeräumt, Ausschüsse zu bilden ⁶⁹ . Aufsichtsratsausschüsse, die aus Mitgliedern des Aufsichtsrats bestehen, können vom Aufsichtsrat zur Vorbereitung der Verhandlungen oder Beschlüsse des Aufsichtsrats oder zur Überwachung der Ausführung der Beschlüsse bestellt werden (§ 107 Abs. 3 Satz 1 AktG), d.h., es ist dem Aufsichtsrat gestattet, Angelegenheiten auf einen Ausschuss zu delegieren. Für bestimmte, besonders wichtige Angelegenheiten, z.B. die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden, die Bestellung von Vorstandsmitgliedern etc., besteht jedoch gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG ein ausdrückliches Delegationsverbot. ⁷⁰ Über die Arbeit der Ausschüsse muss dem Aufsichtsrat regelmäßig berichtet werden ⁷¹ . Der DCGK empfiehlt die Bildung von Ausschüssen (DCGK 5.3.4).

⁶⁴ Der DCGK verlangt, der Aufsichtsrat solle die Effizienz seiner Tätigkeit regelmäßig überprüfen (DCGK 5.6).

⁶⁵ Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 57; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 531 und 534; SEMLER 2004a, Rn. 33 und 35, S. 11; THEISEN 2003, S. 290 und 295; THÜMMEL 2003, Rn. 241. Soweit nicht bereits in der Satzung Geschäftsordnungsregelungen für den Aufsichtsrat getroffen wurden, steht es dem Aufsichtsrat frei, sich selbst eine Geschäftsordnung zu geben. Aufsichtsräten börsennotierter Gesellschaften wird die Schaffung einer Geschäftsordnung durch den DCGK 5.1.3 empfohlen. Vgl. SCHIEDERMAIR/KOLB 2004, Rn. 126, S. 585; SEMLER 2004a, Rn. 36-38, S. 11 f.

⁶⁶ Der Anlass der Ausschussbildung ist die bestehende Entscheidungsferne und ineffiziente Arbeitsweise, die vor allem in der Größe deutscher Aufsichtsräte begründet liegt. Vgl. LENTFER 2005, S. 346.

⁶⁷ Vgl. LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 534; OETKER 2003, S. 275.

⁶⁸ Vgl. hierzu BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 62-68; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 535-543; SEMLER 2004c, Rn. 17-30, S. 140-143. In mitbestimmten Gesellschaften gelten gem. § 27 MitbestG für die Wahl teilweise Sonderregelungen. Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 62; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 544-552; SEMLER 2004c, Rn. 24, S. 141.

⁶⁹ Eine Verpflichtung besteht im AktG nicht, abgesehen von dem nach § 27 Abs. 3 MitbestG zwingend zu bildenden Vermittlungsausschuss. Durch die RL 2006/43/EG (sog. Abschlussprüfer-RL) wird Unternehmen von öffentlichem Interesse die Pflicht zur Bildung von Prüfungsausschüssen auferlegt. Vgl. Art. 41 Abs. 1 Abschlussprüfer-RL.

⁷⁰ Vgl. dazu BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 69-77, LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 620-666; SCHIEDERMAIR/KOLB 2004, Rn. 170-173, S. 594-596. § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG enthält einen Katalog von Angelegenheiten, die nicht auf einen Ausschuss delegiert werden können.

⁷¹ Vgl. § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG.

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Den Mitgliedern des Aufsichtsrats kann durch die Satzung oder durch den Beschluss der Hauptversammlung eine angemessene Vergütung ihrer Tätigkeit gewährt werden (§ 113 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AktG), ein Vergütungsanspruch besteht jedoch kraft Gesetz nicht. In der Praxis ist eine Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit aber üblich, wobei erhebliche Unterschiede zwischen den Unternehmen hinsichtlich Höhe und Form bestehen. Wird die Aufsichtsratstätigkeit vergütet, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz aller Mitglieder zu wahren; unterschiedliche Vergütungshöhen sind nur zulässig, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind. Das Gesetz lässt bei der Festlegung der Vergütung weiten Spielraum: Die Vergütung soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Mitglieder des Aufsichtsrats und zur Lage der Gesellschaft stehen (§ 113 Abs. 1 Satz 3 AktG). Jenseits der regulären Aufsichtsratstätigkeit kann die Gesellschaft Aufsichtsratsmitglieder für zusätzliche Aufgaben gewinnen, indem sog. Beraterverträge ⁷² mit einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern abgeschlossen werden. Dabei handelt es sich um Dienstverträge nach §§ 611, 675 BGB zwischen der Aktiengesellschaft, die durch den Vorstand vertreten wird, und dem Aufsichtsratsmitglied, die allerdings einer besonderen Genehmigung durch den Gesamtaufsichtsrat bedürfen (§ 114 Abs. 1 AktG). Dadurch soll die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber dem Vorstand gesichert und die Sondervergütungen der Aufsichtsratsmitglieder von der Billigung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. 73

2.1.4 Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung

Eine am Unternehmenswert ausgerichtete Führung und Kontrolle wird aus betriebwirtschaftlicher Sicht unter dem Begriff Corporate Governance zusammengefasst ⁷⁴ . Ihren Ursprung hat die Corporate Governance in der Principal-Agent-Theorie ⁷⁵ . Im Einzelnen werden darunter „Mechanismen zur Regelung von Kompetenzen, Schaffung von Anreizen, Installierung von Überwachungsprozessen und Koordinierung von Außenbeziehungen des Unternehmens“ ⁷⁶ verstanden. Aufgrund der Globalisierung des Wettbewerbs und der zunehmenden Kapitalmarktorientierung deutscher Unternehmen, die verstärkt den US-amerikanischen Markt in Anspruch nehmen, wodurch international anerkannte (Konzern-) Abschlüsse aufzustellen und zu testieren sind, wird eine Reformie-

⁷² Die Beratung des Vorstands ist eine originäre Aufgabe des Aufsichtsrats; zusätzliche Entgelte für diese Beratungstätigkeit sind nicht zulässig und nichtig, soweit sie nicht von der Hauptversammlung bewilligt worden sind. Vgl. BGH 1991, S. 127; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 1872.

⁷³ Vgl. LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 712-750; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 966-984 und 1871-1882.

⁷⁴ Vgl. FREIDANK/PAETZMANN 2004a, S. 2; LENTFER 2005, S. 27 f.; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 20; THÜMMEL 2003, Rn. 13.

⁷⁵ Vgl. BÖCKLI 2000, S. 134. Ausführlich zur Principal-Agent-Theorie vgl. Kap. 2.3.

⁷⁶ FREIDANK/PAETZMANN 2004a, S. 2.

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rung der Corporate Governance als notwendig gesehen. Zudem zwingt der stärker werdende internationale Einfluss vor allem börsennotierte Aktiengesellschaften dazu, sich strategisch an dem für die Aktionäre unternehmenswertmaximierenden Shareholder Value auszurichten, wodurch mehr Transparenz, Publizität und Kontrolle in allen Unternehmensbereichen erforderlich werden. ⁷⁷ Ausgelöst durch schwere Unternehmenskrisen und Unternehmenszusammenbrüche in den 90er Jahren war es besonders der Kapitalmarkt, der auf eine Verbesserung der Corporate Governance drängte ⁷⁸ . Die wesentlichen Gesetzesinitiativen der letzten Jahre in Deutschland im Zusammenhang mit dem Aufsichtsrat sind nachfolgend grob beschrieben:

• Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) ⁷⁹ von 1998 hat die Verbesserung der internen und externen Unternehmensüberwachung (Kontrolle) als primäres Ziel. Hierbei stehen die Organisationsaufgaben des Vorstands sowie dessen Informationspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat und somit auch die verbesserte Informationsversorgung des Aufsichtsrats im Mittelpunkt ⁸⁰ . Gleichzeitig zielt das Gesetz auf eine Annäherung an internationale Rechnungslegungs- und Prüfungsstandards ab und beabsichtigt durch eine verbesserte Unternehmenspublizität (Transparenz) eine verstärkte Ausrichtung auf den internationalen Kapitalmarkt. ⁸¹ Die aufsichtsratsspezifischen Reformziele wenden sich zum Teil an das Aufsichtsratsmitglied selbst, z.B. zählt jetzt für die Höchstzahl von zehn Auf-sichtsratsmandaten der Vorsitz in einem Aufsichtsrat doppelt (§ 100 Abs. 2 Satz 3 AktG), berühren zum die Teil die Pflichten des Aufsichtsrats, z.B. die Pflicht zur Überwachung des jetzt vom Vorstand einzurichtenden Risikomanagementsystems gem. § 91 Abs. 2 AktG, und weiten seine Rechte aus, z.B. erteilt der Aufsichtsrat den Prüfungsauftrag für den (Konzern-) Abschluss an den Abschlussprüfer (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG) ⁸² . 83

• Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz ⁸⁴ von 2002 hat das BörsG neu gefasst und das WpHG sowie weitere kapitalmarktrelevante Gesetze reformiert. Für den Auf-

⁷⁷ Vgl. MIELKE 2005, S. 94; RÖSSLER 2001a, S. 127.

⁷⁸ Vgl. FREIDANK/PAETZMANN 2004a, S. 3; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 51.

⁷⁹ Vgl. KONTRAG 1998, S. 786-794.

⁸⁰ Vgl. THEISEN 2002, S. 19-28.

⁸¹ Vgl. MIELKE 2005, S. 94 f.; RÖSSLER 2001a, S. 129 f.; THÜMMEL 2003, Rn. 9.

⁸² Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 2; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 52. Nach der vorherigen Regelung oblag die Beauftragung des Abschlussprüfers dem Vorstand. Diese neue Bestimmung soll die Unabhängigkeit des Prüfers vom Vorstand unterstreichen und verdeutlichen, dass der Prüfer den Aufsichtsrat bei seiner Überwachungsaufgabe zu unterstützen hat. Vgl. SCHIE- DERMAIR/KOLB 2004,Rn. 90, S. 578.

⁸³ Vgl. hierzu ausführlich BLUM 2005, S. 42-81; RÖSSLER 2001a, S. 127-225.

⁸⁴ Vgl. VIERTES FINANZMARKTFÖRDERUNGSGESETZ 2002, S. 2010-2072.

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sichtsrat bedeutsam sind die in § 15a WpHG niedergelegten Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten von Vorständen und Aufsichtsräten bei Eigengeschäften mit Aktien der Gesellschaft. Die Veröffentlichung hat im Internet (Website der Gesellschaft) oder durch Abdruck in einem überregionalen Börsenpflichtblatt, die Mitteilung an die Gesellschaft und die BaFin zu erfolgen ⁸⁵ . In das WpHG neu aufgenommen wurden die Haftungsregelungen bei unterlassenen oder falschen Ad-hoc-Meldungen (§§ 37b, 37c WpHG), die jedoch nach außen nur die Gesellschaft, nicht die Unternehmensleitung treffen. 86

• Von wesentlicher Bedeutung ist ferner das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) ⁸⁷ von 2002, das eine Reihe weiterer Änderungen des Aktiengesetzes sowie des Handelsgesetzbuches impliziert. Zu nennen ist insbesondere eine erneute Stärkung der Position (und damit der Verantwortlichkeit) des Aufsichtsrats ⁸⁸ . Das TransPuG zielt u.a. auf eine bessere Informationsversorgung des Aufsichtsrats durch den Vorstand (z.B. § 90 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 AktG) und die Gestaltung sowie Optimierung des aufsichtsratsinternen Informationsflusses (z.B. § 90 Abs. 4 Satz 2 AktG) ab ⁸⁹ . Darüber hinaus ist durch das TransPuG in § 161 AktG die sog. Entsprechenserklärung („comply or explain“) eingefügt worden ⁹⁰ . Nach § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften jährlich zu erklären, ob sie den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) ⁹¹ gefolgt sind, folgen werden und welche Abweichungen von den Empfehlungen bestehen (§ 161 Satz 1 AktG). Die Entsprechenserklärung ist den Aktionären gem. § 161 Satz 2 AktG dauerhaft zugänglich zu machen ⁹² . Der DCGK und die Gesetzesbegründung empfehlen darüber hinaus eine Veröffentlichung im Geschäftsbericht ⁹³ .

⁸⁵ Vgl. § 15a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 WpHG.

⁸⁶ Vgl. GOTTSCHALK 2005, S. 276; THÜMMEL 2003, Rn. 10.

⁸⁷ Vgl. TRANSPUG 2002, S. 2681-2687.

⁸⁸ Vgl. KOLLMANN 2003, S. 11; THÜMMEL 2003, Rn. 11.

⁸⁹ Vgl. BEGRREGE TRANSPUG 2002, S. 29-35 sowie hierzu BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 2; BLUM 2005, S. 95-118; KOLLMANN 2003, S. 10 f.; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 53; MIELKE 2005, S. 120-123; THEISEN 2002, S. 28-65.

⁹⁰ Vgl. BELLAVITE-HÖVERMANN/LINDNER/LÜTHJE 2005, Rn. 2; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 54.; MIELKE 2005, S. 123; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 34; SEMLER 2004a, Rn. 82-84, S. 21; THÜM- MEL 2003,Rn. 11 und 15 sowie ausführlich zur Entsprechenserklärung LUTTER 2006, S. 871-883. Unter einer „comply or explain“-Regelung wird verstanden, dass eine derart geregelte Vorgabe nicht zwingend zu beachten ist; erfüllt allerdings ein Unternehmen die Vorgabe nicht, so hat es über diese Abweichung zu berichten. Vgl. AKEIÜ 2006, S. 1069.

⁹¹ Vgl. DCGK 2006, S. 1-15.

⁹² Dazu genügt eine Veröffentlichung auf der Website der Gesellschaft. Vgl. BEGRREGE TRANSPUG 2002, S. 52. Im Anhang des (Konzern-) Abschlusses ist nur anzugeben, dass die Erklärung abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht wurde (§§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB). Der Inhalt der Entsprechenserklärung selbst wird dagegen nicht zum Gegenstand des Anhangs gemacht und ist somit auch nicht Gegenstand der Prüfung. Vgl. ebenda, S. 63.

⁹³ Vgl. ebenda, S. 52; DCGK 3.10.

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• Die von der Bundesregierung eingesetzte erste Regierungskommission „Corporate Governance“ unter der Leitung von Prof. Dr. T. Baums hat im Juli 2001 Vorschläge zur Modernisierung des Aktienrechts und des Handelsgesetzbuches veröffentlicht und die Erarbeitung des soeben erwähnten DCGK vorgeschlagen. Das Bundesministerium der Justiz beauftragte daraufhin eine zweite Regierungskommission unter der Leitung von Dr. G. Cromme, um konkrete Handlungsempfehlungen für Vorstände und Aufsichtsräte erarbeiten zu lassen. ⁹⁴ Der DCGK wurde 2002 verabschiedet und richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften; seine Beachtung wird aber auch nicht-börsennotierten Gesellschaften empfohlen. In seinen Vorgaben unterscheidet der DCGK zwischen gesetzlichen Bestimmungen („muss“), Empfehlungen („soll“) und Anregungen („sollte“, „kann“). ⁹⁵ Das Gesetz ist als übergeordnete Regelungsmaterie zwingend von allen Gesellschaften zu berücksichtigen, eine Berichtspflicht besteht nicht. Die Anregungen sind in dem Sinne unverbindlich, als ihre Berücksichtigung oder Missachtung jeder Gesellschaft ohne Offenlegungspflicht freigestellt ist. Übernimmt eine Gesellschaft den DCGK erklärtermaßen uneingeschränkt, muss sie sämtliche Empfehlungen i.S.d. Kodex erfüllen ⁹⁶ . Alle nicht eingehaltenen Empfehlungen sind jährlich in der bereits erläuterten Entsprechenserklärung offen zu legen, eine explizite Begründungspflicht besteht gem. § 161 AktG nicht. 97

• Im Februar 2003 hat die Bundesregierung einen 10-Punkte-Maßnahmenkatalog zur Stärkung des Anlegerschutzes und der Unternehmensintegrität verabschiedet ⁹⁸ . Der Maßnahmenkatalog enthält zahlreiche Vorschläge zur Modifikation von HGB und AktG, die zum größten Teil bereits in Gesetzesinitiativen umgesetzt wurden:

- Am 1.11.2005 ist das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) ⁹⁹ in Kraft getreten ¹⁰⁰ . Das UMAG setzt den ersten Punkt des Maßnahmenkataloges um und beschäftigt sich u.a. mit Fragen der Innenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern und der Verbesserung des Klagerechts der Aktionäre. Zudem wird durch das UMAG die „Business Judgement Rule“ in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eingefügt, nach der eine Haftung der Or-

⁹⁴ Vgl. u.a. FREIDANK/PAETZMANN 2004a, S. 4; FREIDANK/PAETZMANN 2004b, S. 898 f.; MIELKE 2005, S. 108-120; PEEMÖLLER/HOFMANN 2005, S. 273; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 29-36; THEISEN 2002, S. 65-95; THÜMMEL 2003, Rn. 12 und 15.

⁹⁵ Vgl. DCGK 2006, S. 2.

⁹⁶ Eine Übererfüllung muss nicht veröffentlicht und/oder erklärt werden. Vgl. POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 34; THEISEN 2002, S. 61 und 65.

⁹⁷ Vgl. MIELKE 2005, S. 111; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 34-36; SEMLER 2004a, Rn. 83, S. 21; THEISEN 2002, S. 61.

⁹⁸ Vgl. BMJ 2003, S. 1-7.

⁹⁹ Vgl. UMAG 2005, S. 2802-2808.

¹⁰⁰ Vgl. BMJ 2005a, S. 1.

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ganmitglieder gegenüber der Gesellschaft ausscheidet, wenn diese nach bestem Wissen und Gewissen eine Entscheidung getroffen haben, die sich anschließend als unternehmerische Fehlentscheidung erweist ¹⁰¹ . 102

- Die durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz begonnene Verbesserung der Anspruchsdurchsetzung von Anlegern bei unterlassenen oder falschen Ad-hoc-Mitteilungen (§§ 37b, 37c WpHG) soll nach dem zweiten Punkt des Maßnahmenkataloges weiter fortgeführt werden ¹⁰³ . Durch das ebenfalls am 1.11.2005 in Kraft getretene Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) ¹⁰⁴ soll Anlegern eine verbesserte Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen ermöglicht werden. Das Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz (KapInHaG) ¹⁰⁵ , dessen Einführung auf unbestimmte Zeit verschoben worden ist, setzt sich mit Fragen der Außenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern auseinander. Zukünftig soll nicht nur die Gesellschaft selbst den Anlegern für Falschinformationen einstehen, sondern es sollen zusätzlich auch die verantwortlichen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder persönlich haften (§ 37a WpHG-E). 106

- Durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) ¹⁰⁷ von 2004 werden der vierte und fünfte Punkt des Maßnahmenkataloges berücksichtigt. Im BilReG erfolgt u.a. die Umsetzung der im Programm angedachten Maßnahmen bezüglich der durch die europäische IAS-Verordnung ¹⁰⁸ eingeräumten Mitgliedstaatenwahlrechte. Zudem wird im BilReG die im Maßnahmenkatalog geforderte Unabhängigkeit des Abschlussprüfers dadurch gestärkt, dass in § 319 HGB allgemeine Grundsätze formuliert werden, in denen ein Abschlussprüfer von der Prüfung auszuschließen ist.

- Mit Einführung des Bilanzkontrollgesetzes (BilKoG) ¹⁰⁹ von 2004 wird der sechste Punkt der vorgesehen Regelungen umgesetzt. Gegenstand des BilKoG ist die Etablierung eines zweistufigen Enforcementsystems, welches die Einhaltung von Rech-nungslegungsvorschriften kapitalmarktorientierter Unternehmen sicherstellen soll.

- Zentraler Regelungsbereich des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (AnSVG) ¹¹⁰ von 2004 zur Umsetzung des achten Punktes des Maßnahmenkatalogs ist die Aus-

¹⁰¹ Vgl.BMJ 2003, S. 2.

¹⁰² Das UMAG wird in den Kap. 3.2.1.2 und 3.2.1.3 ausführlich erläutert.

¹⁰³ Vgl. BMJ 2003, S. 2.

¹⁰⁴ Vgl. KAPMUG 2005, S. 2437-2445.

¹⁰⁵ Vgl. REFE KAPINHAG 2004, S. 1-9.

¹⁰⁶ Zum KapMuG vgl. Kap. 5.2.2.1, zum KapInHaG vgl. Kap. 3.2.2.3 und 5.2.2.2.

¹⁰⁷ Vgl. BILREG 2004, S. 3166-3182.

¹⁰⁸ Vgl. VERORDNUNG (EG) NR. 1606/2002, S. 1-4.

¹⁰⁹ Vgl. BILKOG 2004, S. 3408-3415.

¹¹⁰ Vgl. ANSVG 2004, S. 2630-2651. Mit dem AnSVG wurde die RL 2003/6/EG (sog. Marktmiss- brauchs-RL) umgesetzt.

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weitung der für Wertpapiere bereits bestehenden Prospektpflicht für nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen zur Verbesserung des Anlegerschutzes. Zudem enthält das AnSVG Regelungen zur Modernisierung des Insiderrechts und der Adhoc-Publizität. 111

Neben den Regelungen auf nationaler Ebene sind die Bestrebungen auf der Ebene der EU hinsichtlich der Corporate Governance zu berücksichtigen. Die Europäische Kommission hat am 21.5.2003 einen Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und zur Verbesserung der Corporate Governance in der EU angenommen. Der Aktionsplan enthält kurzfristige, mittelfristige und langfristige Maßnahmen, wobei die Umsetzung primär anhand von unterschiedlichen Rechtsinstrumenten erfolgt, die von unverbindlichen Empfehlungen bis zu bindenden Richtlinien reichen. ¹¹² Hinsichtlich der aufsichtsratsspezifischen Reformbestrebungen sind vor allem die Empfehlung zu den Aufgaben von Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften vom 15.2.2005 (Aufsichtsrats-Empfehlung) ¹¹³ und die Richtlinie zur Abänderung der Vierten und Siebten EG-Richtlinie (Abänderungs-Richtlinie) ¹¹⁴ , die am 5.9.2006 in Kraft getreten ist, zu nennen. Die Aufsichtsrats-Empfehlung enthält Vorgaben bezüglich der Struktur und Arbeitsweise des Aufsichtsrats ¹¹⁵ sowie der Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich der fachlichen Kompetenz und der Unabhängigkeit. ¹¹⁶ Bei den Regelungsbereichen der Abänderungs-Richtlinie handelt es sich u.a. um die kollektive Verantwortung und Haftung von Organmitgliedern sowie um ein sog. Corporate Governance Statement (CGS). Hinsichtlich der kollektiven Verantwortung und Haftung sollen die Mitgliedsstaaten gewährleisten, dass die Mitglieder des Verwaltungs- bzw. des Leitungs- und Aufsichtsorgans für die Erstellung und Offenlegung des (Konzern-) Abschlusses, des (Konzern-) Lageberichts und des CGS verantwortlich sind, sie entsprechend haften und in den Mitgliedstaaten wirksame und abschreckende Sanktionen bei Verstößen gegen die Vierte und Siebte EG-Richtlinie bestehen ¹¹⁷ . Durch diese Regelung entsteht auf nationaler Ebene kein Anpassungsbedarf, da das Prinzip der Ge-

¹¹¹ Vgl.KÖHLER/MEYER/MAUELSHAGEN 2004, S. 2623-2631; PEEMÖLLER/HOFMANN 2005, S. 246 f. und 263-272. Die deutschen Reformschritte sind in Abb. 6 im Anhang auf S. XII zusammengefasst.

¹¹² Vgl. hierzu MAUL/LANFERMANN/EGGENHOFER 2003, S. 1289-1295; MIELKE 2005, S. 125-131; PEE- MÖLLER/HOFMANN 2005,S. 259 f.

¹¹³ Vgl. EUROP. KOMM. 2005, S. 51-63.

¹¹⁴ Vgl. RL 2006/46/EG, S. 1-7. Die Abänderungs-RL ist bis zum 5.9.2008 in nationales Recht umzusetzen. Vgl. Art. 5 Abs. 1 Abänderungs-RL.

¹¹⁵ Die Empfehlung sieht die Einrichtung von Normierungs-, Vergütungs- und Prüfungsausschüssen vor. Vgl. EUROP. KOMM. 2005, Erwägungsgr. 9, S. 52.

¹¹⁶ Vgl. hierzu SPINDLER 2005, S. 2033-2045.

¹¹⁷ Vgl. im Rahmen des dritten Regelungsbereiches der Abänderungs-RL Art. 50b, 50c, 60a der Vierten EG-RL und Art. 36a, 36b, 48 der Siebten EG-RL.

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samtverantwortung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats ¹¹⁸ bereits bekannt ist ¹¹⁹ . Das CGS, das ausschließlich kapitalmarktorientierte Unternehmens betrifft, geht über die bisher aus § 161 AktG bekannte Entsprechenserklärung hinaus und löst damit auf nationaler Ebene Normierungsbedarf aus. Hinsichtlich des Inhalts des CGS sind in Art. 46a der Vierten EG-Richtlinie und Art. 36 Abs. 2 Buchst. f der Siebten EG-Richtlinie lediglich sechs verpflichtend aufzunehmende Mindestangaben (u.a. Zusammensetzung und Arbeitsweise des Leitungsorgans bzw. der Verwaltungs- und Auf-sichtsorgane einschl. ihrer Ausschüsse, Durchführung und Rechte der Hauptversammlung, Entsprechenserklärung einschl. Begründung) benannt. ¹²⁰ Neben den genannten Änderungen sind im Falle börsennotierter Unternehmen die diesbezüglichen Reformen durch die Transparenz-Richtlinie ¹²¹ zu beachten, die aktuell im Rahmen des Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ¹²² Eingang in das nationale Recht finden. Hiernach sollen die gesetzlichen Vertreter kapitalmarktorientierter Unternehmen durch eine schriftliche Erklärung ¹²³ die Einhaltung der Vorgaben des § 264 Abs. 2 HGB für Jahres-und Halbjahresberichte versichern. Überdies ist vorgesehen, dass künftig die Organe und ihre Mitglieder für die Erstellung und Veröffentlichung der jährlichen und der unterjährlichen Berichterstattung verantwortlich sind und haften ¹²⁴ .

2.2 Das amerikanische System der Unternehmensüberwachung

2.2.1 Träger der Unternehmensüberwachung

Anhand ihrer Stellung zur Geschäftsführung lassen sich auch hier Geschäftsführungsexterne und -interne Überwachungsträger unterscheiden. Bei den Geschäftsführungsinternen Überwachungsträgern handelt es sich um Personen und/oder Institutionen, die in die Aufgaben der Geschäftsführung organisatorisch eingebunden sind, diese funktional unterstützen und durch Übernahme von überwachungsbezogenen dispositiven Aufgaben entlasten ¹²⁵ . Das Internal Control System besteht aus einer Vielzahl an organisatorischen, technischen sowie menschlichen Kontrollmaßnahmen, die in die operativen und funktionalen Unternehmenseinheiten integriert und somit prozessabhängig sind, und dem prozessunabhängigen Internal Audit Department als Prüfungsinstanz ¹²⁶ . Bestand-

¹¹⁸ Vgl.HÜFFER 2006, Rn. 13a zu § 93 AktG, S. 488 und Rn. 9 zu § 116 AktG, S. 593.

¹¹⁹ Vgl. LENTFER/WEBER 2006, S. 2358.

¹²⁰ Ausführlich zum CGS vgl. ebenda, S. 2357-2363.

¹²¹ Vgl. RL 2004/109/EG, S. 38-57.

¹²² Vgl. REGE TUG 2006, S. 1-58.

¹²³ Ebenso sieht der US-amerikanische Sarbanes Oxley-Act in Sec. 302 SOA eine Erklärung der verant-wortlichen Personen („Bilanzeid“) vor. Vgl. BEGRREGE TUG 2006, S. 130.

¹²⁴ Vgl. ebenda, S. 130 und 132.

¹²⁵ Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 84; THEISEN 1987, S. 54.

¹²⁶ Vgl. JUD 1996, S. 36 f.; RÖSSLER 2001a, S. 59 f.

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teile der prozessabhängigen Kontrollmaßnahmen sind zum einen alle selbsttätigen Sicherungen in Form organisatorischer und technischer Methoden und Maßnahmen sowie das Controlling ¹²⁷ . Der umfassend funktional verwendete anglo-amerikanische Begriff Internal Control System korreliert mit den gesamtheitlichen Aufgaben des Internen Überwachungssystems ¹²⁸ . Die Geschäftsführungsexternen Überwachungsträger haben die Geschäftsführung selbst zum Überwachungsgegenstand. Die Geschäftsführungsüberwachung findet zum einen unternehmensintern durch das Board of Directors und das Shareholders’ Meeting, zum anderen unternehmensextern durch den Markt für Unternehmenskontrolle, den External Auditor und die Enforcement-Institution ¹²⁹ statt ¹³⁰ .

¹²⁷ Vgl. HOFFMANN 1992, Sp. 870.

¹²⁸ Vgl. HORVÁTH 1992, Sp. 882-887.

¹²⁹ Die SEC ist eine unabhängige Wertpapier- und Aufsichtsbehörde, deren Einsetzung 1934 erfolgte, mit dem Zweck, die Stabilität und Integrität des US-Kapitalmarktes zu sichern und die Interessen der Investoren zu schützen. Organisatorisch besteht die SEC aus vier Divisions und 20 Offices. Für die Unternehmensüberwachung sind vor allem die Division of Enforcement, die Division of Corporation Finance und das Office of Enforcement relevant. Die Aufgabe der Division of Enforcement besteht in der Untersuchung möglicher Verstöße gegen US-Wertpapiergesetze und in der Erwägung angemessener juristischer Schritte. Die Division of Corporation Finance überwacht die Einhaltung der Registrierungs- und Berichtspflichten von Gesellschaften, deren Wertpapiere bei der SEC registriert wurden. Für diesen Zweck prüft sie u.a. Fusionen, Übernahmen, Registrierungsdokumente, aktuelle und periodische Berichte etc. Durch die systematischen Kontrollen der Division of Corporation Finance wird die SEC nicht nur reaktiv (durch die Division of Enforcement) tätig, sondern auch proaktiv. Neben zufälligen Stichproben können auch sog. „Red Flags“, z.B. Übernahme-Angebote, eingeschränkte Testate etc., eine SEC-Untersuchung auslösen. Das Office of Finance überwacht die Einhaltung der Rechnungslegungsgrundsätze und Anwendungsvorschriften von bei der SEC eingereichten Abschlüssen. Vgl. BÖCKEM 2000, S. 110 f.; HAYN/BÖSSER 2002, Sp. 2014; SEC 2006a; SEC 2006b.

¹³⁰ Vgl. LENTFER 2005, S. 23; RÖSSLER 2001a, S. 56; SCHNEIDER 2000, S. 86.

Abb. 2: Systematisierung der Überwachungsträger in den USA 131

¹³¹ Darstellung in Anlehnung an HOFMANN 1993, S. 28; LENTFER 2005, S. 26; RÖSSLER 2001a, S. 56.

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2.2.2 Das monistische System der Unternehmensverfassung

2.2.2.1 Grundsätzliches

Im monistischen oder auch einstufigen Modell der Unternehmensverfassung ¹³² werden die Führung und Überwachung von Unternehmen organisatorisch zusammengefasst. Im Gegensatz zur dreigliedrigen Organisation der deutschen Aktiengesellschaft sind in der amerikanischen Corporation nur zwei Organe vorhanden: das Shareholders’ Meeting, das mit der Hauptversammlung des deutschen Aktienrechts verglichen werden kann, und das Board of Directors, das sowohl mit Führungs- als auch mit Überwachungsaufgaben der Gesellschaft betraut ist ¹³³ . ¹³⁴ Das weltweit überwiegende One Tier-System kennt somit keine Trennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ¹³⁵ . Das Shareholders’ Meeting ist die Versammlung der Aktionäre, die mindestens einmal jährlich stattfindet. In den Aufgabenbereich des Shareholders’ Meetings fallen die Wahl und Abberufung von Mitgliedern des Board of Directors ¹³⁶ , der Erlass und die Änderung der By-Laws sowie die Zustimmung zu außerordentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft (z.B. Fusion, Auflösung der Corporation). ¹³⁷ Zudem kann das Shareholders’ Meeting bestimmte Entscheidungen des Board of Directors durch einen Ratifikationsbeschluss vor Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bewahren ¹³⁸ . Im Gegensatz zur deutschen Aktiengesellschaft, bei der die Hauptversammlung die Verwendung des Bilanzgewinns beschließt, liegt diese Entscheidung bei der Corporation allein im Ermessen des Board of Directors ¹³⁹ .

2.2.2.2 Board of Directors

Das Board of Directors ist das wichtigste und mächtigste Organ der Corporation ¹⁴⁰ und nimmt im Vergleich zur deutschen Aktiengesellschaft eine Zwischenstellung zwischen

¹³² Im englischsprachigen Raum wird das monistische System auch als „One Tier-System“ oder „Board-System“ bezeichnet. Vgl. BÖCKLI 2003, S. 208; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 3; MIELKE 2005, S. 151; SCHNEIDER 2000, S. 120.

¹³³ Vgl. § 8.01 RMBCA.

¹³⁴ Vgl. BÖCKLI 2003, S. 209; LENTFER 2005, S. 50; KRAWINKEL 2000, S. 70; MIELKE 2005, S. 151; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 92 und 93; RÖSSLER 2001a, S. 72; SCHNEIDER 2000, S. 37.

¹³⁵ Vgl. KNAPP 2004, S. 12; LUTTER/KRIEGER 2002, Rn. 3; WOLLNY 1993, S. 17.

¹³⁶ Nach amerikanischem Verständnis üben die Aktionäre durch die Wahl und Abberufung der Mitglieder des Board eine indirekte Kontrolle über die Geschäftsführung der Gesellschaft aus. Hieraus wird deutlich, dass der Überwachungsbegriff im amerikanischen Gesellschaftsrecht auf einem anderen Grundverständnis beruht als im deutschen Gesellschaftsrecht. Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 44.

¹³⁷ Vgl. §§ 8.03 (c), 8.08, 10.20, 10.03, 14.02 RMBCA sowie JUD 1996, S. 43; KNAPP 2004, S. 13; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 570; RÖSSLER 2001a, S. 72; SCHNEIDER 2000, S. 43.

¹³⁸ Vgl. MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 570; SCHNEIDER 2000, S. 44.

¹³⁹ Vgl. KNAPP 2004, S. 14; SCHNEIDER 2000, S. 43. Des Weiteren nimmt das Board of Directors sämtliche Befugnisse gegenüber den Aktionären wahr, wie z.B. die Einberufung und Leitung der Hauptversammlung. Vgl. BÖCKLI 2003, S. 209.

¹⁴⁰ Vgl. KNAPP 2004, S. 15.

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Vorstand und Aufsichtsrat ein ¹⁴¹ . Die Mitglieder des Board of Directors zählen nicht zu den Angestellten der Gesellschaft und sind deshalb nicht verpflichtet, der Gesellschaft ihre gesamte Arbeitskraft zu widmen ¹⁴² . Im Allgemeinen hat das Board of Directors, das durchschnittlich etwas sechs bis neun jährliche Sitzungen durchführt ¹⁴³ , sieben bis 13 Mitglieder, die von den Aktionären regelmäßig für ein bis drei Jahre gewählt werden ¹⁴⁴ . Aus ihrer Mitte bestimmen die Directors eine Person zum Chairman des Board of Directors sowie eine weitere Person zu dessen Stellvertreter, dem sog. Vice-Chairman. Mit der Position des Chairman werden nach den Corporation Statutes keine besonderen Aufgaben verknüpft, nur wenn der Chairman gleichzeitig Chief Executive Officer (CEO) ist, ergeben sich besondere Kompetenzen. ¹⁴⁵ Üblicherweise setzt sich das Board of Directors aus zwei, personell strikt getrennten Gruppen von Mitgliedern zusammen ¹⁴⁶ : den sog. Inside Directors und Outside Directors ¹⁴⁷ . Die Inside Directors sind als Officers oder sonstige Angestellte bei der Gesellschaft tätig und stellen die Spitze des aktiven Managements dar. Als vollzeitlich angestellte Führungskräfte obliegt ihnen die Geschäftsführung des Tagesgeschäfts. In ihrer Funktion sind die Inside Direc-tors in etwa mit den Mitgliedern des Vorstands einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar ¹⁴⁸ . ¹⁴⁹ Den Outside Directors obliegt die Aufgabe der Überwachung der Gesellschaft. Im Gegensatz zu den Inside Directors stehen sie in keinem aktuellen oder auch früheren Beschäftigungsverhältnis zu der Gesellschaft, sind nicht in die Geschäftsführung eingebunden und üben ihre Tätigkeit nebenberuflich aus ¹⁵⁰ . Obwohl keine ge-

¹⁴¹ Vgl.SCHNEIDER 2000, S. 37.

¹⁴² Dies gilt nicht, wenn sie die Funktion eines Officers ausüben, da sie dann üblicherweise einen Arbeitsvertrag mit der Gesellschaft haben. Vgl. KNAPP 2004, S. 15; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 822.

¹⁴³ Vgl. SCHNEIDER-LENNÉ 1995, S. 37.

¹⁴⁴ Vgl. LENTFER 2005, S. 50; SCHNEIDER-LENNÉ 1995, S. 36.

¹⁴⁵ Vgl. BERNHARDT/WITT 2003, S. 327 f.; MARTENS 1999, S. 31; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 582; MIELKE 2005, S. 151; SCHNEIDER 2000, S. 38.

¹⁴⁶ Die amerikanische Gesetzgebung ist hinsichtlich der Organisation der Corporation lediglich eine Rahmengesetzgebung; die Organisation der Unternehmensführung kann durch die By-Laws individuell den Verhältnissen des Unternehmens angepasst werden. Es existieren vier Organisationsformen: Nur-Insider-Board, Insider-Outsider-Board, Nur-Outsider-Board und Präsidiales Board. Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 41 f.

¹⁴⁷ Vgl. KNAPP 2004, S. 21; KRAWINKEL 2000, S. 71; MARTENS 1999, S. 29; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 93; RÖSSLER 2001a, S. 73; SCHNEIDER 2000, S. 40 f. Andere Bezeichnungen für die Inside Directors sind Management Directors, Officer Directors, Employee Directors, Department Directors oder Executive Directors. Die Outside Directors werden auch als Non-Management-Directors, Non-Officer Directors, Non-Employee Directors, Independent Directors oder Non-Executive Directors bezeichnet. Vgl. BÖCKLI 2003, S. 209; SCHNEIDER 2000, S. 41.

¹⁴⁸ Der Vergleich mit den Vorstandsmitgliedern einer deutschen Aktiengesellschaft ist teilweise schwierig, da viele der Inside Directors Mitglieder der Geschäftsführung aber gleichzeitig auch des Überwa-chungsorgans (Board of Directors) sind und damit eine zum deutschen Vorstand vergleichbare Unabhängigkeit nicht gegeben ist. Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 39.

¹⁴⁹ Vgl. KNAPP 2004, S. 21; MIELKE 2005, S. 152; SCHNEIDER 2000, S. 40 f.; WOLLNY 1993, S. 18.

¹⁵⁰ Vgl. BÖCKLI 2003, S. 209; KNAPP 2004, S. 21; MARTENS 1999, S. 29; MIELKE 2005, S. 152; RÖSS- LER 2001a, S. 75; SCHNEIDER 2000, S. 41; WOLLNY 1993, S. 23.

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setzlichen Vorschriften über die Zahl oder den Anteil der Outside Directors existieren, überwiegen diese meistens zahlenmäßig ¹⁵¹ . Die Struktur des Board of Directors ist in Abb. 3 dargestellt.

Zu den Aufgaben des Board of Directors, das als Kollegialorgan seine Entscheidungen i.d.R. durch Abstimmung bei einem Board-Meeting trifft ¹⁵² , gehören die Festlegung der

Abb. 3: Struktur des Board of Directors 153

Unternehmensziele, die die Stabilität und das Wachstum der Gesellschaft langfristig sicherstellen sollen, die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens sowie die Überwachung der Geschäfts- und Unternehmenspolitik. Die Überwachungsaufgabe reicht dabei von der ex-post-Überwachung, die sich auf eine Beurteilung von bereits eingetretenen finanziellen Transaktionen konzentriert, über die laufende Überwachung, die sich auf die Geschäftsführung selbst bezieht, bis zur ex-ante-Überwachung, die u.a. zustimmungspflichtige Geschäfte betrifft ¹⁵⁴ . Wie bereits erwähnt zählt zu den Aufgaben des Board of Directors auch die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns. Des Weiteren obliegt ihm die Aufgabe der Bestellung und Abberufung der Executive Officers und weiterer Führungskräfte, auf die es die Geschäftsführungskompetenz des Tagesgeschäfts übertragen kann, obwohl formal dem gesamten Board of Directors die Führungs- und Überwachungsaufgabe obliegt. ¹⁵⁵ Die Executive Officers sind leitende Angestellte der Corporation, die der direkten Weisungsbefugnis des Board of Directors

¹⁵¹ Vgl. POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 93; SCHNEIDER-LENNÉ 1995, S. 36.

¹⁵² Vgl. KNAPP 2004, S. 14; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 586.

¹⁵³ Darstellung in Anlehnung an MARTENS 1999, S. 30.

¹⁵⁴ Vgl. MARTENS 1999, S. 29; RÖSSLER 2001a, S. 74.

¹⁵⁵ Vgl. KNAPP 2004, S. 14 f.; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 573; RÖSSLER 2001a, S. 74; SCHNEIDER 2000, S. 38 f. Die Kompetenzen und Delegationsbefugnisse können durch die Satzung oder durch Beschluss des Board of Directors den Verhältnissen des Unternehmens angepasst werden, da sie gesetz- lich nicht ausdrücklich geregelt sind. Vgl. LENTFER 2005, S. 50; RÖSSLER 2001a, S. 75.

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unterliegen ¹⁵⁶ . Im Gegensatz zum Board of Directors treffen die Executive Officers ihre Entscheidungen nicht als Kollegialorgan, vielmehr besteht eine hierarchische Struktur, in welcher der Vorsitzende, der Chief Executive Officer (CEO) bzw. President ¹⁵⁷ , die Entscheidungsmacht bzw. die Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis für die Angelegenheiten des täglichen Geschäftsablaufs hat. Als weitere, dem CEO unmittelbar nachgeordnete Führungsposten sind der Chief Operating Officer (COO), der Chief Financial Officer (CFO), der Chief Accounting Officer (CAO), der Chief Legal Officer (CLO) sowie der Treasurer und der Secretary ¹⁵⁸ zu nennen. ¹⁵⁹ In vielen Corporations ist der CEO nicht nur als Inside Director gleichzeitig Mitglied des Board of Directors, sondern auch Chairman des Board of Directors ¹⁶⁰ .

Neben dem Board of Directors bestehen zu seiner Unterstützung typischerweise mehrere Ausschüsse (Committees), denen das Board of Directors bestimmte Befugnisse und Kompetenzen übertragen kann. Anlass zur Bildung von Committees ist die mangelnde Funktionstrennung im Board-System, d.h. die Ausschüsse dienen der Überwindung der fehlenden Trennung von Geschäftsführung und Überwachung. ¹⁶¹ Die Committees setzen sich aus ausgewählten Mitgliedern des Board of Directors zusammen ¹⁶² . Üblicherweise existieren in Corporations folgende Ausschüsse: das Nominating Committee, welches für die Nachfolgeplanung von Executive Officers und Mitgliedern des Board of Directors zuständig ist, das Compensation Committee (Gehaltsausschuss), das Executive Committee, auf das sämtliche Befugnisse des Board of Directors in den Phasen zwischen den Board-Sitzungen übertragen werden können, sowie das im Vordergrund stehende Audit Committee ¹⁶³ (Prüfungs- und Kontrollausschuss) zur Überwachung der

¹⁵⁶ Vgl. SCHNEIDER 2000, S. 39.

¹⁵⁷ Die Spitzenposition des CEO trägt teilweise auch den Namen President, beide Positionen können aber auch nebeneinander bestehen und sich gegenseitig ergänzen. Vgl. KNAPP 2004, S. 30. Ursprünglich hatte der President die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, inzwischen nimmt faktisch jedoch der CEO seine Position ein. Vgl. LENTFER 2005, S. 50; SCHNEIDER 2000, S. 39.

¹⁵⁸ Der Treasurer verwaltet die Finanzen der Gesellschaft. Die Aufgaben des Secretary sind u.a. die Haushaltsführung, wie die Erstellung und Beglaubigung der Sitzungs- und Versammlungsprotokolle des Board of Directors und der Aktionäre, und die Benachrichtigung der Mitglieder des Board of Di-rectors und der Aktionäre vor den Sitzungen und Versammlungen. Vgl. MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 605; SCHNEIDER 2000, S. 40; SCHNEIDER-LENNÉ 1995, S. 37.

¹⁵⁹ Vgl. KNAPP 2004, S. 22; LENTFER 2005, S. 50; MARTENS 1999, S. 30; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 605; SCHNEIDER 2000, S. 39; SCHNEIDER-LENNÉ 1995, S. 37; WOLLNY 1993, S. 21 f. Diese Officers werden auch Statutory Officers genannt, da sie i.d.R. nach den Corporation Statutes zu bestellen sind. Vgl. MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 605; SCHNEIDER 2000, S. 40; SCHNEIDER-LENNÉ 1995, S. 37.

¹⁶⁰ Vgl. BÖCKLI 2003, S. 209; KRAWINKEL 2000, S. 71; MARTENS 1999, S. 31; PEEMÖLLER/HOFMANN 2005, S. 248; SCHNEIDER 2000, S. 40; WOLLNY 1993, S. 22; WYMEERSCH 2003, S. 89 und 94.

¹⁶¹ Vgl. LENTFER 2005, S. 346.

¹⁶² Vgl. BÖCKLI 2003, S. 209; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 594; POTTHOFF/TRESCHER 2003, Rn. 93; RÖSSLER 2001a, S. 77.

¹⁶³ Die Mitglieder des Audit Committee müssen unabhängige (Outside) Directors sein. Vgl. Sec. 301 SOA, umgesetzt in Sec. 10A (m) SEA.

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Geschäftsführung ¹⁶⁴ . Die Einrichtung der Committees ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, allerdings wird dies oftmals in Codes of Best Practice institutioneller Investoren als Voraussetzung für ein Engagement und auch in den Börsenordnungen verlangt ¹⁶⁵ . Auch der Sarbanes Oxley-Act aus dem Jahr 2002 schreibt nicht zwingend die Einrichtung eines Audit Committee vor ¹⁶⁶ . Fehlt allerdings eine solche Institution, sind gem. Sec. 205 (a) SOA die strengen Regelungen hinsichtlich der Aufgaben des Audit Committee und der Anforderungen an die Unabhängigkeit und Qualifikation seiner Mitglieder auf das gesamte Board of Directors anzuwenden [Sec. 3 (a) (58) (B) SEA)]; eine Gesellschaft ohne Audit Committee wird demnach benachteiligt ¹⁶⁷ .

2.2.3 Stand der Reformbestrebungen zur Unternehmensüberwachung

Den rechtlichen Rahmen für Fragen der Corporate Governance bilden in den USA mehrere, zum Teil sehr unterschiedliche Rechtsquellen: Zunächst ist zwischen dem Recht der einzelnen Bundesstaaten und dem Recht des Bundes zu unterscheiden, ferner sind das Zusammenspiel von Gesetzen und Fallrecht (Common Law bzw. Case Law) sowie die Satzung (Articles of Incorporation) und die Geschäftsordnung der Gesellschaft (By-Laws) zu beachten ¹⁶⁸ . Jeder amerikanische Bundesstaat hat ein eigenes „Kapitalgesellschaftsrecht“ (Corporation Statute ¹⁶⁹ ), das im Allgemeinen die Gründung, die Rechte und Pflichten der Organe sowie das Verfahren bei grundlegenden Veränderungen der Gesellschaft regelt ¹⁷⁰ . Diese bundesstaatlichen Gesetze unterscheiden sich zum Teil erheblich von Staat zu Staat, wobei einige der Gesetze besonders einflussreich sind, wie z.B. das „Delaware General Corporation Law“ ¹⁷¹ , das „New York Business Corporation Law“ oder das „California General Corporation Law” ¹⁷² . Daneben existieren die sog.

¹⁶⁴ Vgl. KNAPP 2004, S. 17 f.; MARTENS 1999, S. 31 f.; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 594; RÖSSLER 2001a, S. 77; WYMEERSCH 2003, S. 95 f.

¹⁶⁵ Unternehmen, deren Anteile an der NYSE oder der NASDAQ gehandelt werden, sind i.d.R. verpflichtet, bestimmte Committees einzurichten. Vgl. MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 593.

¹⁶⁶ Vgl. DONALD 2003, S. 710; LENTFER 2005, S. 345; RÖSSLER 2001a, S. 76 f. Zur historischen Entwicklung und zum Verbreitungsgrad der Audit Committees vgl. RÖSSLER 2001a, S. 93-96.

¹⁶⁷ Vgl. DONALD 2003, S. 710; LANFERMANN/MAUL 2003, S. 350; LENTFER 2005, S. 345. Zu den weiteren Regelungen hinsichtlich des Audit Committee nach dem SOA vgl. Kap. 4.1.1.

¹⁶⁸ Vgl. KNAPP 2004, S. 9.

¹⁶⁹ Diese Bezeichnung variiert, weitere Titel sind Business Corporation Act, Business Corporation Law und Business Corporation Code. Vgl. MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 182.

¹⁷⁰ Vgl. KNAPP 2004, S. 9; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 182.

¹⁷¹ Die meisten großen börsennotierten Gesellschaften in den USA sind im Bundesstaat Delaware gegründet worden und unterliegen daher dessen Gesetz. Vgl. KNAPP 2004, S. 9. Zudem manifestiert sich die wichtige Stellung von Delaware auch darin, dass andere Bundesstaaten neue Gesetzesregelungen von Delaware zum Teil unverändert in ihr Bundesstaatenrecht übernehmen. Vgl. MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 208.

¹⁷² Vgl. HESS 1996, S. 11 f.; KNAPP 2004, S. 9 f.; MERKT/GÖTHEL 2006, Rn. 206 f., 210 und 211.