Inhaltsverzeichnis

Problemstellung  und Einleitung  1

A.  Allgemeine Grundlagen der Kündigung  3

I.  Allgemeiner Kündigungsschutz, §§ 1-14 KSchG.  4

1.  Betriebsbedingte Kündigung.  7

2.  Generalklauseln.  9

3.  Änderungskündigung, § 2 KSchG  10

II.  Außerordentliche Kündigung, § 626 BGB  11

III.  Sonderkündigungsschutz  12

IV.  Massenentlassung, §§ 17-22 KSchG.  13

B.  Kündigungsschutz in der Insolvenz  15

I.  Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz  15

1.  Allgemeines.  15

2.  Wer ist Arbeitgeber?  16

3.  Freistellung.  18

4.  Zeugnis.  20

5.  Auskunftspflichten der Arbeitnehmer  22

6.  Nachvertragliches Wettbewerbsverbot  23

7.  Kollektivrecht.  24

II.  Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz  26

1.  Allgemeines.  26

2.  Kündigungsgrund  26

3.  Kündigung gemäß § 113 S. 1 und 2 InsO und Verhältnis zu § 103  InsO27

4.  Sonderkündigungsschutz  30

5.  Änderungskündigungen  32

6.  Schadenersatz nach § 113 S. 3 InsO  32

7.  Klagefrist  34

II

C.  Kündigung von Betriebsvereinbarungen in der Insolvenz, § 120 InsO  37

I.  Allgemeines.  37

II.  Beratung über einvernehmliche Herabsetzung.  41

III.  Ordentliche Kündigung, § 120 Abs. 1 S. 2 InsO  42

IV.  Außerordentliche Kündigung, § 120 Abs. 2 InsO.  44

D.  Betriebsänderung in der Insolvenz, §§ 121, 122 InsO.  45

I.  Allgemeines.  45

II.  Vermittlungsverfahren, § 121 InsO.  47

III.  Interessenausgleichsverfahren und gerichtliche Zustimmung, § 122 InsO.  49

E.  Der Sozialplan in der Insolvenz, §§ 123, 124 InsO  51

I.  Allgemeines.  51

II.  Anwendungsbereich der §§ 123, 124 InsO.  53

III.  Insolvenzsozialplan.  53

IV.  Insolvenznaher Sozialplan  56

F.  Interessenausgleich in der Insolvenz, § 125 InsO.  58

I.  Verhältnis zum Kündigungsschutz.  58

II.  Betriebsänderung  59

III.  Namenliste  60

IV.  Betriebsbedingtheit  61

V.  Sozialauswahl  62

VI.  Anhörung des Betriebsrats  66

VII.  Wesentliche Änderung der Sachlage  67

G.  Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz, §§ 126, 127 InsO.  68

I.  Allgemeines.  68

II.  Durchführung des Verfahrens.  69

III.  Klagemöglichkeit der Arbeitnehmer, § 127 InsO  70

III

H.  Betriebsübergang in der Insolvenz, §§ 613a BGB, 128 InsO.  72

I.  § 613a BGB ÿ Grundsätzliches  72

1.  Historische Entwicklung  72

2.  Tatbestand  73

3.  Rechtsfolgen  76

II.  Anwendbarkeit des § 613a BGB in der Insolvenz.  77

1.  Haftungsmodifizierung  78

2.  Kündigung wegen Betriebsübergang ?  80

3.  Erwerberkonzept.  81

4.  þOlympia-Mannschaftý.  82

J.  Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruch in der Insolvenz  85

K.  Fazit.  89

Abk  ürzungsverzeichnis.  V

Literaturverzeichnis   VII

Rechtsprechungsverzeichnis   XIII

IV

Problemstellung und Einleitung

In der Insolvenzabwicklung überschneiden sich häufig insolvenzrechtliche und arbeitsrechtliche Problembereiche. Deshalb sind Rechtsfragen, die sich aus dem Arbeitsrecht in der Insolvenz ergeben, von großer praktischer Bedeutung.

Deutsches Arbeitsrecht ist unzweifelhaft Arbeitnehmerschutzrecht, wohingegen Insolvenzrecht die gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubigeransprüche zum Ziel hat. Hieraus ergibt sich die Problematik des Arbeitsrechts in der Insolvenz:

In welchem Maße müssen die Interessen der Arbeitnehmer bei einer Überschneidung von Arbeits- und Insolvenzrecht gegenüber den Interessen der übrigen Gläubiger zurücktreten? Oder ÿ anders herum formuliert ÿ in welchem Maße sind die arbeitsrechtlichen Schutzrechte von Arbeitnehmern gegen die Interessen der übrigen Gläubiger durchsetzbar?

Problematisch ist, dass sich die Erhaltung eines Großteils der Arbeitsplätze in der Insolvenz meist sehr schwierig gestaltet oder überhaupt nicht möglich ist, weil die Personalkosten in Deutschland einen anteilsmäßig sehr großen Kostenblock darstellen und im Insolvenzfall zunächst kräftig an der þKostenschraubeý gedreht werden muss; oft besteht auch schon vor Insolvenzeintritt ein Personalüberhang.

Die Insolvenzordnung vom 05.10.1994, die (komplett) am 01.01.1999 in Kraft getreten ist, hat das seit der Wiedervereinigung zweigeteilte Insolvenzrecht beseitigt, indem sie die in den alten Bundesländern und West-Berlin geltende Konkursordnung von 1877, die Vergleichsordnung von 1935 und die in den neuen Bundesländern und Ost-Berlin geltende Gesamtvollstreckungsordnung ersetzt hat. In den §§ 113, 120 bis 128 InsO finden sich arbeitsrechtliche Sonder-vorschriften, die gegenüber den sonst im Arbeitsrecht geltenden Regelungen leges speciales sind und hauptsächlich dem Ausgleich der Interessen der Arbeitnehmer und der sonstigen Insolvenzgläubiger dienen. 1

¹ Vgl. Regh in Steindorf / Regh, § 3, Rn. 1.

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Oft werden diese Vorschriften als þInsolvenzarbeitsrechtý bezeichnet, wobei mit diesem Begriff jedoch vorsichtig umgegangen werden muss. Er ruft möglicherweise die nicht zutreffende Assoziation hervor, in der Insolvenz gelte ein vollständig modifiziertes Arbeitsrecht und nicht nur einige Vorschriften, welche die parallelen arbeitsrechtlichen Regelungen im Insolvenzfall verdrängen. Als Umschreibung bietet sich der Begriff þInsolvenzarbeitsrechtý allerdings durchaus an. 2

Häufig begegnet man in der Praxis der Meinung, dass man sich in der Insolvenz leichter von Arbeitnehmern trennen könne und sich Unternehmen auf Grund des strengen Kündigungsschutzes in Deutschland manchmal in die Insolvenz þrettený müssten, um sich zu sanieren, weil eine Sanierung regelmäßig nur dann erfolgreich sei, wenn kurzfristig Personal abgebaut werden könne.

Im Folgenden soll dargestellt werden, welche arbeitsrechtlichen Besonderheiten in der Insolvenz gelten und ob und wenn ja, welche, Auswirkungen die Insolvenz des Arbeitgebers auf die Rechte der Arbeitnehmer hat.

² Vgl. Regh in Steindorf / Regh, § 3, Rn. 1.

2

A. Allgemeine Grundlagen der Kündigung

Um die Besonderheiten des Arbeitnehmerschutzes im Insolvenzfall abzugrenzen, soll hier zunächst auf den Kündigungsschutz außerhalb der Insolvenz eingegangen werden.

Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die nach § 623 BGB der Schriftform bedarf. Sie steht grundsätzlich beiden Vertragsparteien zu, ohne dass es einer Vereinbarung bedarf, § 620 Abs. 2 BGB.

Von gesetzlichen Kündigungsvorgaben kann zum Nachteil des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden ÿ auch nicht mit seinem Einverständnis ÿ obgleich es Stimmen, wie z.B. den þKronberger Kreisý, gibt, die sich dafür aussprechen, dass es bei jeder Neueinstellung den Vertragsparteien überlassen sein sollte, zu vereinbaren, ob sie den gesetzlichen Kündigungsschutz einschränken oder sogar ausschließen wollen und ob ein solcher Verzicht durch Zahlung eines Gehaltszuschlags oder einer Abfindung im Kündigungsfall abgegolten werden soll. ³ Nach geltendem Recht ist jedoch eine entsprechende schriftliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder eine mündliche Vereinbarung vor Aussprache einer Kündigung nichtig. Erst dann, wenn die Kündigung zugegangen ist, steht es dem Arbeitnehmer frei, seine Rechte geltend zu machen oder darauf zu verzichten.

Bei der materiellrechtlichen Prüfung ist streng zu unterscheiden zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung einerseits und dem allgemeinen und dem Sonderkündigungsschutz andererseits.

³ Vgl. Donges, Vorbemerkung.

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I. Allgemeiner Kündigungsschutz, §§ 1-14 KSchG

Das wichtigste Gesetz zur Begrenzung der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers und zur Schaffung des Kündigungsschutzes für den Arbeitnehmer ist das Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Für seine Anwendbarkeit müssen drei Voraussetzungen gegeben sein: Der Gekündigte muss Arbeitnehmer sein, § 1 Abs. 1 KSchG. Schon hier treten in der Praxis häufig Abgrenzungsprobleme auf, z.B dahingehend, wann jemand Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter ist. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte, zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, in Heimarbeit Beschäftigte und ihnen Gleichgestellte, sowie sonstige Personen, die auf Grund ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.

Eine entsprechende Definition findet sich auch in § 5 Abs. 1 BetrVG, wobei dessen Absätze 2 bis 4 eine ausführliche Negativabgrenzung enthalten und u.a. Organen von juristischen Personen, Gesellschaftern und leitenden Angestellten die Arbeitnehmereigenschaft i.S.d. Betriebsverfassungsgesetzes absprechen. Außerhalb des Betriebsverfassungsgesetzes sind leitende Angestellte hingegen Arbeitnehmer: Gemäß § 14 KSchG stehen sie unter dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes. Dies klingt widersprüchlich, ist aber konsequent, wenn man bedenkt, dass deutsches Arbeitsrecht Arbeitnehmerschutzrecht ist. Das heißt, der Gesetzgeber ist im Hinblick auf das Betriebsverfas- sungsgesetzan einer þechtený Mitbestimmung der Arbeitnehmer interessiert und schließt deshalb þunternehmerähnlicheý Mitarbeiter aus diesem Kreis aus. Ansonsten will er möglichst viele Arbeitnehmer schützen und vergrößert entsprechend ihren Kreis. Das BAG hat für die Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft unter Heranziehung des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB das Modell der þPersönlichen Abhängigkeitý entwickelt ⁴ , welche sich wiederum in die Einzelkriterien

o Zeitliche Weisungsabhängigkeit,

o Örtliche Weisungsabhängigkeit und

o Sachlich-organisatorische Abhängigkeit / Eingliederung in den Betrieb

⁴ BAG vom 16.07.1997 ÿ 5 AZR 312/96 ÿ NZA 1998, 368 ff. ÿ Zeitungszusteller; BAG vom 30.11.1994 ÿ 5 AZR 704/93 ÿ NZA 1995, 622 ff. ÿ Rundfunksprecher.

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unterteilen lässt. Diese Einzelkriterien müssen nicht kumulativ vorliegen; entscheidend ist die Gesamtwürdigung aller Umstände. ⁵ Zum Beispiel kann sich die Arbeitnehmereigenschaft schon allein aus þArt oder Organisation der zu verrichtenden Tätigkeitený ergeben, auch wenn der Arbeitnehmer Ort und Zeit seiner Arbeit relativ frei selbst bestimmen kann. ⁶ Das stärkste Indiz ist i.d.R. die Integration in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers. 7

Grundsätzlich kann man sagen, dass die deutschen Gerichte im Fall von Unstimmigkeiten die Arbeitnehmereigenschaft eher bejahen, da der Arbeitnehmer dadurch geschützter ist, als er es z.B. als freier Mitarbeiter wäre.

Oft ist es von Vorteil, wenn ein þfreier Mitarbeiterý im Falle einer Kündigung überprüfen lässt, ob er nicht in Wirklichkeit Arbeitnehmer ist. Auf die Problematik der Scheinselbständigkeit soll hier aber nicht näher eingegangen werden, da dies im Rahmen dieser Arbeit zu weit führen würde.

Das Arbeitsverhältnis muss nach § 1 Abs. 1 KSchG im selben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate ohne Unterbrechung bestanden haben, wobei kraft Vereinbarung oder Betriebsübergang auch zuvor liegende Betriebszugehörigkeitszeiten angerechnet werden können.

Erst nach dieser Wartezeit, die oft auch als þgesetzliche Probezeitý bezeichnet wird, findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Maßgeblich für die Erfüllung der Wartezeit ist der Zugang der Kündigung.

Betriebsgröße: Bis zum 01.01.2004 war die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nur in den Fällen ausgeschlossen, in denen in einem Betrieb i.d.R. fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt waren. Dies hat sich geändert, seit zum 01.01.2004 als Teil der Agenda 2010 das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt in Kraft getreten ist. Jetzt gilt das Kündigungsschutzgesetz nur noch in Betrieben mit i.d.R. mehr als zehn Arbeitnehmern, wobei nach wie vor gemäß § 23 Abs. 1

⁵ Vgl. Regh in Steindorf / Regh, § 3, Rn. 7.

⁶ BAG vom 20.07.1994 ÿ 5 AZR 627/93 ÿ NZA 1995, 161 ff. ÿ Redakteur. ⁷ BAG vom 15.04.1993 ÿ 2 AZB 32/92 ÿ NJW 1993, 2458 ff. ÿ Rechtsanwalt; BAG vom 09.11.1994 ÿ 7 AZR 217/94 ÿ NZA 1995, 572 ff. ÿ Arbeitnehmerüberlassung.

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S. 3 KSchG zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte aus dieser Zahl herausgerechnet werden. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, die regelmäßig nicht mehr als 20 Stunden wöchentlich arbeiten, werden zu 50 % und solche, die regelmäßig nicht mehr als 30 Stunden wöchentlich arbeiten, zu 75 % berücksichtigt. Verkompliziert wird diese Regelung allerdings dadurch, dass der Gesetzgeber den sog. Alt-Arbeitnehmern nicht ihren Kündigungsschutz entziehen wollte und die Grenze für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 begonnen hat, deshalb weiterhin bei fünf Arbeitnehmern liegt, § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG.

Findet das Kündigungsschutzgesetz bei Vorliegen obiger Voraussetzungen somit Anwendung, ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber nur dann wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist, § 1 KSchG. Das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG schränkt damit die Privatautonomie ein. Das heißt, die verfassungsrechtliche Schutzpflicht nach Art. 12 GG verpflichtet den Gesetzgeber, dafür zu sorgen, dass ein Arbeitnehmer einen frei gewählten Arbeitsplatz nur nach Maßgabe sachlich berechtigter Gründe gegen seinen Willen aufgeben muss. ⁸ Andererseits darf ein Arbeitgeber auch nicht übermäßig an einmal begründete Arbeitsverhältnisse gebunden werden. Auch für ihn gilt die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG als Unternehmerfreiheit. ⁹ Die Aufgabe des Kündigungsschutzrechts muss deshalb sein, für einen þverträglichen Ausgleichý zu sorgen. ¹⁰ Dies soll dadurch erreicht werden, dass eine Kündigung nur dann wirksam ist, wenn sie sozial gerechtfertigt ist, was sie aus verhaltens- oder personenbedingten oder dringenden betrieblichen Gründen sein kann. Da sich durch Insolvenz des Arbeitgebers nichts an in der Person oder im Verhalten des Arbeitgebers liegenden Gründen für eine Kündigung ändert, sollen diese hier vernachlässigt werden.

⁸ BVerfG vom 24.04.1991 ÿ 1 BvR 1341/90 ÿ BVerfGE 84, 133 ff.. ⁹ BVerfG vom 27.01.1998 ÿ 1 BvL 15/87 ÿ NJW 1998, 1475 ff.. ¹⁰ Vgl. Donges, S. 9.

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1. Betriebsbedingte Kündigung

Für eine betriebsbedingte Kündigung müssen dringende betriebliche Gründe vorliegen, die inner- oder außerbetrieblicher Natur sein können. Außerdem muss ÿ betriebsbezogen ÿ eine korrekte Sozialauswahl durchgeführt werden und es darf ÿ unternehmensbezogen ÿ keinen freien Arbeitsplatz geben, den der Arbeitgeber mit dem betroffenen Arbeitnehmer besetzen könnte. Dies bedeutet im Einzelnen:

1. Außerbetriebliche Gründe können z.B. sein: Auftragsrückgang, technische Entwicklungen, allgemeine Rezession. Innerbetriebliche Umstände dagegen sind Rationalisierungsmaßnahmen, Umstrukturierungen etc. ¹¹ , also Unternehmerentscheidungen. Innerbetriebliche Maßnahmen können, müssen aber nicht Folge außer-betrieblicher Faktoren sein. ¹² Der Arbeitgeber muss substantiiert darlegen, weshalb die Beschäftigungsmöglichkeit für den zu kündigenden Arbeitnehmer weggefallen ist.

Die Gerichte prüfen bei der Unternehmerentscheidung nicht deren Erfordernis, sondern nur, ob diese þoffenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlichý ¹³ ist und möglicherweise nur als Vorwand dient, um Arbeitnehmer þloszuwerdený. Wenn aber eine Unternehmerentscheidung nur dem Zweck dient Arbeitsplätze abzubauen und die bisherigen Arbeitsaufgaben neu zu verteilen, muss der Arbeitgeber detailliert erklären, welche Arbeitsaufgaben zu welchem Zeitpunkt mit welchem Arbeitszeitvolumen auf andere Arbeitnehmer übertragen werden, welche Aufgaben die Arbeitnehmer, denen durch die Neuverteilung mehr Arbeit übertragen wird, bisher mit welchen Arbeitsvolumina erledigt haben und warum der zukünftige Arbeitsaufwand nicht zu þüberobligationsmäßigený Belastungen der verbleibenden Arbeitnehmer führt. 14

¹¹ Vgl. Wilhelm / Lindemann, Kap. 4, Rn. 4.97.

¹² Vgl. Wilhelm / Lindemann, Kap. 4, Rn. 4.99. ¹³ BAG vom 17.06.1999 ÿ 2 AZR 522/98 ÿ NJW 2000, 378 ff.. ¹⁴ LAG Hessen vom 18.07.2003 ÿ 17/12 Sa 189/02; CMS update Arbeitsrecht, Ausgabe 03, Oktober 2004.

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2. Weiter muss genau geprüft werden, ob die Kündigung auch wirklich erforderlich ist und es kein milderes Mittel gibt, um den Arbeitskräfteüberhang auszugleichen, wie z.B. Überstundenabbau, Umsetzung oder auch Weiterbildungen?

3. Die Sozialauswahl ist folgendermaßen durchzuführen: Welche Arbeitnehmer sind in den þAuswahlkreisý mit einzu-

beziehen, d.h. sind miteinander vergleichbar? Als vergleichbar gelten ÿ unter Berücksichtigung arbeitsplatzbezogener Merkmale ÿ Arbeitnehmer der selben Hierarchieebene, auf deren Arbeitsplatz der zu kündigende Arbeitnehmer im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts versetzt werden und deren Arbeitsplatz er ohne erhebliche Einarbeitungszeit ausfüllen könnte. ¹⁵ Welche dieser Arbeitnehmer sind nicht so sozial schutzwürdig

wie der zu kündigende Arbeitnehmer? Das Arbeitsmarkt-reformgesetz 2003 hat diese Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG auf folgende vier Kriterien beschränkt: Betriebszugehörigkeit,

o Lebensalter,

o Unterhaltspflichten und

o Schwerbehinderung.

o

Nicht gesetzlich geregelt ist jedoch, welches Kriterium wie stark berücksichtigt werden muss. Der Arbeitgeber muss alle vier Kriterien lediglich þausreichendý berücksichtigen und auf Verlangen des Arbeitnehmers die Gründe angeben, welche zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben.

Nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung insbesondere wegen spezifischer Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG.

¹⁵ BAG vom 29.03.1990 ÿ 2 AZR 369/89 ÿ NZA 1991, 181 ff.; BAG vom 17.09.1998 ÿ 2 AZR 725/97 ÿ NZA 1998, 1332 ff..

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Ist in einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG oder einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie stark die einzelnen Kriterien der Sozialauswahl jeweils im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, wird die Bewertung gemäß § 1 Abs. 4 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft.

Liegt eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vor, so können diejenigen Arbeitnehmer, denen auf Grund dieser Betriebsänderung gekündigt werden soll, gemäß § 1 Abs. 5 KSchG in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet werden. In diesem Fall wird vermutet, dass die Kündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt sind und die Sozialauswahl wird nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft ÿ es sei denn, die Sachlage hätte sich nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert.

2. Generalklauseln

Unterliegt ein Arbeitnehmer nicht dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes, so steht es dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich frei, das Arbeitsverhältnis zu beenden, jedoch hat das Bundesverfassungsgericht die Rechte der Arbeitnehmer insofern gestärkt, als es die Arbeitnehmer durch die Generalklauseln des BGB, §§ 138 und 242 BGB und das Diskriminierungs- und Maßregelungsverbot nach §§ 611a und 612a BGB vor sitten- oder treuwidriger Ausübung des Kündigungsrechts geschützt sieht. ¹⁶ Das bedeutet, dass Arbeitnehmer auch ohne den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen sicher sind. ¹⁷ Zum Beispiel darf einem Arbeitnehmer nicht wegen Homosexualität gekündigt werden. ¹⁸ Ebenso unwirksam ist eine Kündigung nach § 242 BGB, wenn sie in þungehöriger Weise oder zur Unzeitý, wie z.B. auf einer Betriebsversammlung erklärt wird. 19

¹⁶ BVerfG vom 27.01.1998 ÿ 1 BvL 15/87 ÿ NJW 1998, 1475 ff.. ¹⁷ Vgl. Wilhelm / Lindemann, Kap. 4, Rn. 4.26 ; Kittner, NZA 1998, 731 ff.. ¹⁸ BAG vom 23.06.1994 ÿ 2 AZR 617/93 ÿ NJW 1995, 275 ff.. ¹⁹ BAG vom 25.04.2001 ÿ 5 AZR 360/99 ÿ NZA 2002, 87 ff..

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Laut Bundesarbeitsgericht besteht auch bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes das Erfordernis einer þgewissený sozialen Auswahl: Der Arbeitgeber hat ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. ²⁰ Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen § 242 BGB und ist deshalb unwirksam. 21

Vor jeder ordentlichen und außerordentlichen Kündigung ist der Betriebsrat anzuhören, ansonsten ist die Kündigung nach § 102 BetrVG unwirksam.

3. Änderungskündigung, § 2 KSchG

Der gesetzliche Kündigungsschutz, d.h. z.B. auch § 102 BetrVG, gilt auch für Änderungskündigungen.

Eine Änderungskündigung liegt vor, wenn der Arbeitgeber zusammen mit der Kündigung ein Vertragsangebot ausspricht, das Arbeitsverhältnis zu geänderten ÿ in aller Regel schlechteren ÿ Bedingungen fortzusetzen.

Gemäß § 2 KSchG kann der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozialwidrig gemäß § 1 Abs. 2 und 3 KSchG ist. Der Arbeitnehmer muss diesen Vorbehalt innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens aber innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären und innerhalb des gleichen Zeitraums Kündigungsschutzklage erheben. Der Vorteil der Annahme unter Vorbehalt ist für den Arbeitnehmer, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist weiter beschäftigt werden muss, wenngleich (zumindest) vorläufig zu den geänderten Konditionen. Verliert er dann den Kündigungsschutzprozess, wird das Arbeitsverhältnis zwar unter den geänderten Bedingungen fortgesetzt, der Arbeitsplatz bleibt jedoch erhalten. Gewinnt er den Prozess, so wird das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fortgesetzt.

Änderungskündigungen z.B. zur Personalkostensenkung sind nur zulässig, wenn sonst Beendigungskündigungen nicht zu vermeiden

²⁰ BVerfG vom 27.01.1998 ÿ 1 BvL 15/87 ÿ NJW 1998, 1475 ff.. ²¹ BAG vom 21.02.2001 ÿ 2 AZR 15/00 ÿ NZA 2001, 833 ff..

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wären und nur dann, wenn allein durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann. Dies hat der Arbeitgeber im Rahmen der prozessualen Auseinandersetzung substantiiert darzulegen. Bei der Prüfung, ob dringende betriebliche Erfordernisse für eine Entgeltkürzung durch Änderungskündigung existieren, ist laut Bundesarbeitsgericht auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes, nicht eines unselbstständigen Betriebsteils, abzustellen. ²² Dieser Grundsatz wirkt sich besonders negativ aus, wenn es darum geht, lediglich einen solchen Betriebsteil, der für den ansonsten florierenden Gesamtbetrieb unrentabel ist, zu sanieren.

Eine Änderungskündigung, mit Hilfe derer vertragliche Nebenabreden zurückgenommen werden sollen, ist nach weniger strengen Maßstäben zu beurteilen als eine Änderungskündigung zur Gehaltskürzung. Als Begründung für die Streichung der Kostenübernahme für die Beförderung zum Betriebssitz genügte dem Bundesarbeitsgericht beispielsweise der vom Arbeitgeber vorgetragene Grund, die Nebenabrede sei ihm zu teuer geworden und dem Arbeitnehmer sei es zumutbar diese Kosten selbst zu tragen. 23

Stimmt ein Arbeitnehmer der Änderung seines Arbeitsvertrags zu, so bedarf es selbstverständlich gar keiner Änderungskündigung.

II. Außerordentliche Kündigung, § 626 BGB

Mittels einer außerordentlichen ÿ oder fristlosen ÿ Kündigung kann das Dienstverhältnis aus þwichtigem Grundý gekündigt werden. Dieser muss so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber nach Abwägung seiner und der Interessen des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann, an dem Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter festzuhalten. Vom Gesetzgeber definierte þwichtigeý Gründe im Sinne des § 626 BGB gibt es nicht. Es kommt immer auf eine Abwägung der beiderseitigen Interessen und die Prüfung an, wie schwerwiegend das Fehl-

²² BAGvom 11.10.1989 ÿ 2 AZR 61/89 ÿ ZIP 1990, 944 ff..

²³ BAG vom 27.03.2003 ÿ 2 AZR 74/02 ÿ NZA 2003, 1029 ff.

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verhalten des Arbeitnehmers gewesen ist. Beispiele bereits von der Rechtsprechung anerkannter Gründe für außerordentliche Arbeitgeber-Kündigungen sind: Tätlichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber; Diebstahl; Betrug; Untreue; vorsätzliche Sachbeschädigung zum Nachteil des Arbeitgebers; Arbeitsverweigerung und Arbeitsunfähigkeit wegen Volltrunkenheit während der Arbeitszeit. Ob deshalb aber jede wegen eines dieser Gründe ausgesprochene fristlose Kündigung þhältý, ist nicht generell zu beantworten, sondern eine Frage des Einzelfalls.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist nicht abdingbar, denn niemand soll an einem unzumutbaren Vertrag festhalten müssen. Deshalb ist auch jede unzumutbare Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung unzulässig, wie z.B. die abschließende Festlegung von Gründen.

Die außerordentliche Kündigung muss nach § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der die Kündigung begründenden Tatsachen erfolgen.

Eine unwirksame fristlose Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Häufig macht der Arbeitgeber von dieser Möglichkeit im Kündigungsschutzprozess dann Gebrauch, wenn klar wird, dass die außerordentliche Kündigung möglicherweise nicht wirksam ist. Ist im Betrieb ein Betriebsrat gewählt, kommt eine Umdeutung jedoch nur in Betracht, wenn der Betriebsrat nach § 102 BetrVG nicht nur zur außerordentlichen, sondern auch zur ordentlichen Kündigung gehört worden ist.

III. Sonderkündigungsschutz

Bestimmte Personengruppen genießen zusätzlich zum gesetzlichen allgemeinen Kündigungsschutz einen Sonderkündigungsschutz. Dieser Begriff bezeichnet alle Kündigungsschutzbestimmungen, die nicht im allgemeinen Teil des Kündigungsschutzgesetzes normiert sind ²⁴ und bedeutet, dass Kündigungen nur unter erschwerten Bedingungen möglich sind, z.B. dass vor Ausspruch der Kündigung eine behördliche Zustimmung eingeholt werden muss o.Ä..

²⁴ Vgl. Wilhelm / Lindemann, Kap. 4, Rn. 4.179.

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Unter dem gesetzlichen Sonderkündigungsschutz stehen z.B. Betriebsräte, § 15 KSchG

Schwerbehinderte Menschen, §§ 85 ff. SGB IX Schwangere, § 9 MuSchG

Arbeitnehmer, die sich in der Elternzeit befinden, § 18 BErzGG Auszubildende, § 15 BBiG Wehrdienstleistende, § 2 ArbPlSchG

Parlamentarier, § 2 AbgG (und div. Landesverfassungen, Gemeinde-und Landkreisordnungen)

IV. Massenentlassung, §§ 17-22 KSchG

Von einer Massenentlassung spricht man, wenn innerhalb von 30 Kalendertagen in Betrieben mit i.d.R. mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf, in Betrieben mit i.d.R. mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern mindestens 10 % oder mehr als 25 und in Betrieben mit i.d.R. mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer entlassen werden sollen, § 17 Abs. 1 Nr. 1-3 KSchG. Der Arbeitgeber ist verpflichtet der Agentur für Arbeit vor einer Massenentlassung Anzeige zu erstatten, § 17 Abs. 1 KSchG. Außerdem muss er dem Betriebsrat die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Anzahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten und der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, die Kriterien für die Auswahl der Arbeitnehmer und die Kriterien für die Berechnung eventueller Abfindungen rechtzeitig schriftlich mitteilen. Gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

Eine Kopie der Mitteilung nach § 17 Abs. 1 KSchG muss der Arbeitgeber der Agentur für Arbeit zuleiten und ÿ sofern vorhanden ÿ die Stellungnahme des Betriebsrates beifügen. Existiert eine solche Stellungnahme nicht, so ist dies unerheblich, wenn der Arbeitgeber glaubhaft machen kann, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige ordnungsgemäß informiert hat. In diesem Fall hat er den Stand der Beratungen mitzuteilen. Eine Kopie

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der bei der Agentur für Arbeit erstatteten Anzeige muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat zukommen lassen, der, sofern er von seinem Recht, bei der Agentur für Arbeit eine Stellungnahme abzugeben, Gebrauch macht, wiederum dem Arbeitgeber eine Kopie dieser Stellungnahme zuzuleiten hat.

Nach der bisherigen Regelung des § 18 Abs. 1 und 2 KSchG muss die Agentur für Arbeit der Massenentlassung zustimmen, wenn diese vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige wirksam werden soll und kann sogar bestimmen, dass die Entlassungen nicht vor Ablauf von höchstens zwei Monaten wirksam werden. Die Entlassungssperre kann jedoch in Ausnahmefällen auf Antrag gekürzt werden, höchstens jedoch bis zum Eingang der Anzeige. Zum Beispiel kann dies der Fall sein, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass ihm die Einhaltung der einmonatigen Entlassungssperre wirtschaftlich nicht zuzumuten ist oder die betroffenen Arbeitnehmer Anschlussarbeitsplätze erhalten. 25

Der Arbeitgeber kann die Vorschriften der §§ 17-22 KSchG auch nicht dadurch umgehen, dass er Aufhebungsverträge schließt, denn nach § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG stehen andere vom Arbeitgeber veranlasste Beendigungsformen Entlassungen gleich.

Bislang galt als þEntlassungý i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Seitdem der Europäische Gerichtshof aber kürzlich zur Problematik der Massenentlassung zu entscheiden hatte, ²⁶ ist entgegen der bisherigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts und der gängigen Praxis in Deutschland laut EuGH gemäß der Richtlinie 98/59/EG die þEntlassungý aus § 17 Abs. 1 KSchG die Kündigungserklärung ÿ und nicht mehr das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses. Die Bundesagenturen für Arbeit haben die Massenentlassungsanzeigeformulare zwischenzeitlich entsprechend angepasst.

Unterrichtung und Konsultation des Betriebsrats und die Erstattung der Massenentlassungsanzeige müssen deshalb jetzt bereits vor Ausspruch der Kündigung erfolgen.

²⁵ Vgl. Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit (Massentlassung), Nr. 6.2. ²⁶ EuGH vom 27.01.2005 ÿ Rs C 188/03 ÿ DB 2005, 454 ff..

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B. Kündigungsschutz in der Insolvenz

I. Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz

1. Allgemeines

Nach § 108 InsO bestehen Dienstverhältnisse ÿ und damit Arbeitsverhältnisse ÿ im Insolvenzfall mit Wirkung zur Insolvenzmasse fort, d.h. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat grundsätzlich keine Auswirkungen auf Bestand und Inhalt der Arbeitsverhältnisse. ²⁷ Genauso wenig stellt die Insolvenz oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen außerordentlichen oder ordentlichen Kündigungsgrund dar. ²⁸ Die Insolvenz ändert auch nichts an den Formvorschriften, die für Kündigungen einzuhalten sind.

Aus dem Grundsatz des Fortbestands der Arbeitsverhältnisse ergibt sich, dass die Vertragsparteien zur Erbringung der wechselseitigen Leistungen verpflichtet bleiben ²⁹ , dass also der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu erbringen hat und dafür die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung verlangen kann.

Lohn- und Gehaltsansprüche für die Zeit nach Verfahrenseröffnung sind dabei Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, die gemäß § 53 InsO vorweg zu befriedigen sind (Ausnahme: Masseunzulänglichkeit, s. S. 20). Forderungen auf rückständiges Arbeitsentgelt für die Zeit vor Insolvenzeröffnung sind dagegen Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO, die zur Insolvenztabelle anzumelden sind.

Für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann jedoch innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten (§ 324 Abs. 3 SGB III) gemäß §§ 183 ff. SGB III in Höhe

²⁷ Vgl. Hess, § 113 InsO, Rn. 81.

²⁸ Vgl. schon BAG vom 25.10.1963 ÿ 2 AZR 23/63 ÿ AP Nr. 1 zu § 22 KO. ²⁹ Vgl. Hess, § 113 InsO, Rn. 85.

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des Nettoarbeitsentgelts (§ 185 SGB III) Insolvenzgeld bei der Agentur für Arbeit beantragt werden. Das Nettoarbeitsentgelt ergibt sich, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze der Arbeitslosenversicherung begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. 30

2. Wer ist Arbeitgeber?

Im Insolvenzantragsverfahren tritt an die Stelle des Schuldners der vom Gericht bestellte vorläufige Insolvenzverwalter. Zu unterscheiden ist allerdings, ob es sich um einen sog. þstarkený vorläufigen Insolvenzverwalter handelt, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nach § 22 Abs. 1 InsO übergegangen ist, oder ob der vorläufige Insolvenzverwalter nur ein þschwacherý ist, bei dem das Gericht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners praktisch unangetastet lässt und ihm lediglich einen Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters auferlegt, §§ 22 Abs. 2 InsO i.V.m. 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Eine Kündigung ist unwirksam, wenn entweder der þschwacheý vorläufige Insolvenzverwalter oder der Schuldner mit (und natürlich erst recht ohne) Zustimmung des þschwachený vorläufigen Insolvenzverwalters kündigt, diese Zustimmung aber nicht in schriftlicher Form vorliegt und der betroffene Arbeitnehmer die Kündigung aus diesem Grund unverzüglich zurückweist, § 182 Abs. 3 i.V.m. § 111 S. 2, 3 BGB. ³¹ Der þstarkeý Insolvenzverwalter darf kündigen, sich jedoch ebenso wenig wie der þschwacheý vorläufige Insolvenzverwalter der verkürzten Kündigungsfrist aus § 113 S. 1 InsO bedienen. 32

Im eröffneten Verfahren (§ 27 InsO) rückt der Insolvenzverwalter, auf den das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen nach § 80 Abs. 1 InsO übergeht, in die Arbeitgeberstellung des Schuldners ein und übernimmt dessen Rechte und Pflichten ÿ egal, ob sie auf gesetzlichen, tarifvertraglichen, betriebsverfassungsrechtlichen oder einzelvertrag-

³⁰ Vgl. Merkblattder Bundesagentur für Arbeit (Insolvenzgeld), Nr. 1.3. ³¹ BAG vom 10.10.2002 ÿ 2 AZR 532/01 ÿ NZA 2003, 909 ff.. ³² BAG vom 20.01.2005 ÿ 2 AZR 134/04; LAG Hamburg vom 16.10.2003 ÿ 8 Sa 63/03.

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lichen Regelungen basieren. ³³ Das Direktionsrecht (oder Weisungsrecht) bleibt unverändert. Grundsätzlich umfasst es das Recht, die Arbeitspflicht durch einseitige Weisungen näher auszugestalten. Es betrifft Zeit, Ort, Inhalt und Art und Weise der zu leistenden Arbeit ³⁴ und wird durch den Arbeitsvertrag, Gesetze, Tarifverträge und ggf. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats begrenzt. ³⁵ Mit Hilfe des Direktionsrechts kann der Insolvenzverwalter die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers konkretisieren, allerdings nur nach billigem Ermessen innerhalb der Grenzen des § 315 BGB, sodass der Insolvenzverwalter die Interessen der Arbeitnehmer einerseits und die betrieblichen Interessen andererseits abwägen muss. ³⁶ In einer Not- oder Ausnahmesituation ist es dem Arbeitnehmer aber eher zumutbar, z.B. vorübergehend auch solche Tätigkeiten zu übernehmen, zu denen er arbeitsvertraglich grundsätzlich nicht verpflichtet ist. ³⁷ Als Begründung gilt hier aber nicht das Insolvenzverfahren, sondern allgemein die Krise, in der sich das Unternehmen befindet. 38

Kündigungsberechtigt ist im Insolvenzverfahren allein der Insolvenzverwalter; Gläubigerausschuss, bzw. -versammlung, müssen ÿ außer bei Betriebs(teil)stilllegungen ÿ nicht zustimmen. Der Insolvenzverwalter hat die allgemeinen Bevollmächtigungsregeln zu beachten. So muss, wenn er sich beim Ausspruch einer Kündigung z.B. von einem anderen Rechtsanwalt der Sozietät vertreten lässt, zusammen mit der Kündigung eine entsprechende Vollmacht vorgelegt werden, ansonsten kann die Kündigung nach § 174 S. 1 BGB vom Arbeitnehmer unverzüglich zurückgewiesen werden.

Ausnahmsweise kann der Schuldner (weitgehend) seine Arbeitgeberstellung behalten, nämlich dann, wenn das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung (§§ 270 bis 285 InsO) anordnet. Dann steht ihm auch weiterhin die Kündigungsbefugnis zu. ³⁹ Allerdings steht der Schuldner unter Aufsicht eines Sachwalters, der an Stelle eines Insolvenzverwal- ³³ BAGGS vom 13.12.1978 ÿ GS 1/77; BAG vom 28.01.1987 ÿ 4 AZR 150/86. ³⁴ St. Rspr. des BAG, s. Urteil vom 27.03.1980 ÿ 2 AZR 506/78 ÿ BB 1980, 1267 ff.. ³⁵ Vgl. Wilhelm / Lindemann, Kap. 2, Rn. 2.46. ³⁶ BAG vom 19.06.1985 ÿ 5 AZR 57/84 ÿ DB 1986, 132 ff.. ³⁷ BAG vom 08.10.1962 ÿ 2 AZR 550/61 ÿ DB 1962, 1704 ff.. ³⁸ Vgl. Hess, § 113 InsO, Rn. 97. ³⁹ Vgl. Lakies, BB 1999, 1759 ff..

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ters bestellt wird. Nach § 279 InsO finden die Vorschriften über die Erfüllung der Rechtsgeschäfte und die Mitwirkung des Betriebsrats (§§ 103 bis 128 InsO) mit der Maßgabe Anwendung, dass an die Stelle des Insolvenzverwalters der Schuldner tritt. Dieser soll seine Rechte aber im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben; die Rechte nach den §§ 120, 122 und 126 InsO kann er nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam ausüben. Das Insolvenzgericht kann außerdem in bestimmten Fällen anordnen, dass die Zustimmung des Sachwalters für bestimmte Rechtsgeschäfte erforderlich ist, § 277 InsO.

Im Kündigungsschutzprozess ist der Insolvenzverwalter Beklagter als þPartei kraft Amtesý ⁴⁰ . Die Kündigungsschutzklage ist also gegen ihn ÿ und nicht gegen den Schuldner ÿ zu richten. Durch eine Klage gegen den Schuldner wird die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG grundsätzlich nicht gewahrt, es sei denn, die Beklagtenstellung des Insolvenzverwalters ließe sich im Wege der Auslegung aus anderen Erklärungen und Umständen eindeutig erkennen (Berichtigung der Parteibezeichnung im Rubrum). Ein solcher Umstand kann z.B. die Beifügung des Kündigungsschreibens des Insolvenzverwalters sein. ⁴¹ Wenn im Rubrum der Klageschrift irrtümlich nicht der Insolvenzverwalter, sondern der Schuldner genannt ist, ist somit das Rubrum entsprechend zu korrigieren, wenn sich aus der Klageschrift oder aus dem beigefügten Kündigungsschreiben ergibt, dass sich die Klage gegen den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes richten soll. 42

3. Freistellung

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet den Arbeitnehmer zu beschäftigen. ⁴³ Außerhalb der Insolvenz kommt eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers deshalb nur dann in Betracht, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Freistellung schützenswerter ist als

⁴⁰ BAG vom 17.01.2002 ÿ 2 AZR 57/01; BAG vom 18.04.2002 ÿ 8 AZR 346/01. ⁴¹ BAG vom 18.04.2002 ÿ 8AZR 346/01 ÿ NZA 2002, 1207 ff.. ⁴² BAG vom 27.03.2003 ÿ 2 AZR 272/02 ÿ NZA 2003, 1391 ff.. ⁴³ BAG GS vom 27.02.1985 ÿ GS 1/84 ÿ NZA 1985, 702 ff.

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