Literaturverzeichnis   

2.  Die einzelnen Kündigungstatbestände  20

a.  Personenbedingte Kündigung.  21

b.  Verhaltensbedingte Kündigung.  21

c.  Betriebsbedingte Kündigung  22

aa.  Die Unternehmerentscheidung als Ausgangspunkt  23

  α. Innerbetriebliche Ursachen  23

  β. Außerbetriebliche Ursachen.  23

bb.  Kündigung als ultima ratio.  24

cc.  Sozialauswahl  25

dd.  Abfindungsanspruch.  25

3.  Schutzinstrument: Kündigungsschutzklage  26

IV.  KÜNDIGUNGSSCHUTZ AUßERHALB DES KSCHG  26

V.  BETRIEBSBEDINGTE ÄNDERUNGSKÜNDIGUNG  27

VI.  ZUSAMMENFASSUNG.  27

D.  UNTERNEHMERISCHE ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT BEI DER  

BETRIEBSBEDINGTEN  KÜNDIGUNG.  28

I.  KÜNDIGUNGSSCHUTZ ALS EINGRIFF IN DIE BERUFSFREIHEIT DES ARBEITGEBERS  28

1.  Rechtfertigung  29

2.  Grenzen der Rechtfertigungsmöglichkeit  29

II.  GERICHTLICHE KONTROLLE DER ARBEITGEBERENTSCHEIDUNG  30

1.  Grundsatz: Keine Kontrolle der unternehmerischen Entscheidung  30

a.  Begriff der Unternehmerentscheidung  31

b.  Begründung in Rechtsprechung und Schrifttum  32

c.  Eigener Standpunkt  33

2.  Aber: Willkürverbot.  35

a.  willkürliche Entscheidung  35

b.  unvernünftige Entscheidung.  36

c.  unsachliche Entscheidung  36

d.  Kritik an der eingeschränkten Kontrolle  37

e.  Zusammenfassung  38

3.  Erforderlichkeit einer unternehmerischen Entscheidung  39

a.  Kündigungsentschluss als freie Unternehmerentscheidung?  42

b.  Die Entscheidung zur Personalreduzierung  42

c  Aber: Keine Austauschkündigung  43

Literaturverzeichnis   

4.  Willkürverbot bei der Umsetzung der Unternehmerentscheidung  44

a.  Ultima ratio und Entscheidungsfreiheit.  45

aa.  Weiterbeschäftigung  45

bb.  Änderung der Arbeitsbedingungen  46

cc.  Kurzarbeit  47

  α. Rechtsprechung  47

  β. Teilweise: Keine Verpflichtung zur Kurzarbeit  47

  γ. Richtigerweise: Verpflichtung zur möglichen Kurzarbeit  48

dd.  Produktion auf Halde  49

ee.  Gewinnverzicht als milderes Mittel?  49

b.  Sozialauswahl als Eingriff in die Unternehmerfreiheit  50

c.  Anhörung des Betriebsrates.  51

III.  BETRIEBSBEDINGTE ÄNDERUNGSKÜNDIGUNG UND UNTERNEHMERFREIHEIT  51

1.  Missbrauchsfreie Unternehmerentscheidung.  52

2.  Änderungskündigung als ultima ratio  52

3.  Sozialauswahl.  53

4.  Positive Interessenabwägung  53

a.  Begründung und Ausgestaltung  53

b.  Richtigerweise: Keine besondere Interessenabwägung  54

IV.  NEUERLICH: ORGANISATIONSFREIHEIT ALS RECHTSMISSBRAUCH?  56

1.  Die Kaufhof-Entscheidung  56

a.  Kritik an der Entscheidung  57

b.  Aber: Hierarchieabbau als Unternehmerentscheidung.  57

2.  Die Weight-Watchers-Entscheidung  58

a.  Ablehnende Stimmen im Schrifttum  59

b.  Überwiegend: Zustimmung.  59

c.  Eigener Standpunkt  60

aa.  Franchising als freie Unternehmerentscheidung  60

bb.  Soziale Rechtfertigung  61

cc.  Tatsächlich: Betriebsübergang?  62

3.  Die „Crewing“-Entscheidung.  62

4.  Die Rheumaklinik-Entscheidung  64

a.  Zustimmung im Schrifttum  65

b  Kritik an der Entscheidung  66

Literaturverzeichnis   

c.  Eigener Standpunkt  67

aa.  Outsourcing als freie Unternehmerentscheidung.  67

bb.  Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit  69

cc.  Richtigerweise: Betriebsübergang  70

  α. Übergang  70

  β. Wahrung der Identität.  70

  γ. Ergebnis.  72

5.  Seither ergangene Judikatur  72

a.  LAG Düsseldorf vom 10.Februar 2004.  72

b.  LAG Niedersachsen vom 13.Juni 2003.  73

c.  Sächsisches LAG vom 7.Mai 2004  74

d.  LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 11.Januar 2005  74

e.  Stellungnahme zur jüngeren Rechtsprechung  74

V.  DAS PROBLEM DER DARLEGUNGS- UND BEWEISLAST.  75

E.  FAZIT  76

LITERATURVERZEICHNIS   XX

A. . E Ei in nl le ei it tu un ng g u un nd d A Au uf fg ga ab be en ns st te el ll lu un ng g A

Einst forderte Otto v.Gierke, ein Tropfen sozialistischen Öls müsse in das deutsche Privatrecht einsickern ¹ . In der Zeit des beginnenden 21.Jahrhunderts, in der den Deutschen allmählich zwar nicht die Arbeit, wohl aber die Arbeitsplätze ausgehen, werden in der öffentlichen Diskussion immer häufiger gegenteilige Äußerungen laut. So spricht der Volkswirt Meinhard Miegel von einer Arbeitnehmergesellschaft, die sich in Deutschland „breit gemacht“ habe ² .

Im Kern der Diskussion steht dabei das deutsche Kündigungsschutzrecht. Während es manche für einen „Arbeitsplatzkiller“ ³ halten, sehen andere keinen nachweisbaren Zusammenhang zwischen Massenarbeitslosigkeit und Kündigungsschutz ⁴ .

Für die von Entlassungen und Arbeitslosigkeit bedrohten Menschen steht bei alledem mehr als nur der Verlust der eigenen wirtschaftlichen Existenz auf dem Spiel. Der Arbeitsplatz bedeutet heute - so scheint es - weit mehr als bloßen Broterwerb ⁵ . Vielmehr finden „Freiheit und Würde darin ihren deutlichsten Ausdruck“ ⁶ .

Der Kündigungsschutz hat sich nicht zuletzt deshalb zu einem festen Bestandteil im deutschen Arbeitsrecht entwickelt. Dennoch werden nach Schätzungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts der Hans-Böckler-Stiftung jährlich etwa 7 Mio. Arbeitsverhältnisse beendet, davon rund 2 Mio. durch Arbeitgeberkündigungen ⁷ . Den größten Teil hiervon machen die sogenannten betriebsbedingten Kündigungen aus. Nicht selten kommt es im Anschluss an eine Kündigung zu Auseinandersetzungen vor den Arbeitsgerichten, in deren Verlauf die arbeitgeberseitige Kündigungsentscheidung einer richterlichen Kontrolle unterzogen wird.

Die Unternehmer sehen hierin freilich eine empfindliche Einschränkung ihrer Gestaltungs-und Bewegungsfreiheit und fordern alsbaldige Reformen auf diesem Gebiet oder plädieren zumindest für eine stärkere „Zurückhaltung des Arbeitsrechts“ ⁸ . Solche Aussagen sind auch

¹ V.Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 10.

² Miegel, Die deformierte Gesellschaft, S. 191.

³ So ausdrücklich: Institut der Deutschen Wirtschaft, Arbeitsmarkt, S. 29; mit moderateren Tönen aber ähnlicher

Aussage auch Sinn, Ist Deutschland noch zu retten?, S. 530, der nüchtern konstatiert, dass der

Kündigungsschutz keine sicheren Arbeitsplätze gebracht, wohl aber die Arbeitslosigkeit vergrößert habe und

schließlich die Abschaffung des gesetzlichen Kündigungsschutzes fordert.

⁴ WSI, Kündigungsschutz, S. 90; so auch: Jahn, Zur Ökonomischen Theorie des Kündigungsschutzes, S. 183.

⁵ Thüsing, NJW 2004, 2576 m.w.N.

⁶ Neumann, NVwZ 1995, 426 (428).

⁷ WSI, Kündigungsschutz, S. 44 ff.

⁸ BDA, Reformkonzept, S. 14 ff.

in der rechtswissenschaftlichen Diskussion zu hören ⁹ , insbesondere nachdem die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in aktuellen kündigungsschutzrechtlichen Entscheidungen für Aufsehen sorgte ¹⁰ .

Im Mittelpunkt des Streits steht dabei der Konflikt zwischen dem Schutz vor ungerechtfertigten Kündigungen aus betrieblichen Gründen einerseits und dem Schutz hinreichender Bewegungsfreiheit der Unternehmen im Zeitalter des globalisierten Wettbewerbs andererseits ¹¹ .

Gegenstand und Aufgabe der vorliegenden Arbeit soll eine Auseinandersetzung mit genau diesem Konflikt sein. Dabei wird zunächst auf Ursprung, Entwicklung und Dogmatik der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit (B.) und des Systems der betriebsbedingten Kündigung nach geltendem Recht (C.) einzugehen sein. Sodann soll der Konflikt dieser beiden Positionen in der Rechtsprechung und der wissenschaftlichen Diskussion dargestellt und untersucht werden, um schließlich auch auf aktuelle Entwicklungen einzugehen (D.). Dabei werden stets die Fragen im Mittelpunkt stehen, ob und inwieweit die unternehmerische Entscheidungsfreiheit de lege lata im System der betriebsbedingten Kündigung Einschränkungen erfährt und erfahren kann und ob ggf. die unternehmerische Entscheidungsfreiheit durch aktuelle Entwicklungen bereits tatsächlich in problematischer Weise beschnitten wird.

B. . D Do og gm ma at ti ik k d de er r u un nt te er rn ne eh hm me er ri is sc ch he en n E En nt ts sc ch he ei id du un ng gs sf fr re ei ih he ei it t B

Zunächst sollen aber die Herkunft, Dogmatik und Grundlagen der freien Unternehmerentscheidung dargestellt werden.

I. Historische Entwicklung unternehmerischer Freiheit

Vor ihrer näheren Betrachtung nach unserem heutigen Verständnis sei in der kurz auf deren historische Entwicklung und ihr Verständnis seit dem späten Mittelalter hingewiesen.

⁹ Hümmerich, NZA 1996, 1289 schrieb von der volkswirtschaftlichen Verantwortung der Arbeitsrechtsprechung;

vgl. auch Hromadka, Kündigungsschutz und Unternehmerfreiheit, S. 11 ff.; ähnlich: Reuter, RdA 2004, 161

(164).

¹⁰ So fragten Schrader/ Schubert, NZA-RR 2004, 393, wie weit die unternehmerische Entscheidungsfreiheiten in

diesen Tagen noch reiche.

¹¹ Vgl. hierzu Sinn, Ist Deutschland noch zu retten, S. 530, der die fehlende Vertragsfreiheit beim

Kündigungsschutz bemängelt und kritisiert, dass „private Unternehmen auch dann die Arbeitsleistung kaufen

müssen, wenn sie ihnen bereits viel zu teuer geworden ist“.

1. Von der Aufklärung bis zum Kaiserreich

Die merkantilistische Zunftordnung des 18.Jahrhunderts war geprägt von einer nach Ständen aufgebauten Gesellschaft ¹² . Das Recht auf eine freie Berufswahl gehörte ebenso wenig zur Realität wie die Freiheit zur Gründung und Führung eines Gewerbes ¹³ . Dies änderte sich nach und nach als der liberale Geist der Aufklärung in Europa Einzug hielt. So prangerte bereits 1689 John Locke 14 die gesellschaftliche Ordnung des ausgehenden Mittelalters an, in der die Berufswahl der Untertanen nicht von eigenen Neigungen und Fähigkeiten, sondern vom Willen des Regenten abhing.

Erstaunlicherweise enthielten jedoch weder die „Virgina Bill of Rights“ ¹⁵ vom 12.Juni 1776 noch die „Déclaration des droits de l’homme et du citoyen“ ¹⁶ vom 26.August 1789 einen ausdrücklichen Hinweis auf die Berufs- oder Gewerbefreiheit. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie zu dieser Zeit nicht bekannt oder gewährleistet waren. Vielmehr wurden sie als Teil der garantierten allgemeinen Freiheitsrechte angesehen. Auf eine ausdrückliche Erwähnung wurde aber verzichtet.

Dagegen gewährte die französische Verfassung vom 24.Juni 1793 ¹⁷ neben dem Eigentumsrecht explizit auch spezielle berufliche Freiheiten ¹⁸ . So waren insbesondere die Freiheit der Wahl eines Berufs und die Freiheit von Handel und Gewerbe darin enthalten ¹⁹ .

Nach den Napoleonischen Kriegen gaben sich zu Beginn des 19.Jahrhunderts die ersten süddeutschen Staaten Verfassungen, in denen erstmals grundrechtliche Garantien nach französischem Vorbild auftauchten.

So sah Titel IV der bayerischen Verfassung vom 26.Mai 1818 ²⁰ die Gewährleistung beruflicher Freiheiten und des Eigentumsrechts vor. Neben den Verfassungen Badens vom

¹² Quante, Grundlagen, S. 3.

¹³ Wieland, in: Dreier, Art. 12, Rdnr. 1.

¹⁴ John Locke (1632-1704) vornehmlich in seiner Schrift “Two Treatises of Government”, 1689, Book II,

Chapter V, §§ 25 ff.

¹⁵ Abgedruckt bei Franz, Staatsverfassungen, S. 10 ff.

¹⁶ Vgl. Franz, Staatsverfassungen, S. 14 ff..

¹⁷ Constitution de la République Française vom 24.6.1793, abgedruckt bei Franz: Staatsverfassungen, S. 349 ff.

¹⁸ Art. 16 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte lautete: „Le droit de propriété est celui , qui appartient

à tout citoyen, de jouir et disposer à son gré de ses biens, des ses revenus, du fruit de son travail et de son

industrie“ - „Das Recht auf Eigentum ist das, das jedem Bürger erlaubt, seine Güter, seine Einkünfte, den

Ertrag seiner Arbeit und seines Fleißes zu genießen und über sie nach seinem Gutdünken zu verfügen“; vgl.

hierzu Franz, Staatsverfassungen, S. 351.

¹⁹ Vgl. Borrmann, S. 26 f.

²⁰ U.a. abgedruckt bei Zachariä: Die deutschen Verfassungsgesetze der Gegenwart, S. 300 ff.

22.August 1818 und Württembergs vom 25.September 1819 mit ähnlichen Garantien folgten auch andere süd- und mitteldeutsche Staaten diesem Vorbild ²¹ .

Zu beachten ist allerdings, dass diese Garantien allesamt nicht die Freiheit umfassten, ein Gewerbe zu betreiben, also einen selbstständigen Beruf auszuüben. Vielmehr schützten sie (nur) vor dem Zwang, auf hoheitlichen Befehl einen bestimmten Beruf aufnehmen zu müssen ²² . Einzig das Königreich Preußen hatte 1810 in Folge der Reformen Hardenbergs ²³ durch das Gewerbesteueredikt ²⁴ den Weg zur Gewerbefreiheit beschritten ²⁵ , musste diese aber später wieder beschränken ²⁶ .

Nach der Erklärung der „Grundrechte des deutschen Volkes“ vom 27.Dezember 1848 ²⁷ nahm die nie in Kraft getretene Frankfurter Reichsverfassung (FRV) vom 28.März 1849 ²⁸ das Grundrecht der Berufsfreiheit in den §§ 133 und 158 erstmals in einer gesamtdeutschen Verfassung auf ²⁹ . Die Verfassung gewährleistete wie schon zuvor in den einzelstaatlichen Verfassungen sowohl die Freiheit der Berufswahl (§ 133) als auch die der freien Berufsausübung (§ 158). Ebenso war damit sowohl die unselbstständige als auch die selbstständige Berufsausübung erfasst ³⁰ und somit erstmals in einer gesamtdeutschen Verfassungsurkunde der Grundsatz der Gewerbefreiheit verankert. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Paulskirchenverfassung die Gewährleistung dieser Rechte ausdrücklich den „Bedingungen für [...] den Gewerbebetrieb durch eine Gewerbeordnung für ganz Deutschland“ unterwarf ³¹ , sie also unter einen Gesetzesvorbehalt stellte.

Nach dem Scheitern der deutschen Verfassung orientierte sich die weitere Entwicklung zwar an den Bestimmungen der Reichsverfassung von 1849, die Zersplitterung Deutschlands verhinderte jedoch eine einheitliche und freiheitssichernde Lösung. Immerhin übernahmen mit der Gründung des Norddeutschen Bundes ³² die meisten deutschen Staaten den Grundsatz

²¹ So z.B. die Verfassung des Großherzogtums Hessen vom 17. Dezember 1820; allesamt abgedruckt bei

Zachariä, Die deutschen Verfassungsgesetze der Gegenwart, S. 300 ff.

²² Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 6; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 33 II 2.

²³ Karl August von Hardenberg (1750-1822), seit 1803 preußischer Außenminister unter König Friedrich

Wilhelm III und ab 1810 preußischer Staatskanzler.

²⁴ Edikt über die Einführung einer allgemeinen Gewerbesteuer vom 2.11.1810, Pr.GS 1810, S. 79.

²⁵ Quante, Grundlagen, S. 50; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 33 II 2.

²⁶ Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 6; ausführlich: Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 33 II 2.

²⁷ „Reichsgesetz betreffend die Grundrechte des deutschen Volkes“, RGBl. 1848, S. 49.

²⁸ RGBl. 1849, S. 101, auch als „Paulskirchenverfassung“ bezeichnet.

²⁹ Riedel, Berufsfreiheit, S. 14.

³⁰ Breuer, HbStR, Rdnr. 1.

³¹ Vgl. § 133 Abs. 2 FRV.

³² Im August 1866 unter Führung Preußens gegründet. Ihm gehörten außer Bayern, Württemberg, Baden und

Hessen-Darmstadt alle deutschen Staaten an, vgl. Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 III.

der Berufs- und Gewerbefreiheit durch einfachgesetzliche Regelungen ³³ für alle Bundesangehörigen.

Nach dem deutsch-französischen Krieg von 1870/71 und der darauf folgenden Gründung des Deutschen Reiches bestand erstmals seit 1806 wieder ein geeinter deutscher Staat. Die Verfassung des Kaiserreiches enthielt jedoch - im Gegensatz zu den vorherigen deutschen Verfassungen - keine Gewährleistung dieser Freiheitsrechte. Wiederum übernahm der einfache Gesetzgeber die zuvor vom Norddeutschen Bund beschlossenen Gesetze über die Freizügigkeit und die Gewerbeordnung ³⁴ und garantierte zumindest auf einfach-gesetzlicher Ebene die freie Ausübung von Beruf und Gewerbe, wenngleich die Gewerbefreiheit weiterhin durch landesrechtliche Bestimmungen eingeschränkt werden konnte ³⁵ . Damit galt die Freiheit der selbstständigen und unselbstständigen Berufswahl und Berufsausübung erstmals für das gesamte deutsche Reich.

2. Weimarer Reichsverfassung und Nationalsozialismus

Die Weimarer Reichsverfassung (WRV) vom 11.August 1919 ³⁶ setzte den Rechtszustand des untergegangenen Kaiserreichs fort. Während sie in Art. 151 die Gewerbefreiheit „nach Maßgabe der Gesetze“ ausdrücklich vorsah ³⁷ , verzichtete sie auf die ausdrückliche Aufnahme der Berufsfreiheit in die neue Reichsverfassung ³⁸ . Ob diese durch die Garantie der Freizügigkeit in Art. 111 S. 2 WRV gewährt wurde ³⁹ , ist bis zum heutigen Tag umstritten, kann hier aber dahinstehen.

Die Freiheit zur Gründung und Führung eines Gewerbes war verfassungsrechtlich gesichert, konnte aber durch Reichsgesetz eingeschränkt werden ⁴⁰ .

Mit der Gewalt- und Willkürherrschaft Hitlers nach seiner Ernennung am 30.Januar 1933 war es alsbald mit jeglichem Schutz von Bürgerrechten vorbei. Auch der Grundsatz der Berufs-und Gewerbefreiheit wich einem planwirtschaftlich organisierten Wirtschaftsleben. Die Ergreifung von Beruf und Gewerbe hingen nicht mehr vom freien Willen der Bürger, sondern

³³ Das Gesetz über die Freizügigkeit vom 1.November 1867 (BGBl. 1867, S. 55), sowie die Gewerbeordnung

vom 21.Juni 1869 (BGBl. 1869, S. 245) enthielten entsprechende Bestimmungen, vgl. Breuer, HbStR, Rdnr.

3 und Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 III; § 1 Gewerbeordnung lautete: „Der Betrieb eines

Gewerbes ist jedermann gestattet“, abgedruckt bei Böhm, FS-Kronstein, S. 11 (18).

³⁴ Quante, Grundlagen, S. 66 ff.; Breuer, HbStR, Rdnr. 3.

³⁵ Breuer, HbStR, Rdnr. 3.

³⁶ Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.August 1919 (RGBl. 1919, S. 1383).

³⁷ Quante, Grundlagen, S. 121; Hoffmann, S. 27.

³⁸ Riedel, Berufsfreiheit, S. 14; Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 7.

³⁹ So schon immer: Anschütz: Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 111, Anm. 1; zustimmend: Breuer,

HbStR, Rdnr. 4; a.A.: Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 7.

⁴⁰ Hoffmann, S. 27.

mehr und mehr von der Zugehörigkeit zu bestimmten gesellschaftlichen Gruppen und dem Bedarf der auf Kriegsrüstung ausgerichteten Volkswirtschaft ab ⁴¹ . Damit ist gleichwohl nicht gesagt, dass jedwede gewerbliche oder berufliche Betätigung unmöglich wurde. Die Beschneidung der Freiheit war dennoch allerorts deutlich zu spüren ⁴² .

3. Die Entwicklung zum Grundgesetz

In den Beratungen zum Grundgesetz stützte sich der Parlamentarische Rat vornehmlich auf die in der Konferenz von Herren Chiemsee gefundenen Beschlüsse. Diese wiederum warenin Bezug auf die Grundrechte - in einem Rückgriff auf die Freiheitsgarantien der Paulskirchenverfassung entstanden ⁴³ .

Der hier interessierende Grundsatz der Berufsfreiheit wurde zunächst in Art. 16 HChE und schließlich in Art. 12 GG übernommen. Bei genauem Hinsehen fällt auf, dass Art. 12 GG zwar die Wahl und Ausübung von Ausbildung und Beruf, nicht aber ausdrücklich auch die Freiheit zur Führung eines Gewerbes enthält ⁴⁴ . Diese Freiheit wird freilich dennoch von Art. 12 GG mitumfasst ⁴⁵ , was vor allem durch die sprachliche Differenzierung zwischen Freiheit der Berufswahl und Freiheit der Wahl des Arbeitsplatzes deutlich wird ⁴⁶ . Damit schützt das Grundgesetz die Freiheit, sowohl einen selbstständigen als auch einen unselbstständigen Beruf zu ergreifen und auszuüben ⁴⁷ .

Gleichzeitig schützt es mit dem ausdrücklichen Verbot der Zwangsarbeit auch die sog. „negative Berufsfreiheit“, also das Recht, keinen Beruf auszuüben ⁴⁸ bzw. einen einmal ausgeübten Beruf wieder aufzugeben.

Daneben enthält es durch die in Art. 14 GG verbürgte Eigentumsfreiheit und die in Art. 11 GG geschützte Freizügigkeit, sowie durch das subsidiäre ⁴⁹ Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG die Garantie der umfassenden Freiheit zur wirtschaftlichen Betätigung ⁵⁰ .

II. Grundlagen der Unternehmerfreiheit nach heutigem Verständnis

Diese wirtschaftliche Betätigungsfreiheit soll aus Sicht des Unternehmers im Folgenden näher dargestellt werden. Dabei wird die verstärkte Aufmerksamkeit denjenigen Teilelementen

⁴¹ Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 9.

⁴² Wieland, Dreier, Art. 12, Rdnr. 9.

⁴³ Riedel, Berufsfreiheit, S. 15.

⁴⁴ Hergenröder, ZfA 2002, 355 (358).

⁴⁵ BVerfG 21.1.1976 BVerfGE 41, 225 (228), BVerfG 1.3.1979 BVerfGE 50, 290 (296).

⁴⁶ Breuer, HbStR, Rdnr. 9.

⁴⁷ St.Rspr. seit BVerfG 11.1.1958 BVerfGE 7, 377 (398 f.); Rolfs, Art. 12 GG, Rdnr. 1 m.w.N.

⁴⁸ Breuer, HbStR, Rdnr. 9; Pieroth/ Schlink, Rdnr. 813.

⁴⁹ Vgl. nur Riedel, Berufsfreiheit, S. 19 f.

⁵⁰ Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 123 m.w.N.

gelten, die für die Ausgestaltung unternehmerischer Personalentscheidungen von besonderer Bedeutung sind.

1. Unternehmerfreiheit als Berufs- und Eigentumsfreiheit des Arbeitgebers

Wie gezeigt wurde, erstreckt sich der Grundsatz der Berufsfreiheit auch auf die Freiheit, einen Beruf selbstständig, also als Unternehmer auszuüben. Die Berufsfreiheit steht allerdings in einem besonderen Verhältnis zur Eigentumsgarantie des Art. 14 GG ⁵¹ . Erstere schützt nach einhelligem Verständnis den Erwerb, letztere das Erworbene ⁵² . Im Wirtschaftsleben stehen beide nebeneinander als gegenseitig verzahnte und sich ergänzende, aber nicht von einander zu trennende Freiheitsgarantien ⁵³ . Flankiert werden sie zudem von der aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden allgemeinen Handlungsfreiheit, die allerdings - wie auch sonst - nur subsidiär eingreift und im Übrigen von den spezielleren Vorschriften der Art. 12 und 14 GG verdrängt wird ⁵⁴ .

Einfachgesetzlich haben die Garantien der Erwerbs- und Eigentumsfreiheit an verschiedenen Stellen ihren Niederschlag gefunden. Hingewiesen sei beispielhaft auf die Vorschriften der §§ 903 und 1004 BGB, die das Recht des Eigentümers aussprechen, mit einer Sache „nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen“ ⁵⁵ .

Die Unternehmerfreiheit, die als Konglomerat dieser Rechtspositionen Ausgang und Grundlage der freien Unternehmerentscheidung ist, findet ihren Ursprung vorrangig im Grundrecht des Art. 12, aber auch in den Bestimmungen des Art. 14 GG. Dabei ist zu beachten, dass sie keinen eigenständigen Grundrechtstatbestand bildet, sondern vielmehr einen Unterfall des von den Art. 12 und 14 GG umfassten Schutzbereiches darstellt ⁵⁶ . Unternehmerfreiheit umfasst demnach als aus der Berufsfreiheit stammendes Grundrecht auch Elemente der Eigentumsgarantie. Sie schützt als eine Art Sammelbegriff den Unternehmer vor unzulässigen Eingriffen in sein Recht der freien unternehmerischen Betätigung.

Für die spätere Untersuchung, inwieweit die Unternehmerfreiheit zulässig oder unzulässig vom System betriebsbedingter Kündigungen und der gerichtlichen Überprüfung im Rahmen einer Kündigungsschutzklage berührt wird, ist es erforderlich, einige Aufmerksamkeit dem Schutzbereich und den Schranken dieser Unternehmerfreiheit zu widmen.

⁵¹ Hierzu skeptisch: Hergenröder, ZfA 2002, 355 (361).

⁵² Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 139.

⁵³ Vgl. Hilf/ Hörrmann, NJW 2003, 1 (4 f.).

⁵⁴ Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 123.

⁵⁵ Vgl. § 903 S. 1 HS. 2 BGB.

⁵⁶ Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65.

2. Schutzbereich

Der Schutzbereich von Freiheitsrechten untergliedert sich bekanntlich in einen sachlichen und einen persönlichen Teil. Der persönliche klärt die Frage, wer sich auf das Grundrecht berufen kann, der sachliche umfasst die einzelnen von der Freiheitsgarantie umfassten Tätigkeiten.

a. Persönlicher Schutzbereich

Art. 12 GG gewährt allen Deutschen das Recht, einen Beruf frei zu wählen und auszuüben. Der Art 14 GG bestimmt dagegen, dass „das Eigentum gewährleistet“ wird und stellt somit im Gegensatz zu Art. 12 GG ein sog. „Jedermann-Grundrecht“ dar ⁵⁷ . Die aus beiden Grundrechten folgende Unternehmerfreiheit wird wegen des stärkeren Bezugs zum Art. 12 GG grundsätzlich als Deutschen-Grundrecht angesehen ⁵⁸ , das EG-Ausländer wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts gleichfalls in Anspruch nehmen können ⁵⁹ . Nicht-EG-Ausländer erlangen nach einhelliger Meinung über Art. 2 Abs. 1 GG einen gleichwertigen Grundrechtsschutz ⁶⁰ .

aa. Schutz juristischer Personen

Geschützt werden weiterhin sowohl der Unternehmer, als auch das Unternehmen. Unternehmer in diesem Sinne ist jede natürliche Person, die selbstständig einer beruflichen Tätigkeit nachgeht. Insoweit wird von der „Unternehmerfreiheit“ gesprochen ⁶¹ . Dagegen schützt die sog. Unternehmensfreiheit über Art. 19 Abs. 3 GG auch jede juristische Person des Privatrechts ⁶² vor Eingriffen in die aus Art. 12 und 14 GG folgende unternehmerische Freiheit.

Diese Differenzierung zwischen Unternehmerfreiheit und Unternehmensfreiheit rührt von der Feststellung des Bundesverfassungsgericht, dass die Berufsfreiheit als solche nicht zwangsläufig, zumindest nicht in vollem Umfang auf Unternehmen angewandt werden könne ⁶³ . Beruf, so das Bundesverfassungsgericht, sei eben mehr als nur Broterwerb. Er diene im besonderen der freien Entfaltung der Persönlichkeit und sei auch Ausfluss der menschlichen Würde ⁶⁴ . Dies treffe auf juristische Personen jedoch nicht zu. Eine

⁵⁷ Jarass, Jarass-Pieroth, Art. 14, Rdnr. 20.

⁵⁸ Müller, Berufsfreiheit, S. 14 ff.

⁵⁹ Breuer, HbStR, Rdnr. 21; Jarass, Jarass-Pieroth, Art. 12, Rdnr. 9.

⁶⁰ BVerfG 10.5.1988 BVerfGE 78, 179 (196 f.); Breuer, HbStR, Rdnr. 21 f.

⁶¹ Riedel, Berufsfreiheit, S. 17.

⁶² BVerfG 18.1.2002 NJW 2002, 1485; juristische Personen des öffentlichen Rechts genießen in aller Regel

keinen Grundrechtsschutz, vgl. hierzu Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65.

⁶³ Hilf/ Hörmann, NJW 2003, 1 (5) m.w.N.

⁶⁴ BVerfG 1.3.1979 BVerfGE 50, 290 (363).

Kapitalgesellschaft habe nämlich keine Persönlichkeit, deren Entfaltung in besonderem Maße zu schützen sei ⁶⁵ .

Daraus folgt die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung ⁶⁶ und Literatur ⁶⁷ , dass im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung an den Eingriff in die Freiheit einer juristischen Person geringere Anforderungen zu stellen seien als an den Eingriff in die Freiheit des Unternehmers.

Diese auf den ersten Blick plausiblen Überlegungen beginnen jedoch zu wanken, wenn man sich vor Augen führt, dass auch hinter jeder Kapitalgesellschaft natürliche Personen als Anteilseigner stehen, die über ihre Beteiligung einen Teil des wirtschaftlichen Risikos übernommen haben und unzweifelhaft die sog. Unternehmerfreiheit für sich beanspruchen können. Damit ergibt sich nach richtiger Auffassung kein allzu großer Differenzierungsspielraum zwischen der unternehmerischen Freiheit einer natürlichen Person und der einer juristischen Person. Ohnehin besteht Einigkeit darüber, dass die unternehmerische Freiheit sowohl auf Einzelunternehmer als auch auf Kapitalgesellschaften anzuwenden ist. Ob im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ein Unterschied bei der Rechtfertigung von Eingriffen besteht, erscheint zweifelhaft, kann hier aber dahinstehen.

bb. Ergebnis

Die Unternehmerfreiheit aus Art. 12 und 14 GG schützt Deutsche und über Art. 2 Abs. 1 GG auch Ausländer in ihre unternehmerischen Betätigung. Gleichfalls fallen nach Art. 19 Abs. 3 GG auch juristische Personen des Privatrechts in den Anwendungsbereich dieser Freiheiten (dann „Unternehmensfreiheit“ genannt) ⁶⁸ . Sie gilt weiterhin sowohl für Klein- und Mittel-, als auch für Großunternehmen ⁶⁹ . Für sie alle ergeben sich grundsätzlich dieselben geschützten Tatbestände.

Eine Differenzierung zwischen natürlichen und juristischen Personen kommt allenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsanforderungen eines Eingriffs in Betracht. Im Folgenden soll daher stets von Unternehmerfreiheit gesprochen werden. Die gefundenen Ergebnisse gelten gleichfalls für die Unternehmensfreiheit.

⁶⁵ Zustimmend: Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65.

⁶⁶ BVerfG 1.3.1979 BVerfGE 50, 290 (363).

⁶⁷ Badura, DÖV 1990, 353 (355); Hilf/Hörmann, NJW 2003, 1 (5), Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12,

Rdnr. 65 m.w.N.

⁶⁸ Vgl. Badura, DÖV 1990, 353.

⁶⁹ Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65.

b. Sachlicher Schutzbereich

Die Unternehmerfreiheit schützt - allgemein gesprochen - das Recht, ein Unternehmen frei zu gründen und zu führen ⁷⁰ . Dies beinhaltet insbesondere die Freiheit, alle das Unternehmen betreffenden Entscheidungen frei und ohne staatliche Reglementierungen zu treffen. Darunter kann zwar grundsätzlich jede denkbare unternehmerische Betätigung subsumiert werden ⁷¹ . Üblicherweise wird die Unternehmerfreiheit ohne Anspruch auf Vollständigkeit in eine bestimmte Anzahl typischer Teilbestände untergliedert ⁷² , um ihren Inhalt greifbarer zu machen. Auf die für die vorliegende Arbeit wichtigsten sei kurz eingegangen.

aa. Unternehmerische Dispositionsfreiheit

Die sogenannte Dispositionsfreiheit gewährt dem Unternehmer das Recht, über die Vermögensbestände und das Eigentum frei zu verfügen ⁷³ , sowie Planungs- und Grundsatzentscheidungen frei zu treffen ⁷⁴ . Hiervon ist sowohl das Recht umfasst, weitere Betriebsmitttel oder weiteres Kapital dem Unternehmen hinzuzufügen, als auch vorhandene Betriebs- und Kapitalmittel auszusondern oder zu veräußern.

Von dieser Dispositionsfreiheit sind demnach auch Maßnahmen des sog. „Offshoring“ ⁷⁵ , also der Verlagerung einzelner Betriebe oder Betriebsteile in eigene ausländische Niederlassungen und des sog. „Outsourcing“, also der Ausgliederung und Übertragung einzelner Arbeitsprozesse auf Zulieferer ⁷⁶ geschützt.

Zutreffend wird ganz einhellig auch die Freiheit, über Arbeitskräfte verfügen zu können, von dieser Dispositionsfreiheit umfasst ⁷⁷ . Damit ist sowohl die Freiheit, Arbeitsplätze zu schaffen und auch zu streichen ⁷⁸ als auch das Recht zur Verfügung über Arbeitsbedingungen oder Arbeitsinhalte etc. gemeint ⁷⁹ . Insbesondere muss es dem Unternehmer möglich sein, seinen Personalstand an den veränderten Personalbedarf anzupassen ⁸⁰ . Regelungen, die ihm diese Möglichkeit nehmen oder zu stark einschränken, greifen -möglicherweise unzulässig ⁸¹ - in die Unternehmerfreiheit der Art. 12 und 14 GG ein ⁸² .

⁷⁰ Holthausen, Betriebliche Personalpolitik, S. 11; BverfGE 50, 290 (363).

⁷¹ Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 124.

⁷² So schon: Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 124.

⁷³ Müller, Berufsfreiheit, S. 26 f.; Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 124.

⁷⁴ Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65.

⁷⁵ Sinn, Ist Deutschland noch zu retten?, S. 72.

⁷⁶ Sinn, Ist Deutschland noch zu retten?, S. 72.

⁷⁷ Müller, Berufsfreiheit, S. 26 f.

⁷⁸ BverfG 14.11.1984 BverfGE 68, 256 (267); 21.10.1981 BverfGE 58, 358 (364).

⁷⁹ Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 125.

⁸⁰ Löwisch, Betriebsbedingte Kündigung und Unternehmerfreiheit, S. 45 (47).

⁸¹ Zur Rechtfertigung von Eingriffen vgl. B.II.4.

⁸² BVerfG 23.1.1990 AP Nr. 1 zu § 128 AFG.

Ferner ist auch das sog. Direktionsrecht des Arbeitgebers ⁸³ , also das Recht, die mit einem Arbeitnehmer einzelvertraglich vereinbarte und nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht nach Art, Ort und Zeit einseitig näher zu bestimmen, auf das Dispositionsrecht zurückzuführen ⁸⁴ .

Diese Rechtspositionen werden freilich nicht vollständig frei gewährleistet, sondern unterliegen verschiedenen Begrenzungen, auf die später ⁸⁵ noch einzugehen sein wird.

bb. Investitionsfreiheit und Freiheit der marktmäßigen Betätigung

Inhaltlich eng mit der Dispositionsfreiheit verbunden ist die, dennoch zu meist explizit genannte, Investitionsfreiheit des Unternehmers ⁸⁶ . Dies umfasst einerseits die Freiheit, Investitionen im Unternehmen zu tätigen, andererseits aber auch das Recht, Investitionen nicht zu tätigen oder einst getätigte Investitionen wieder abzuziehen ⁸⁷ . Ebenso ist auch das Recht zur marktmäßigen Bedienung und zur Teilnahme am Wettbewerb ebenso gewährleistet, wie das Recht, sich aus Markt und Wettbewerb wieder zurückzuziehen und z.B. auf die Anbietung neuer Produkte zu verzichten.

cc. Organisationsfreiheit

Geschützt ist weiterhin die sog. Organisationsfreiheit, die es dem Unternehmer einerseits erlaubt, die Rechsform seines Unternehmens nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen frei zu wählen ⁸⁸ . Andererseits bietet sie ihm auch die Möglichkeit, das Unternehmen nach Belieben zu strukturieren und dessen Organisation zu bestimmen. Insoweit ist sie auch an die oben dargestellte Dispositionsfreiheit angelehnt und schützt die unternehmerische Standort-und Personalpolitik ⁸⁹ , sowie die damit verbundenen Entscheidungsprozesse ⁹⁰ .

dd. Vertragsfreiheit

Schließlich ist auch die unternehmerische Vertragsfreiheit vom sachlichen Schutzbereich des Art. 12 i.V.m. 14 GG erfasst. Die sonst hierfür beanspruchte allgemeine Handlungsfreiheit

⁸³ Vgl. hierzu näher: Falkenberg, DB 1981, 1087 ff.

⁸⁴ Birk, Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, S. 51 ff.; Müller, Berufsfreiheit, S. 26 ff.; Scholz, Maunz-Dürig,

Art. 12, Rdnr. 125.

⁸⁵ Vgl. D.I. und D.II.

⁸⁶ Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 124; Ipsen, Wirtschaftsplanung, S. 94 f.

⁸⁷ Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65; vgl. auch BVerfG 8.1.1959 BVerfGE 9, 83 (87);

BVerfG 25.2.1976 BVerfGE 41, 360 (370).

⁸⁸ Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 65 m.w.N.

⁸⁹ Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rdnr. 178.

⁹⁰ Dazu zählen z.B. die Auswahl der einzustellenden und zu befördernden Mitarbeiter (nach Maßgabe des

BetrVG), sowie für die Organisation der Betriebe beispielsweise die dortige Arbeitsweise, Ladenöffnung usw.

des Art. 2 Abs. 1 GG wird insoweit wegen der Spezialität der Unternehmerfreiheit verdrängt ⁹¹ . Hiervon ist insbesondere die Arbeitsvertragsfreiheit des Arbeitgebers umfasst. Diese gewährt die generelle Möglichkeit, Arbeitsverhältnisse einzugehen

(Abschlussfreiheit) ⁹² , sowie das Recht, diese inhaltlich auszugestalten und auch die Vergabe von Arbeitsplätze selbstständig zu bestimmen (Inhalts- und Auswahlfreiheit) ⁹³ . Bei alledem ist auch hier wiederum als Teil der negativen Unternehmerfreiheit das Recht enthalten, gerade keine Beschäftigungsverhältnisse einzugehen oder einmal eingegangene wieder aufzugeben ⁹⁴ .

3. Schranken der Unternehmerfreiheit

Der vorstehend umrissene sachliche Schutzbereich der Unternehmerfreiheit wird selbstverständlich nicht schrankenlos gewährt.

Anerkannt und im Wortlaut des Art. 12 GG ausdrücklich vorgesehen ist die Möglichkeit, das Grundrecht durch ein förmliches Gesetz zu beschränken.

Hiervon ist auch vielfach Gebrauch gemacht worden. So beschränken u.a. das „Gesetz über die Mitbestimmung von Arbeitnehmern (MitbestG)“ aber auch das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) die einzelnen oben dargestellten Freiheiten. Beispielhaft seien hier nur die Vorschriften der §§ 87 und 111 BetrVG genannt, wonach der Unternehmer nicht ohne Zustimmung des Betriebsrates über soziale Angelegenheiten im Betrieb bestimmen kann oder im Rahmen seiner Dispositionsfreiheit bei der Stilllegung eines Betriebs auf die Mitwirkung des Betriebsrats angewiesen ist. Für das Individualarbeitsrecht beschränken z.B. das Kündigungsschutzgesetz, das Teilzeit- und Befristungsgesetz aber auch verschiedene Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs ⁹⁵ die zuvor skizzierte Unternehmerfreiheit.

Neben ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen ist der Schutzbereich auch durch die verfassungsimmanente Schranke der kollidierenden Rechte Dritter einschränkbar ⁹⁶ . Das Grundrecht, dessen unbeschränkte Ausübung die Rechte anderer beeinträchtigen würde, kann nicht schrankenlos gewährt werden ⁹⁷ . Rechtsprechung und Wissenschaft versuchen daher im

⁹¹ BVerfG 7.2.1990 BVerfGE 81, 242 (255); Riedel, Berufsfreiheit, S. 19 f. Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr.

131; a.A. aber Manssen, v.Mangoldt-Klein-Starck, Art. 12, Rdnr. 66.

⁹² Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rdnr. 178.

⁹³ So schon immer: Scholz, Maunz-Dürig, Art. 12, Rdnr. 132.

⁹⁴ Müller, Berufsfreiheit, S. 34 f.

⁹⁵ Vgl. beispielhaft die §§ 226, 242, 622, 826 BGB.

⁹⁶ Vgl. Dreier, Ders., Vorb., Rdnr. 139 ff.

⁹⁷ BVerfG 26.5.1970 BVerfGE 28, 243 (261); aber auch BVerfG 7.3.1990 BVerfGE 81, 278 (292 ff.).

Wege der Lehre von der „praktischen Konkordanz“ einen Ausgleich zwischen den gegenseitigen Interessen zu finden ⁹⁸ .

Solche Überlegungen spielen im Arbeitsrecht eine nicht unerhebliche Rolle. So bejaht die Rechtsprechung zu Recht beispielsweise die Einschränkung der arbeitgeberseitigen Vertragsfreiheit ⁹⁹ , aber auch der Dispositions- ¹⁰⁰ und Organisationsfreiheit ¹⁰¹ , weil die Kollision mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit oder den Persönlichkeitsrechten des Arbeitnehmers zu einem Ausgleich gebracht werden muss.

4. Rechtfertigung von Eingriffen

Wie bei jedem Grundrecht müssen auch bei der Unternehmerfreiheit Eingriffe stets gerechtfertigt sein. Dies erfordert neben einer gesetzlichen oder verfassungsimmanenten Grundlage des Eingriffs insbesondere dessen Verhältnismäßigkeit. Der Eingriff muss also einen legitimen Zweck verfolgen, sowie geeignet, erforderlich und angemessen sein, um diesen Zweck zu erreichen.

Daneben muss der Eingriff auch den Wesensgehalt der Unternehmerfreiheit, also die grundsätzliche Freiheit zur Leitung und Verfügung über das Unternehmen unberührt lassen ¹⁰² . Einschränkungen der unternehmerischen Handlungs- und Entscheidungsfreiheit, die keinen oder einen nur sehr geringen Spielraum für die Unternehmensgestaltung lassen, sind demnach mit der Berufsfreiheit des Arbeitgebers unvereinbar (sog. Übermaßverbot) ¹⁰³ . Eine vollkommene Freiheit vor jedweder Beschränkung bietet die Unternehmerfreiheit hingegen nicht.

5. Zusammenfassung

Die Unternehmerfreiheit gewährt dem Unternehmer also das Recht, zur freien Gründung und Führung seines Unternehmens. Sie kann in verschiedene Teilbereiche aufgegliedert werden und tritt u.a. als Dispositions-, Investitions-, Organisations- und Vertragsfreiheit in Erscheinung. Diese umfassende Entscheidungs- und Handlungsfreiheit des Unternehmers existiert jedoch nicht schrankenlos. Durch parlamentarisches - sog. förmliches - Gesetz kann

⁹⁸ v.Finckenstein, betriebsbedingte Kündigung, S. 233 (237 ff.).

⁹⁹ So z.B. für das Fragerecht und die Vertragsabschlussfreiheit des Arbeitgebers gegenüber Schwangeren vgl.

EuGH 3.2.2000 SAE 2003, 134; BAG 6.2.2003, AP Nr. 21 zu § 611a BGB; beim Mutterschutz: EuGH

5.5.1994 AP Nr. 3 zu Art. 2 EWG-Richtlinie 76/207; und für die Einstellung von Schwerbehinderten, älteren

Arbeitnehmern und Alleinerziehenden vgl. BVerfG 24.4.1991 BVerfGE 84, 133 (155).

¹⁰⁰ Vgl. für die Einschränkung des Dirketionsrechts z.B. BVerfG 23.1.1968 BVerfGE 23, 50 (59 f.).

¹⁰¹ Beispielhaft BAG 7.11.1995 AP Nr. 1 zu § 3 TVG (Betriebsnormen).

¹⁰² Hölzel, Personelle Dimension, S. 4.

¹⁰³ Preis, Grundlagen, in: Ascheid-Preis-Schmidt, Rdnr. 23.

sie eingeschränkt werden. Sofern die Ausübung der durch die Unternehmerfreiheit garantierten Rechtspositionen die Rechte anderer beeinträchtigt, ist dieser Konflikt nach den Regeln der sog. „praktischen Konkordanz“ aufzulösen.

Solche Beschränkungen existieren vielfach und sind verfassungsrechtlich unbedenklich, soweit sie den Wesensgehalt der Unternehmerfreiheit wahren und daneben verhältnismäßig, also geeignet, erforderlich und angemessen sind.

C. . D Da as s S Sy ys st te em m b be et tr ri ie eb bs sb be ed di in ng gt te er r K Kü ün nd di ig gu un ng ge en n C

Nachdem bisher auf die Dogmatik der unternehmerischen Freiheiten eingegangen wurde, soll nun ein vertiefter Blick auf das System der betriebsbedingten Kündigung geworfen werden. Dabei soll wiederum nach einer einleitenden historischen Darstellung auf die Entwicklung des Kündigungsschutzes in Deutschland eingegangen werden.

Im Anschluss soll die gegenwärtige Rechtslage mit vertieftem Bezug auf die betriebsbedingte Kündigung dargestellt werden.

I. Historische Entwicklung des Kündigungsrechts

1. Die Entwicklung bis zum Ersten Weltkrieg

In der Zeit bis zum Kaiserreich war an einen Kündigungsschutz nach unserem heutigen Verständnis nicht zu denken. Gleichwohl gab es einige Entwicklungen, die als erste Anfänge des Kündigungsschutzrechts verstanden werden können ¹⁰⁴ . So wurden häufig befristete Arbeitsverträge (sog. Gesindeverträge) abgeschlossen, die nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ bis zum Ablauf der Geltungsfrist grundsätzlich von keiner Seite kündbar waren ¹⁰⁵ . Zur Durchbrechung dieser Regelung, also zur vorzeitigen Kündigung, bedurfte es besonderer wichtiger Gründe ¹⁰⁶ .

Später sahen einige Gesetze, wie das Handelsgesetzbuch oder die vom Norddeutschen Bund verabschiedete Gewerbeordnung, bestimmte Kündigungsfristen vor, deren Bedeutung allerdings wegen der vertraglichen Abdingbarkeit relativ gering blieb.Vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen mussten lediglich eingehalten werden. Eine darüber hinaus gehende kündigungsschutzrechtliche Kontrolle gab es zunächst nicht ¹⁰⁷ .

¹⁰⁴ Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 1, Rdnr. 8.

¹⁰⁵ Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 1, Rdnr. 8.

¹⁰⁶ Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 1, Rdnr. 9.

¹⁰⁷ Tenczer, Freie Unternehmerentscheidung, S. 4; Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 1, Rdnr. 8.

Für vereinzelte Arbeitnehmer wurde schließlich mit Inkrafttreten eines neuen Allgemeinen Preußischen Berggesetzes von 1909 ¹⁰⁸ ein gewisser Kündigungsschutz eingeführt, der für die Entlassung von Arbeitern bestimmte Gründe verlangte ¹⁰⁹ .

2. Weimarer Republik und Nationalsozialismus

Nach dem Ersten Weltkrieg verankerte dann das Betriebsrätegesetz vom 4.Februar 1920 (BRG) ¹¹⁰ einen gewissen Kündigungsausgleich zu Gunsten der Arbeitnehmer. Kündigungen waren demnach nur unter bestimmten im Verhalten des Arbeitnehmers oder in den Verhältnissen im Betrieb liegenden Gründen gerechtfertigt.

Eine als unbillig empfundene Kündigung konnte der Arbeitnehmer dem Betriebsrat vorlegen, der sodann die Kündigung zu überprüfen und zu würdigen hatte. Sofern der Betriebsrat dem Einspruch des Arbeitnehmers zustimmte, war dieser berechtigt, Klage zum Arbeitsgericht zu erheben.

Wenn auch das Gericht die Klage als begründet ansah, hatte es den Arbeitgeber zu einer Entschädigung in Geld zu verurteilen, sofern dieser - trotz Unbilligkeit - an der Kündigung festhielt. Einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers sah das Betriebsrätegesetz hingegen nicht vor ¹¹¹ .

Schließlich wurde etwas später die Pflicht des Arbeitgebers eingeführt ¹¹² , im Rahmen seiner Kündigung, eine Sozialauswahl vorzunehmen, mit der ältere und zum Unterhalt verpflichtete Arbeitnehmer einen stärkeren Schutz erfuhren ¹¹³ .

Nach der Machterlangung Hitlers am 30.Januar 1933 unterlag das Arbeitsrecht einigen Veränderungen ¹¹⁴ . So löste das ein Jahr später beschlossene „Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit“ ¹¹⁵ das Betriebsrätegesetz von 1920 ab, übernahm dabei aber zunächst einen Großteil der Bestimmungen. So blieb es bei der Regelung, wonach der Arbeitgeber im Falle der Ungerechtfertigkeit seiner Kündigung ein Wahlrecht zwischen Weiterbeschäftigung und Abfindungszahlung hatte ¹¹⁶ .

Das an sich nach wie vor anerkannte Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses wurde dann aber mit Inkrafttreten der „Verordnung über die Beschränkung des

¹⁰⁸ Preußisches Berggesetz (Pr. GS. 1909, S. 677).

¹⁰⁹ Tenczer, Freie Unternehmerentscheidung, S. 4.

¹¹⁰ Betriebsrätegesetz vom 4.2.1990 (RGBl. 1920, S. 147).

¹¹¹ Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 1, Rdnr. 11.

¹¹² Durch die Demobilmachungsverordnung vom 12.2.1920 (RGBl. 1920, S. 218), die allerdings 1923 wieder

außer Kraft getreten ist.

¹¹³ Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 1, Rdnr. 12.

¹¹⁴ Vgl. die Übersicht bei Dütz, Arbeitsrecht, Rdnr. 10.

¹¹⁵ Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit (AOG) vm 20.1.1934 (RGBl. I 1934, S. 45).

¹¹⁶ Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 1, Rdnr. 14.