Allgemeiner Kündigungsschutz in Deutschland im Vergleich zu ausgewählten Staaten der EU

I

  Inhaltsverzeichnis  

  Abkürzungsverzeichnis  VI

  Literaturverzeichnis  VII

  Zeitschriften  IX

  Drucksachen  IX

  Eidesstattliche Erklärung  X

  I Einleitung  1

  A Begründung für die Themenwahl  1

  B Ziel der Arbeit  1

  II Hauptteil  2

  A Allgemeiner Kündigungsschutz in Deutschland  2

1.  Anwendbarkeit des KSchG  3

  a Sachlicher Anwendungsbereich  3

  b Persönlicher Anwendungsbereich  3

  aa Arbeitnehmerbegriff  4

  bb Sechsmonatige Beschäftigung  4

  c Betrieblicher Geltungsbereich  5

  aa Kleinbetriebsklausel  5

  bb Quotale Berücksichtigung von Teilzeitbeschäftigten  7

2.  Soziale Rechtfertigung  8

3.  Kündigungsgründe des § 1 KSchG  9

  a Personenbedingte Kündigung  9

  aa Kündigungsgrund  9

  bb Negative Prognose  9

II

cc. Ultima ratio 10

dd. Interessenabwägung b. Verhaltensbedingte Kündigung aa. Kündigungsgrund bb. Negative Prognose cc. Ultima ratio dd. Interessenabwägung c. Betriebsbedingte Kündigung aa. Kündigungsgrund bb. Negative Prognose cc. Ultima ratio dd. Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG n.F. ee. Auswahlrichtlinien nach § 1 Abs. 4 KSchG n.F. ff. Interessenausgleich mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG n.F. 18

4. Klagefrist (§§ 4-7 KSchG) 20

5. Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG 22

a. Zeitpunkt der Anhörung b. Mitteilungspflichten des Arbeitgebers c. Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrats im Anhörungsverfahren 23

6. Rechtslage bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage 24

7. Meldepflicht bei Massenkündigungen § 17 KSchG 24

8. Der Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG 24

a. Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs b. Höhe des Abfindungsanspruchs

III

  B Allgemeiner Kündigungsschutz in Österreich  28

1.  Rechtsquellen  28

2.  Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes  29

3.  Anfechtung der Kündigung  30

  a Sozialwidrigkeit  30

  b Motivkündigung  33

4.  Kündigungsgründe  34

  a Personenbedingte Kündigungsgründe  34

  b Betriebsbedingte Kündigungsgründe  35

5.  Der allgemeine Entlassungsschutz  36

6.  Beteiligung des Betriebsrats  37

  a Zustimmung des Betriebsrats  38

  b Widerspruch des Betriebsrats  38

  c Keine Stellungnahme des Betriebsrats  39

  d Kündigungsanfechtung im betriebsratslosen Betrieb  39

7.  Rechtsfolgen der Kündigungsanfechtung  40

8.  Meldepflicht bei Massenkündigungen  40

9.  Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses  41

  a Abfertigung  41

  b Kündigungsentschädigung  42

IV

C. Allgemeiner Kündigungsschutz in Italien 44

1. Rechtsquellen des Kündigungsschutz in Italien 45

2. Die rechtswidrige Kündigung und ihre Folgen 45

3. Der reale Kündigungsschutz 47

a. Anwendbarkeit von art 18 st.d.lav., art. 1 L.n. 108/1990 aa. Unternehmensgröße bb. Arbeitnehmer im Sinne der Beschäftigtenzahl cc. Selbständige Produktionseinheit dd. Gemeindegebiet ee. Ausnahmen b. Kündigungsgründe c. Diskriminierende Gründe d. Verfahrens- und Formerfordernisse e. Rechtsfolgen: Wiedereingliederung und Schadensersatz aa. Wiedereingliederung bb. Schadensersatz 58

4. Der obligatorische Kündigungsschutz 59

a. Anwendbarkeit aa. Unternehmensgröße bb. Arbeitgeber eines sog. Tendenzbetriebes cc. Kündigungsgründe dd. Verfahrens- und Formerfordernisse ee. Diskriminierende Gründe b. Rechtsfolgen: Wiedereinstellung oder begrenzter Schadensersatz aa. Wiedereinstellung bb. Begrenzter Schadensersatz

5. Massenkündigungen 64

6. Abfindung 65

V

III. Zusammenfassung / Schlussbetrachtung 66

A. Zusammenfassung 66

1. Überblick der drei EU-Staaten Deutschland, Österreich und Italien 66

2. Unterschiede und Gemeinsamkeiten 69

3. Vor- und Nachteile des allgemeinen Kündigungsschutzes

in Deutschland, Österreich und Italien 70

a. Vorteile aus Arbeitnehmersicht aa. Deutschland bb. Österreich cc. Italien b. Nachteile aus Arbeitnehmersicht aa. Deutschland bb. Österreich cc. Italien c. Vorteile aus Arbeitgebersicht aa. Deutschland bb. Österreich cc. Italien d. Nachteile aus Arbeitgebersicht aa. Deutschland bb. Österreich cc. Italien

B. Schlussbetrachtung 76

VI

  Abkürzungsverzeichnis  

  ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch  

  Abs. Absatz  

  a.F. alte Fassung  

  Arb. Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen  

  ArbVG Arbeitsverfassungsgesetz  

  AVRAG Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz  

  BAG Bundesarbeitsgericht  

  BGB Bürgerliches Gesetzbuch  

  BBiG Berufsbildungsgesetz  

  BerzGG Bundeserziehungsgeldgesetz  

  BVerfG Bundesverfassungsgericht  

  c.c. Codice Civile / Zivilgesetzbuch  

  Corte di Cassazione Kassationsgericht / Revisionsgericht  

  EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft  

  EU Europäische Union  

  EuGH Europäischer Gerichtshof  

  gem. gemäß  

  INPS Instituto nationale della Previdenza Sociale /  

  Nationales Institut für Sozialfürsorge  

  KG Kommanditgesellschaft  

  KSchG Kündigungsschutzgesetz  

  L.n. Legge numero / Gesetzesnummer  

  n.F. neue Fassung  

  NJW Neue Juristische Wochenschrift  

  NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Rechtsprechungsreport  

  OHG Offene Handelsgesellschaft  

  OGH Oberster Gerichtshof  

  OLG Oberlandesgericht  

  RdW Recht der Wirtschaft  

  st.d.lav Statuto dei lavoratori / Arbeitnehmerstatut  

  TVG Tarifvertragsgesetz  

  z.B. zum Beispiel  

  ZPO Zivilprozessordnung  

1

I. Einleitung

A. Begründung für die Themenwahl

Der Kündigungsschutz ist ein zentrales Thema im Arbeitsrecht. Er gibt den Arbeitnehmern eine gewisse Sicherheit gegen den Verlust des Arbeitsplatzes. Zugleich schränkt er aber die Disposi- tionsfreiheit des Arbeitgebers ein. In wirtschaftlich schwierigen Zeiten kommt der Widerstreit dieser Interessen besonders deutlich zum Ausdruck.

In der Vergangenheit ist der Schutz der Arbeitnehmer vor einer Kündigung stetig verbessert worden. Inzwischen gibt es in vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union detaillierte Rege- lungen. Da sich die Systeme aber nebeneinander entwickelt haben, weisen sie viele nationale Eigenheiten auf, die in dieser Arbeit für die EU - Staaten Deutschland, Österreich und Italien herausgearbeitet werden sollen.

Viele EU - Staaten haben in den letzten Jahren den Kündigungsschutz gelockert. Im europäi- schen Vergleich liegt der deutsche Kündigungsschutz im oberen Mittelfeld, besonders stark ist hierzulande der Einfluss des Betriebsrats.

Angesichts des wirtschaftlichen Zusammenrückens von Europa und der damit verbundenen, zunehmenden unternehmerischen Tätigkeit in den Mitgliedsstaaten, gewinnt die Kenntnis des jeweiligen Arbeitsrechts, insbesondere die Kenntnis des Kündigungsschutzes, stetig an Bedeu- tung. 1

B. Ziel der Arbeit

Die Arbeit behandelt den neuen allgemeinen Kündigungsschutz in Deutschland im Vergleich zum allgemeinen Kündigungsschutz unserer Nachbarn in Österreich und Italien. Ziel der Arbeit ist es, die Rechtssysteme der Mitgliedstaaten Deutschland, Österreich und Italien bezüglich des allgemeinen Kündigungsschutzes miteinander zu vergleichen und einen Überblick über die Ge

1

Mozet, Peter / Mayr, Klaus: Der Kündigungsschutz in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, Wirtschafts- und sozialpoli-

tische Zeitschrift des Instituts für Sozial- und Wirtschaftswissenschaften, ISW, Linz 1996, S. 9

2

meinsamkeiten und Unterschiede, die Vor- und Nachteile der verschiedenen Rechtssysteme zu vermitteln.

II. Hauptteil

A. Allgemeiner Kündigungsschutz in Deutschland

Der starke Anstieg der Arbeitslosigkeit erfordert Handlungsbedarf in der Bundesrepublik Deutschland, wobei unter anderem eine Senkung der Lohnnebenkosten und der Abbau von Beschäftigungshemmnissen im Arbeits- und Sozialrecht notwendig sind um der Nachfrage nach Beschäftigung neue Impulse zu geben.

Im Arbeitsrecht bedarf insbesondere das Kündigungsschutzrecht sorgfältiger Überprüfung und Korrektur, um so mehr Transparenz und Rechtssicherheit zu schaffen und damit mögliche Hin- dernisse für Neueinstellungen abzubauen.

Der Deutsche Bundestag hat am 26.09.2003 zahlreiche Änderungen zum Kündigungsschutzge- setz beschlossen, die zum 1.1.2004 in Kraft getreten sind und für Kündigungen gelten, die ab diesem Zeitpunkt zugehen.

Die beschlossenen Neuregelungen führen im wesentlichen zu einer Rückkehr zu den in der Zeit vom 1.10.1996 bis zum 31.12.1998 geltenden Bestimmungen des arbeitsrechtlichen Beschäfti- gungsförderungsgesetzes 1996. 2

Durch das "Reformpaket", auf das sich Regierung und Opposition am 19.12.2003 im Vermitt- lungsausschuss im Rahmen der Agenda 2010 geeinigt haben, treten zum 01.01.2004 einige wichtige Änderungen im Arbeitsrecht in Kraft. Diese betreffen vor allem:

- die Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Kündigungsschutz,

- die Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen,

2

Willemsen, Josef / Anmuß Georg: Kündigungsschutz nach der Reform, in: Neue Juristische Wochenschrift, 57. Jahrgang,

19. Januar 2004, Heft 4, S.177.

3

- die Möglichkeit einer Wahl zwischen Abfindung und Kündigungsschutzklage, die Geltung der Klagefrist von drei Wochen für alle Kündigungen. 3

-

1. Anwendbarkeit des KSchG

Der allgemeine Kündigungsschutz ist in § 1 Kündigungschutzgesetz (KSchG) definiert und ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Der Geltungs- und Anwendungsbereich des KSchG folgt aus den §§ 1, 14 sowie 23 bis 25 KSchG.

a. Sachlicher Anwendungsbereich

Das KSchG gilt gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG nur für Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer unter- liegt ausschließlich den im BGB normierten Regelungen sowie arbeitsvertraglichen Regelungen und/oder tarifvertraglichen.

Das Kündigungsschutzgesetz erstreckt sich gegenständlich nur auf die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Die Beendigung aus anderen Gründen (z.B. Aus- laufen eines befristeten Arbeitsvertrages, Aufhebungsvertrag, Anfechtung etc.) wird vom Kündi- gungsschutzgesetz grundsätzlich nicht erfasst. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung wird durch das KSchG nicht berührt ( § 13 Abs. 1 Satz 1 KSchG).

b. Persönlicher Anwendungsbereich

Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereiches ist § 1 Abs. 1 und § 23 KSchG maßgeb- lich. 4

3 Nicolai, Andrea: Das neue Kündigungsrecht, Deutscher Anwaltverlag, Bonn 2004, S.1 ff.

4

Küfner,Schmitt-Irmgard / Schmitt, Jochen: Kündigungsschutz: Das neue Recht nach der Arbeitsmarktreform, Rudolf Haufe

Verlag, Freiburg, 1. Auflage 2004, S. 71.

4

aa. Arbeitnehmerbegriff

Das Kündigungsschutzgesetz gilt für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber ei- nem Arbeitnehmer. Hierbei ist der allgemeine Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen. Da das KSchG den Begriff Arbeitnehmer nicht definiert, wird er allgemein in dem Sinne verstanden, wie er von der Rechtslehre und Rechtsprechung entwickelt worden ist. Als Arbeitnehmer ist allge- mein anzusehen, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Leistung von Diensten für einen anderen (= Arbeitgeber) in persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt verpflichtet ist. 5

Das KSchG gilt damit auch für Teilzeitbeschäftigte und nebenberuflich beschäftigte Arbeitneh- mer. In § 14 Abs. 1 KSchG wird bestimmt, für welche Personen das KSchG keine Anwendung findet. Gem. § 14 Abs. 1 KSchG genießen gesetzliche Vertreter juristischer Personen und or- ganschaftliche Vertreter von Personengesamtheiten (OHG, KG) keinen Kündigungsschutz. Das KSchG gilt auch für leitende Angestellte. Auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leiten- de Angestellte, soweit diese zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, finden nach § 14 Abs. 2 KSchG die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG mit Ausnahme des § 3 (Kündigungseinspruch beim Betriebsrat) Anwendung. Dies be- deutet insbesondere, dass auch die Kündigung eines leitenden Angestellten an die Kündi- gungsgründe des § 1 KSchG gebunden ist.

Keine Anwendung findet das KSchG auf arbeitnehmerähnliche Personen ( § 12 a TVG), und Auszubildende. Für Auszubildende gelten nach dem BBiG eigene Kündigungsregelungen, ins- besondere ist die ordentliche Kündigung durch den Ausbildenden /Ausbildungsbetrieb nur wäh- rend der Probezeit möglich.

bb. Sechsmonatige Beschäftigung

Im Vordergrund des § 1 Abs. 1 KSchG steht die gesetzgeberische Intention, dass der Arbeit- nehmer erst nach einer Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit von mehr als sechs Monaten eine geschützte Rechtsposition hinsichtlich seines Arbeitsplatzes erwerben soll. Maßgebend für den Beginn der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist daher der Beginn des Ar-

5

Dütz, Wilhelm: Arbeitsrecht, C.H. Beck Verlag, München, 6.Auflage 2001, S.19

5

beitsverhältnisses, nicht die tatsächliche Aufnahme der Beschäftigung. Der Beginn der Wartezeit wird weder durch eine Erkrankung des Arbeitnehmers noch durch den Annahmeverzug des Ar- beitgebers hinausgeschoben. Auch hindern tatsächliche Unterbrechungen der Erbringung der Arbeitsleistung (etwa durch Urlaub, Streik etc.) den Lauf der Wartezeit nicht. 6

c. Betrieblicher Geltungsbereich

aa. Kleinbetriebsklausel

Das KSchG gilt nach alter wie nach neuer Rechtslage nicht für sogenannte Kleinbetriebe gem.

§ 23 Abs. 1 S. 2 und S. 3 KSchG. Nach der Kleinbetriebsklausel in ihrer bisherigen Form findet das KSchG nicht in Betrieben und Verwaltungen Anwendung, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer (ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten) arbeiten. Wird diese Schwelle überschritten, gilt das KSchG "auf einen Schlag", d.h. die Erhöhung der Mitar- beiterzahl auf sechs Arbeitnehmer führte bisher sofort zur Geltung des KSchG. 7

Die Neuregelung hingegen verfolgt das Ziel, die Anwendungsschwelle für das KSchG flexibel zu gestalten. Um dieses Ziel zu erreichen, werden bei der Ermittlung der Betriebsgröße Arbeit- nehmer, die ab dem 01.01.2004 neu eingestellt werden, nicht berücksichtigt, falls die Beschäf- tigtenzahl nicht insgesamt zehn Arbeitnehmer übersteigt.

Ein Arbeitgeber, in dessen Betrieb bereits fünf in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer tätig sind, musste nach bisherigem Recht bei der Einstellung eines einzigen weiteren Arbeitnehmers die Anwendung des KSchG in Kauf nehmen. Nach der neuen Rechtslage hat er dagegen die Mög- lichkeit, zu den bisherigen fünf Arbeitnehmern weitere fünf Arbeitnehmer einzustellen, die bei der Ermittlung der Betriebsgröße nicht zählen.

Die Anhebung des Schwellenwerts von „5“ auf „10“ bezweckt, Arbeitgebern in kleinen Betrieben die Entscheidung zugunsten von Neueinstellungen zu erleichtern. Durch die Stichtagsregelung (Einstellung nach dem 31.12.2003) wird verhindert, dass aus Betrieben, die bisher schon dem

6

Küfner,Schmitt-Irmgard / Schmitt, Jochen: Kündigungsschutz: Das neue Recht nach der Arbeitsmarktreform, Rudolf Haufe

Verlag, Freiburg, 1.Auflage 2004, S. 71.

7

Biebl, Josef: Das neue Kündigungs- und Befristungsrecht, Verlag C.H. Beck, München 2004, S.62 ff.

6

KSchG unterfallen, weil in ihnen zum Beispiel acht Arbeitnehmer tätig sind, zum 01.01.2004 Kleinbetriebe ohne Kündigungsschutz werden. Allerdings führt die Neuregelung dazu, dass die Schwelle für die Anwendung des KSchG nach und nach von mindestens sechs Arbeitnehmern auf mindestens elf Arbeitnehmer angehoben wird. Während § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG bis Sep- tember 1996 bestimmte, dass der allgemeine Kündigungsschutz nicht für Betriebe und Verwal- tungen gilt, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden, wurde dieser Schwellenwert in der Folge- zeit wiederholt geändert. So betrug er vom 1.10.1996 bis zum 31.12.1998 zehn, vom 1.1.1999 bis 31.12.2003 wieder fünf Arbeitnehmer. Die seit 1.1.2004 geltende Fassung von § 23 Abs. 1 KSchG geht auf das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 zurück. Im neu ein- gefügten § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG wurde der Schwellenwert wiederum auf zehn regelmäßig be- schäftigte Arbeitnehmer angehoben. Der neue Schwellenwert gilt gem. § 23 Abs. 1 S. 3 Halbs.

1 KSchG für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat („Neu-

Arbeitnehmer“). Für die schon vor Inkrafttreten des Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmer („Alt- Arbeitnehmer“) bleibt es zunächst bei dem bisherigen Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern (§

23 Abs. 1 S. 2 KSchG).

Zu beachten ist allerdings die Einschränkung des § 23 Abs. 1 S. 3 Halbs. 2 KSchG: Soweit es um den alten Schwellenwert (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG) geht, zählen Neu-Arbeitnehmer nicht mit, wenn im Betrieb nicht insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. Liegt die Zahl der Alt-Arbeitnehmer in einem Betrieb bei fünf oder darunter, gilt auch für sie der allgemeine Kündi- gungsschutz erst dann, wenn regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer – einschließlich der neu eingestellten – in dem Betrieb beschäftigt sind.

Beispiel:

Im Betrieb der X sind seit Jahren die Vollzeitarbeitnehmer A, B, C, D, E und F beschäftigt. Zum 1.1.2004 stellt X zwei weitere Vollzeitarbeitnehmer, G und H, ein. Zum. 31.7.2004 verlässt F den Betrieb auf eigenen Wunsch und wird nicht ersetzt. Für G und H gilt der Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern (§ 23 Abs. 1 S. 3 Halbs. 1 KSchG), der zu keiner Zeit überschritten ist. Somit bleiben sie auch nach Ablauf der Wartezeit ohne Kündigungsschutz. Für A, B, C, D, E und F gilt der Schwellenwert von fünf Alt-Arbeitnehmern (§ 23 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 3 Halbs. 2 KSchG). Die jahrelang beschäftigten Alt-Arbeitnehmer genießen also bis 31.7.2004 Kündi- gungsschutz. Nach dem Ausscheiden von F jedoch sinkt die Zahl der Alt-Arbeitnehmer auf fünf ab. Damit verlieren A, B, C, D und E ihren Kündigungsschutz, denn die neu eingestellten G und

7

H bleiben gem. § 23 Abs. 1 S. 3 Halbs. 2 KSchG außer Betracht. Nunmehr gilt auch für die Alt-

Arbeitnehmer der neue Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern. 8

Nach Meinung von Bauer handelt es sich bei § 23 Abs. 1 KSchG um handwerklichen Pfusch. 9 Ein Gesetz sollte klar und deutlich sein und seinen Regelungsgehalt für die Betroffenen ver- ständlich zum Ausdruck bringen. Dies gelingt diesem Gesetzgeber in § 23 Abs. 1 KSchG nicht einmal ansatzweise. Es gelten zwei unterschiedliche Schwellenwerte für Alt - und Neu - Arbeit- nehmer. Zu ergänzen ist noch, dass bei betriebsbedingten Kündigungen keine Sozialauswahl zwischen Alt- und Neu- Arbeitnehmern stattfindet. Neu- Arbeitnehmer müssen auch bei größerer sozialer Schutzbedürftigkeit vorrangig entlassen werden, weil sie anders als die Alt- Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz genießen. Dies entspricht der Rechtsprechung des

BAG zur vorrangigen Kündigung von Arbeitnehmern, die noch nicht die Wartezeit des § 1 Abs. 1

KSchG erfüllt haben. 10 Diese und andere Widersprüche und Komplikationen hätten durch eine generelle Anhebung des Schwellenwertes für alle Arbeitnehmer - möglichst auf 20 Beschäftigte vermieden werden können. Hierzu fehlte dem Gesetzgeber aber der Mut. Messbare beschäfti- gungswirksame Effekte darf man sich von diesem faulen Kompromiss nicht erwarten, weil er für viel zu wenige Betriebe gilt.

bb. Quotale Berücksichtigung von Teilzeitbeschäftigten

Bei der Bestimmung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl wurden bis zum 30.9.1996 geringfügig beschäftigte Teilzeitarbeitnehmer (Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von wö- chentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden) nicht berücksichtigt. Teilzeitarbeitnehmer mit einer höheren regelmäßigen Arbeitszeit wurden hingegen wie vollzeitbeschäftigte Arbeit- nehmer behandelt. Wie das BVerfG mittlerweile festgestellt hat, war diese Regelung verfas- sungswidrig. 11 Seit 1.10.1996 werden bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeit- nehmer Teilzeitbeschäftigte je nach dem Umfang ihrer Beschäftigung anteilmäßig mitgezählt. Zum 1.1.1999 wurden die Faktoren für die anteilige Berücksichtigung geändert.

8 Bender, Wolfgang / Schmidt, Jan: KSchG 2004: Neuer Schwellenwert und einheitliche Klagefrist, in: Neue Zeitschrift für Ar-

beitsrecht, 2004, Heft 7, S.358 –366.

9

Bauer, Jobst-Hubertus / Preis, Ulrich / Schunder, Achim: Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt- Reform oder nur Reförm-

chen, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2004, Heft 4, S. 195-199.

10

BAG 25. 4. 1985

11

BVerfG 27.1.1998 AP Nr. 18 zu § 23 KSchG 1969.

8

Danach gilt: Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit   von nicht mehr als

20 Stunden werden mit dem Faktor 0,5 berücksichtigt und   von mehr als 20, aber nicht mehr als

30 Stunden werden mit dem Faktor 0,75 berücksichtigt. Maßgeblich ist dabei die regelmäßige

wöchentliche Arbeitszeit, d.h. die im Arbeitsvertrag vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit. 12

Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt hat diese Regelung unverändert in § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG übernommen. Sie gilt seit 1.1.2004 gleichermaßen im Rahmen von § 23 Abs. 1 S. 2 (Schwellenwert „5“) wie von § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG (Schwellenwert „10“).

Wesentlich dabei ist, dass der Kündigungsschutz erst greift, wenn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Schwelle überschritten (und nicht lediglich erreicht) wird. Dies ist seit 1.1.2004 der Fall, wenn im Betrieb rechnerisch mindestens 10,25 Arbeitnehmer bzw. 5,25 Alt-Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind. 13

2. Soziale Rechtfertigung

Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe,   die in der Person  oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen   oder durch dringende be- triebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

Ferner ist eine Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn der Betriebs- oder Personalrat aus einem der in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG genannten Gründe der Kündigung widerspricht. Auf der Basis der Dreiteilung der Kündigungsgründe in personen-, verhaltens- und betriebsbedingte Gründe sind im Laufe der Zeit rechtssatzförmige, auf den jeweiligen Kündigungsgrund zuge- schnittene Voraussetzungen entwickelt worden. Zentrale Prinzipien, die für alle Kündigungs- gründe gelten, sind   das Prognoseprinzip (Ex-Ante-Beurteilung),   das Ultima-Ratio-Prinzip,   und mit gewissen Einschränkungen, das Prinzip der Interessenabwägung. Bei der betriebsbedingten Kündigung erfolgt statt der Interessenabwägung die Sozialauswahl.

12

Biebl, Josef: Das neue Kündigungs- und Befristungsrecht, Verlag C.H. Beck, München 2004, S.65.

13

Willemsen, Josef /Anmuß Georg: Kündigungsschutz nach der Reform, in: Neue Juristische Wochenschrift,

57. Jahrgang, 19. Januar 2004, Heft 4, S.184.

9

3. Kündigungsgründe des § 1 KSchG

a. Personenbedingte Kündigung

aa. Kündigungsgrund

Zunächst können Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, eine ordentliche Kündi- gung sozial rechtfertigen gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

Vorraussetzung einer personenbedingten Kündigung ist, dass der Arbeitnehmer aus persönli- chen Gründen (z.B. mangelnde körperliche oder geistige Eignung, unvollständige Vorbildung, Ungeschicklichkeit, krankheits- oder altersbedingter Leistungsabfall), seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht (mehr) in ausreichendem Maße zu erfüllen vermag und dass dadurch betriebliche oder wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt werden. Eine erhebliche Beeinträchtigung kann bestehen in einer schwerwiegenden Störung im Betriebsablauf, bei Fehlzeiten z.B. Stillstand von Maschinen, Rückgang der Produktion wegen kurzfristig eingesetztem, erst einzuarbeitendem Ersatzpersonal, Überlastung des verbleibenden Personals oder Abzug von an sich benötigten Arbeitskräften aus anderen Bereichen, die nicht durch Überbrückungsmaßnahmen (Aushilfskraft, Einsatz eines Arbeitnehmers aus der Personal- reserve) vermieden werden können. 14

Zum in der Praxis häufigsten Fall der personenbedingten Kündigung gehören Kündigungen we- gen Langzeiterkrankungen, wegen wiederholter Kurzerkrankungen oder wegen krankheitsbe- dingter Minderung der Leistungsfähigkeit. 15

bb. Negative Prognose

Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. 16

14

Hromadka, Wolfgang: Arbeitsrecht, Handbuch für Führungskräfte, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Heidelberg,

2. neu bearbeitete Auflage 2004, S. 262 ff.

15

Dütz, Wilhelm: Arbeitsrecht, C.H. Beck Verlag, München, 6.Auflage 2001, S.19.

16

BAG 15.8.1984 AP Nr. 16 zu § 1 KSchG 1969.

10

Bei der Entscheidung über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung bedarf es stets einer Prog- nose. Das Prognoseprinzip gilt bei allen Kündigungsgründen und ist die Konsequenz aus der Erkenntnis, dass die Kündigungsgründe ihrer Natur nach zukunftsbezogen sind. Besondere Be- deutung hat das Prinzip der Negativprognose bei der personenbedingten Kündigung. Aber auch bei der betriebs- und verhaltensbedingten Kündigung müssen die Kündigungsgründe für die Zukunft Bestand haben. Geschehnisse in der Vergangenheit besagen für sich genommen noch nichts über die Rechtfertigung der Kündigung, denn § 1 Abs. 2 KSchG stellt darauf ab, ob die geltend gemachten Gründe einer ”Weiterbeschäftigung” des Arbeitnehmers entgegenstehen. Stets sind also die Kündigungsgründe auf das zukunftsbezogene Moment der Weiterbeschäfti- gung hin zu interpretieren. 17

Es müssen zum Zeitpunkt der Kündigung Umstände vorliegen, die mit einiger Sicherheit auf künftige Vertragsstörungen schließen lassen (z.B. Fehlzeiten wegen Krankheit, zu geringe oder geringwertige Leistung).

aa. Ultima ratio

Die Kündigung muss dass letzte Mittel sein. Zu prüfen ist, ob der Arbeitnehmer nicht nach zu- mutbaren Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen oder, sofern er einverstanden ist, zu geänderten Arbeitsbedingungen, auf einem anderen freien oder bis zum Ablauf der Kündigungs- frist frei werdenden Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. 18

dd. Interessenabwägung

Bei der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen aufgrund der Besonder- heiten des Einzelfalles vom Arbeitgeber billigerweise noch hinzunehmen sind oder ob sie Ihm nicht mehr zugemutet werden können. Hierbei sind alle wesentlichen Umstände zu berücksichti- gen, z.B. ob die Ursache für die Störung im Betrieb liegt, ob und inwieweit das Arbeitsverhältnis bisher störungsfrei verlaufen ist, Alter und Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit, und bei einer krankheitsbedingten Kündigung immer auch eine Schwerbehinderung. Die dau-

17

Das erkennt auch das BVerfG an (BVerfG 21.2.1995 BVerfGE 92, 140, 155).

18

BAG 30, 310.

11

ernde Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers führt grundsätzlich zu einer für den Arbeitgeber nicht mehr tragbaren betrieblichen Beeinträchtigung. 19

b. Verhaltensbedingte Kündigung

aa. Kündigungsgrund

Bei verhaltensbedingten Gründen für eine Kündigung handelt es sich im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG insbesondere um Vertragspflichtverletzungen, wobei nach h.M. schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers nur grundsätzlich, nicht dagegen zwingend erforderlich ist. Verhaltensbe- dingte Kündigungsgründe können sein: Wiederholte, schuldhafte Unpünktlichkeiten des Arbeit- nehmers, Beleidigung von Arbeitgeber oder Kollegen, sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, Mobbing, private Telefongespräche auf Kosten des Arbeitgebers, Überziehen von Pausen, vor- zeitiges Verlassen des Arbeitplatzes, Kartenspielen während der Arbeit, eigenmächtiger Ur- laubsantritt, Verstöße gegen die betriebliche Ordnung, Verrat von Betriebsgeheimnissen u.a., stellen schuldhafte Vertragspflichtverletzungen dar. 20

bb. Negative Prognose

Durch den Vertragsverstoß muss das für das Arbeitsverhältnis notwendige Mindestmaß an Ver- trauen zerstört sein und das Verhalten des Arbeitnehmers muss auch auf künftige Vertragsstö- rungen schließen lassen. Letzteres ist im allgemeinen anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung erneut gegen Vertragspflichten verstößt. Einschlägig ist eine Abmahnung, wenn sie gleichartige Pflichtverletzungen betrifft.

19

Hromadka, Wolfgang: Arbeitsrecht, Handbuch für Führungskräfte, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Heidelberg,

2. neu bearbeitete Auflage 2004, S.262 ff.

20

vgl. BAG DB 1999, 1400.