Kreditsicherheiten in der Einzelzwangsvollstreckung und in der Insolvenz 1

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Kreditsicherheiten in der Einzelzwangsvollstreckung und in der Insolvenz

1. Teil Einführung

Die weitestgehende wirtschaftliche Stagnation, die zunehmende Illiquidität von Privatpersonen und Unternehmen und die daraus resultierende zunehmende Anzahl von Insolvenzen führen dazu, dass Kreditsicherheiten zunehmend an Bedeutung gewinnen. Die Gewissheit, ausschließlich mit solventen und finanziell ausgeglichenen Kunden zu kontrahieren, ist zu diesen Zeiten nicht gegeben. Längst lassen sich Kunden nicht ohne weiteres in zahlungskräftig oder zahlungsschwach kategorisieren. Auch mit wirtschaftlich schwer einschätzbaren, möglicherweise zahlungsschwächeren und damit risikobehafteteren Kunden ist in der heutigen Zeit zusammenzuarbeiten. Kreditsicherheiten dienen in diesem Fall dazu, dieses ihnen anhaftende Risiko zu minimieren. Ob eine Sicherheit von wahrem Wert ist, zeigt sich jedoch oft erst in der Einzelzwangsvollstreckung oder in der Insolvenz.

Die folgende Arbeit befasst sich mit der systematischen Darstellung der einzelnen Kreditsicherheiten sowohl im Fall der Einzelzwangsvollstreckung als auch im Fall der Insolvenz. Dabei werden die unterschiedlichen Möglichkeiten jeweils aus verschiedenen Perspektiven beleuchtet, um einen umfassenden Überblick über das Themenfeld zu geben. Ziel ist es, die verschiedenen Betrachtungsmöglichkeiten und Ansichten darzustellen, gegeneinander abzuwägen und letztendlich anhand des geltenden Gesetzes aber auch vor allem anhand von

Gerechtigkeitsgesichtspunkten zu bewerten.

2. Teil Abgrenzung von Einzelzwangsvollstreckung und Gesamtvollstreckung

Einzelzwangsvollstreckung und Gesamtvollstreckung dienen beide der Gläubigerbefriedigung. Es ist jedoch bzgl. des Umfangs des Zugriffs auf das Vermögen des Schuldners und des Verfahrens zu unterscheiden.

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I. Kennzeichen der Einzelzwangsvollstreckung

Charakteristisches Merkmal der Einzelzwangsvollstreckung ist, dass ein einzelner Gläubiger gegen den Schuldner vorgeht. Dabei geht es um die Frage, was der Schuldner diesem individuellen Gläubiger konkret schuldet. Die Einzelzwangsvollstreckung setzt das Vorliegen eines Vollstreckungstitel voraus. Vollstreckungstitel sind Entscheidungen und beurkundete Erklärungen, aus denen durch Gesetz die Zwangsvollstreckung zugelassen ist. Dafür kommen zum einem Endurteile nach § 704 I ZPO in Frage, die für vorläufig vollstreckbar erklärt worden oder rechtskräftig sind. Die Einzelzwangsvollstreckung findet gem. § 794 ZPO außerdem aus Vergleichen, Kostenfestsetzungsbeschlüssen, Beschlüssen in Unterhaltssachen und Beschlüssen in Arrestverfahren, Vollstreckungsbescheiden und notariellen Urkunden statt. Treten mehrere Gläubiger in Konkurrenz zueinander, so gilt das Präventions- oder Prioritätsprinzip nach § 804 III ZPO ¹ . Derjenige, der seine Ansprüche zuerst geltend macht, kann über den Gerichtsvollzieher vollstrecken lassen. Grundlage der Verwertung der Pfändung ist die Verstrickung. Dieses bedeutet, dass die staatliche Verfügungsmacht über den Gegenstand bzw. die Forderung begründet wird und der privatrechtlich Berechtigte über ihn nicht mehr verfügen kann ² .

II. Kennzeichen der Gesamtvollstreckung nach der InsO

Bei der Gesamtvollstreckung geht es nicht um die Realisierung einzelner gegen den Schuldner gerichtete Ansprüche, sie bezweckt vielmehr die gleichzeitige, anteilige Befriedigung aller Gläubiger eines Schuldners ³ .

1) Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung

In der Gesamtvollstreckung ist die Krise des Schuldners so weit fortgeschritten, dass ein Verfahren eingeschlagen wird, welches zur Verteilung des gesamten einer Zwangsvollstreckung unterliegenden Vermögens des Schuldners auf die verschiedenen Gläubiger des Schuldners führt. Das Verfahren liegt überwiegend

¹ Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht Rn. 377

² Thomas/Putzo, ZPO § 803 Rn. 7

³ Grunsky, Grundzüge des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechts Rn. 13

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in der Hand eines Konkursverwalters. Er hat dafür zu sorgen, dass nach dem Grundsatz der "par conditio creditorum" alle Gläubiger des Schuldners gleichmäßig befriedigt werden ⁴ . Das bedeutet, dass, wenn die Konkursmasse nicht zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreichen sollte, die Gläubiger eine gleichhohe Quote auf ihre jeweiligen Forderungen ausgezahlt bekommen. Die Höhe der anteiligen Befriedigung bemisst sich nach der Höhe der beteiligten Forderung. Nicht entscheidend ist, ob sich ein Gläubiger einer schuldrechtlichen Forderung um die Durchsetzung seiner Forderung gekümmert hat. Er steht nicht schlechter als ein Gläubiger, der bei Verfahrenseröffnung bereits eine rechtskräftige Verurteilung erstritten hat ⁵ .

Das Insolvenzverfahren ist in der Insolvenzordnung geregelt, die am 1.1.1999 die bisher geltende Konkursordnung ablöste. Nach § 89 I InsO sind während des Insolvenzverfahrens

Einzelzwangsvollstreckungen unzulässig, so dass sich einzelne Gläubiger hierdurch nicht besonders befriedigen können. Ein Erkenntnisverfahren muss nicht erfolgen, da dieses zu langwierig und umständlich wäre, besonders bei einer großen Anzahl von Gläubigern. Um aber die Gläubiger vor der bloßen Behauptung, eine bestehende Forderung gegen den Schuldner zu haben, zu schützen, ist ein Anmeldeverfahren vorgesehen ⁶ . Danach hat gem. § 174 InsO jeder die Möglichkeit einen Anspruch anzumelden. Gem. § 178 I InsO können jedoch der Insolvenzverwalter und jeder andere Gläubiger Widerspruch gegen das Bestehen einer Forderung erheben. Erfolgt ein solcher Widerspruch nicht, so gilt die Forderung nach § 178 I 1 InsO als feststehend, so dass beim weiteren Verfahren vom Bestand dieser ausgegangen werden muss. Bei einer Widerspruchserhebung hingegen kann der anmeldende Gläubiger Klage auf Feststellung des Bestehens des Rechts nach § 179 I InsO erheben. Der Ausgang dieses Verfahrens, welches ein normales Erkenntnisverfahren ist, entscheidet über das weitere Schicksal der bestrittenen Forderung ⁷ . Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens können die Insolvenzgläubiger ihre restlichen Forderungen gegen den Schuldner nach § 201 I InsO uneingeschränkt geltend machen, anderes gilt jedoch bei natürlichen Personen als Schuldner. Nach den §§ 286 - 303 InsO sind sie von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten

⁴ Uhlenbruck/Berscheid, InsO § 87 Rn. 2

⁵ Grunsky, Grundzüge des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechts Rn. 15, 25

⁶ Smid, InsO § 174 Rn. 1

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Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit.

2) Ausnahmen vom Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung

Der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger ist in vielerlei Hinsicht durchbrochen. Das Gesetz unterteilt die Gläubiger in Aussonderungsberechtigte (§ 47 InsO), Absonderungsberechtigte (§§ 49 ff. InsO), Aufrechnungsberechtigte (§§ 94 bis 96 InsO), Massegläubiger (§§ 53 ff. InsO) und sonstige Gläubiger. Die sonstigen Gläubiger sind die eigentlichen Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO.

a) Aussonderungsberechtigung, § 47 InsO

Mit der Aussonderungsberechtigung kann die Sicherheit dem Insolvenzverfahren insgesamt entzogen werden. Aussonderungsberechtigt ist jeder, der auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Sache dem Insolventen nicht (mehr) gehört. Der Anspruch ergibt sich aus dem allgemeinen Recht wie z.B. der Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 BGB. Ein ausgesonderter Gegenstand wird einfach dem Aussondernden übergeben.

b) Absonderungsberechtigung, §§ 49 bis 51 InsO

Nicht ganz so sicher wie die Position des Aussonderungsberechtigten ist die des Absonderungsberechtigten. Absonderungsberechtigt ist eine Person, die bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Anspruch auf die bevorzugte Befriedigung aus einem Massegegenstand hat.

In einem solchen Fall wird das Pfand verwertet, im Falle von Grundstücken zwangsversteigert, und der Absonderungsberechtigte kann sich aus diesem Erlös vorab befriedigen. Ist der mit dem Recht belastete Gegenstand mehr wert als der Absonderungsanspruch, fällt der restliche Erlös in die Masse. Soweit der Erlös niedriger ist als die Forderung des Absonderungsberechtigten, so kann er den Rest seiner Forderung an die Masse anmelden.

⁷ Hess/Kranemann/Pink, InsO ´99 Teil 1 Rn. 662 ff.

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Neu geregelt ist die Kostentragungspflicht des Absonderungsberechtigten nach §§ 170 f. InsO. Von dem Erlös werden 9 % für die Feststellung des Anspruchs und für die Verwertung abgezogen (zuzüglich etwa gezahlter Mehrwertsteuer). Dadurch soll verhindert werden, dass der Aufwand für die Befriedigung der bevorzugten Gläubiger die Masse aufzehrt.

c) Aufrechnungsberechtigung, §§ 94 bis 96 InsO

Die Sonderstellung der aufrechnungsberechtigten Gläubiger ergibt sich daraus, dass ihnen nicht auferlegt wird, Forderungen des Gemeinschuldners, die der Insolvenzverwalter geltend macht, in voller Höhe zu befriedigen und sich gleichzeitig wegen eigener Forderungen mit einer Insolvenzquote zu begnügen. Die Aufrechnung gibt dem aufrechnungsberechtigten Geschäftspartner zwar kein Absonderungsrecht, sie entspricht von ihren Folgen jedoch einer Absonderung. Soweit ein Gläubiger sich mit dem Schuldner bereits vor der Insolvenzeröffnung in einer Aufrechnungslage befunden hat, kann der Gläubiger auch noch nach Insolvenzeröffnung die Aufrechnung erklären. Seine Schuld erlischt dann, soweit die Aufrechnung möglich ist. Wichtig ist dabei, dass beide Forderungen vor Insolvenzeröffnung fällig gewesen sein müssen. Allgemein geregelt ist die Aufrechnung in ihren Voraussetzungen und Folgen in den §§ 387 ff. BGB.

d) Massegläubiger, §§ 53 ff. InsO

Alles Vermögen, das der Schuldner nach Aus- und Absonderungen noch besitzt, wandert in die Insolvenzmasse. Von dieser Insolvenzmasse werden zunächst die Masseverbindlichkeiten, d.h. die Verbindlichkeiten, die durch die Masse (vertreten durch den Insolvenzverwalter) eingegangen wurden, beglichen.

aa) Gerichtskosten und Vergütung des Verwalters, § 54 InsO

Als vorrangige Masseverbindlichkeiten gelten die Kosten, die beim Gericht entstehen, um das Insolvenzverfahren durchzuführen. Gleichrangig dazu stehen die Kosten für den Insolvenzverwalter und sonstige Verwaltung der Masse. bb) Nach Insolvenz durch den Verwalter begründete Verbindlichkeiten, § 55 InsO

Die Massegläubiger sind in erster Linie diejenigen, die mit dem Insolvenzverwalter selbst Geschäfte machen. Dieses wird insbesondere für den häufig vorkommenden Fall relevant, wenn der Insolvenzverwalter sich bemüht,

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ein Unternehmen fortzuführen, um es schließlich zu sanieren. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass das Unternehmen weiterhin am Geschäftsverkehr teilnimmt. Es würde aber keinen Geschäftspartner finden, wenn nicht der Geschäftspartner davon ausgehen könnte, daß seine Forderungen voll befriedigt werden. Dass dieses der Fall ist, dafür sorgt die Qualifikation seiner Forderungen als Masseforderungen.

Diesen Verbindlichkeiten stehen solche aus Dauerschuldverhältnissen gleich, die der Verwalter nicht kündigt. Sie sind ab dem Zeitpunkt, in dem der Verwalter den Vertrag hätte beenden können, Masseverbindlichkeiten. Lohnforderungen sind ab der Insolvenzeröffnung Masseschulden. Ebenfalls gleichwertig sind Verbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse, die nach Insolvenzeröffnung entstanden sind.

cc) Kosten aus Sozialplänen, § 123 Abs. 2 InsO

Aus rechtspolitischen Gründen werden den Masseverbindlichkeiten Ansprüche von Arbeitnehmern aus Sozialplänen gleichgestellt, obwohl es sich dabei nicht um Liquidationskosten handelt.

Im Gegensatz zu den Insolvenzgläubigern müssen die Massegläubiger ihre Forderungen nicht zur Liste anmelden, sondern können grundsätzlich in die Masse hinein vollstrecken. Dabei gilt jedoch die Rangfolge nach § 209 I InsO, wenn die Masse nicht zur Befriedigung aller Massegläubiger ausreicht.

e) Insolvenzgläubiger, § 38 InsO

Nach der Befriedigung der vorrangigen Gläubiger werden nun die Insolvenzgläubiger mit dem Rest des Schuldnervermögens befriedigt. Die Vermögensverteilung erfolgt nach den Vorschriften der §§ 187 ff. InsO. Für ihre Befriedigung steht die gesamte Insolvenzmasse abzüglich der Masse, die zur Tilgung von Masseverbindlichkeiten benötigt wurde, zur Verfügung. Nach Feststellung der Forderungen und des verteilbaren Vermögens erstellt der Insolvenzverwalter gem. § 188 InsO ein Verteilungsverzeichnis, in dem die festgestellten Forderungen sowie die Gesamtmenge des verteilbaren Vermögens und die daraus für jeden Gläubiger folgenden Ausschüttungen, die sog. Insolvenzquote, festgelegt werden.

Ziel eines Gläubigers, der sich Kreditsicherheiten bestellen läßt, ist es daher,

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Aussonderungsberechtigungen oder Absonderungsberechtigungen zu erwerben, um nicht in die Gefahr zu laufen, nur anteilig aus der Insolvenzmasse befriedigt zu werden.

3. Teil Realsicherheiten

Dem Gläubiger wird mit Realsicherheiten ein besonderes Haftungsobjekt zur Verfügung gestellt, aus dem er Befriedigung erlangen kann, wenn der Schuldner auf die Forderung nicht leistet.

Zu unterscheiden ist dabei zwischen Mobiliarsicherheiten (an beweglichen Sachen) und Immobiliarsicherheiten (an Grundstücken).

A. Mobiliarsicherheiten

Die Gemeinsamkeit der folgenden Mobiliarsicherheiten besteht darin, dass der Inhaber des Rechts formal eine Rechtstellung innehat, die über das hinausgeht, was ihm im Verhältnis der Parteien wirtschaftlich zustehen soll ⁸ .

Dieses wird insbesondere bei der Sicherungsübereignung deutlich : formal ist die Bank zwar Volleigentümerin, der wirtschaftlichen Funktion nach hat sie aber nur die Stellung einer besitzlosen Pfandgläubigerin. Die Verwertung des Sicherungsgutes und die daraus resultierende Befriedigung der

Darlehensansprüche kann erst vorgenommen werden, wenn der Darlehensnehmer seinen Zahlungen nicht nachkommt. Solange die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag erfüllt werden, hat die Bank zwar theoretisch aufgrund der bestehenden schuldrechtlichen Sicherungsabrede die Möglichkeit auf das Sicherungsgut zurückgreifen, praktisch wird sie dieses jedoch nicht tun. Entsprechendes gilt auch für die Sicherungsabtretung. Diese dient dem Sicherungsnehmer lediglich dazu, ihm eine pfandrechtsähnliche Stellung für den Fall zu verschaffen, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Betrachtungsweise beim

⁸ Dabei wird auch von einem sog. eigennützigen Treuhandverhältnis gesprochen, vgl. Jauernig,

BGB, § 930 Anm. 5 A a bb)

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Eigentumsvorbehalt. Der Gläubiger sichert sich nicht gegen die Nichterfüllung seines Zahlungsanspruches, sondern dagegen, dass er bei Nichtzahlung des Kaufpreises nicht auch noch die vorhandene Sache verliert. Gesichert wird mit dem Eigentumsvorbehalt damit der Anspruch auf Rückerlangung der Sache ⁹ . Neben diesem gibt auch § 811 II ZPO dem Gläubiger in einzelnen Fällen die Möglichkeit , in die durch Eigentumsvorbehalt gesicherten Sache zu vollstrecken.

Fraglich ist bei all diesen Sicherungsformen, ob die formale Rechtsstellung als Eigentümer bzw. Inhaber der abgetretenen Forderung maßgeblich ist oder ob nicht eine funktionale, wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist, die dazu führen würde, dass dem Rechtsinhaber nur die Rechte eines Pfandgläubigers zustehen würden.

I. Sicherungsübereignung

Der Publizitätgrundsatz verhindert die Bestellung eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts gem. § 868 BGB. Die gesetzliche Ausgestaltung des Pfandrechts als Faustpfand zwingt den Verpfänder die Pfandsache dem Verpfänder zu übergeben. Dieses Konstrukt ermöglicht zwar ausreichende Sicherheit bei Gewährung von Krediten, würde aber in den meisten Fällen nicht zum gewünschten Erfolg, der alsbaldigen Rückzahlung des Kredits führen. In der Praxis ist der Kreditnehmer meist auf die Sache, die er über den Kredit finanziert, angewiesen, d.h. er muss sie nutzen können, um damit einen wirtschaftlichen Ertrag zu erwirtschaften ¹⁰ . Nutzen kann der Kreditnehmer die Sache aber nur, wenn diese für ihn zugänglich bleibt. Somit tritt meist anstelle der Verpfändung die Sicherungsübereignung einer Sache nach § 930 BGB ¹¹ .

Dabei lässt sich der Kreditgeber zur Sicherung seiner Darlehensrückforderung bewegliche Sachen des Kreditnehmers unter Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses zu Eigentum übertragen, so dass der unmittelbare Besitz beim Schuldner verbleibt. In § 930 BGB wird zwar die Vereinbarung eines konkreten

⁹ J.Blomeyer, JZ 1968, 691

¹⁰ Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, Rn. 528