3. § 5 Abs. 1 ArbSchG räumt dem Arbeitgeber bei dieser Beurteilung einen Spielraum ein. Der Betriebsrat hat bei dessen Ausfüllung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. ⁴ Der einzelne Arbeitnehmer kann deshalb nicht verlangen, dass die Gefährdungsbeurteilung nach bestimmten von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt wird.

Der Kläger ist seit 1994 als Gießereigehilfe für die Beklagte tätig. Im Betrieb besteht ein Betriebsrat. Der Kläger war zunächst im Schmelzbereich und in der Putzerei eingesetzt. Seit einem von ihm gewonnenen Kündigungsschutzprozess beschäftigt die Beklagte ihn im Bereich der Sandaufbereitung der Gießerei. Der Kläger muss den Fußboden mehrerer Kellerräume von Sand reinigen, der von den Förderbändern fällt. Der Sand ist in einem Altsandcontainer zu entsorgen. Dafür stehen dem Kläger ein Staubsauger, eine Schaufel und eine Schubkarre zur Verfügung. Zu seiner persönlichen Schutzausrüstung gehören ein Schutzhelm, eine Staubmaske, Ohrenschützer und Sicherheitsschuhe. Die Tätigkeit war zuvor Teil der Aufgaben anderer Gießereigehilfen, die sie neben ihren sonstigen Pflichten versahen. Im August 2004 besichtigte und bewertete ein Sicherheitsingenieur aus einem Büro für Arbeitssicherheit den Arbeitsbereich Sandaufbereitung. Der Kläger hielt sich damals wegen einer Erkrankung nicht im Betrieb auf. Der Sicherheitsingenieur beurteilte insbesondere die Staubentwicklung, die Lichtverhältnisse, die Raumtemperatur, den Lärmpegel, die Größe und Höhe des Arbeitsbereichs sowie physische Belastungen durch

Online-Kommentar, § 618 BGB, RN 10. Sie brauchen sich nicht mit einem geringeren Schutzstandard zufrieden geben. Andererseits können die ArbN aber nicht mehr verlangen, als die öffentlichrechtlichen. Arbeitsschutzvorschriften dem ArbG abverlangen, Wank, in ErfK, RN 4; Fuchs, a.a.O., RN 10, bejaht einen Anspruch, wenn sich der höhere Standard aus einzelvertraglichen, tarifvertraglichen oder betriebsverfassungsrechtlichen (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) Regelungen ergibt. Das ArbSchG konkretisiert die sich aus § 618 Abs 1 ergebenden zivilrechtlichen Pflichten des Arbeitgebers, BAG NZA 2007, 262 - Gem. den §§ 14, 12 Abs. 1 S. 1 ArbSchG muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmer über Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz ausreichend und angemessen unterweisen. Damit Arbeitnehmer eine Gesundheitsgefährdung erkennen und entsprechend den vorgesehenen Maßnahmen auch handeln können, verlangt § 12 Abs. 1 S. 2 ArbSchG, dass die Unterweisung auf die individuelle Arbeitsplatzsituation des Beschäftigten zugeschnittene Informationen, Erläuterungen und Anweisungen enthalten muss.

4 Nach der Rechtsprechung des BAG besteht im Fall der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und § 3 BildscharbV ein Mitbestimmungsrecht. Dies hat das BAG, NZA 2004, 1175 klargestellt - für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG genügt es, wenn eine vom Arbeitgeber zu befolgende Rahmenvorschrift mittelbar dem Gesundheitsschutz dient. Jedenfalls dann, wenn nicht umfassende Generalklauseln, sondern gegenständlich begrenzte Rahmenvorschriften betroffen sind, durch die dem Arbeitgeber aus Gründen des Gesundheitsschutzes bestimmte Handlungspflichten auferlegt werden, ist eine konkrete Gesundheitsgefahr keine Voraussetzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.

§ 3 BildscharbV und § 5 ArbSchG sowie § 12 ArbSchG sind Rahmenvorschriften i. S. von § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, bei deren Ausfüllung durch den Arbeitgeber der Betriebsrat mitzubestimmen hat. § 5 ArbSchG und § 3 BildscharbV sind mittelbar dem Gesundheitsschutz dienende Vorschriften. Das BAG hielt es nicht für eine notwendige Voraussetzung des Mitbestimmungsrechts bei der Gefährdungsbeurteilung, dass eine konkrete Gesundheitsgefahr bereits hinreichend bestimmt sei; vgl. auch BAG, NZA 2009, 102 = AP BGB § 681 Nr. 29 besteht auch ein Mitbestimmungsrecht betr. §§ 5 und 12, einschränkend Wank, Anm. SAE 2005, 226.

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89/391/EWG ⁵ umsetzende Vorschrift begründet originär nur eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Arbeitgebers. 6

Ein privatrechtlicher Erfüllungsanspruch des Klägers auf Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung setzt deshalb voraus, dass § 5 Abs. 1 ArbSchG durch § 618 Abs. 1 BGB in das Arbeitsvertragsrecht transformiert wird. ⁷ Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen konkretisieren den Inhalt der Fürsorgepflichten, die dem Arbeitgeber nach § 618 BGB im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen. ⁸ Den Vorschriften des technischen Arbeitsschutzes kommt eine Doppelwirkung zu, wenn ihre Schutzpflichten über § 618 Abs. 1 BGB in das Arbeitsvertragsrecht transformiert werden. In diesem Fall sind sie neben öffentlich-rechtlicher Pflicht zugleich unabdingbare privatrechtliche Pflicht des Arbeitgebers im Sinne eines einzuhaltenden Mindeststandards. 9

Die von § 5 Abs. 1 ArbSchG begründete Pflicht zur Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung ist zur Transformation durch § 618 Abs. 1 BGB geeignet. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf eine Gefährdungsbeurteilung, die unter Anwendung der von ihm vorgegebenen Beurteilungskriterien und -methoden durchgeführt wird. Welche öffentlichrechtlichen Arbeitsschutzvorschriften durch Transformation vertragliche Erfüllungsansprüche auf Herstellung eines arbeitsschutzkonformen Zustands begründen können, ist durch Auslegung zu ermitteln. Eine Arbeitsschutzbestimmung wirkt über § 618 Abs. 1 BGB nach der bisherigen Rechtsprechung nur dann anspruchsbegründend, wenn ihr Inhalt geeignet ist, Gegenstand einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung zu sein. ¹⁰ Diese einschränkende Voraussetzung ist § 6 JArbSchG vom 9. August 1960 ¹¹ nachgebildet. Gemeinhin wird formuliert, der Inhalt der Norm des technischen Arbeitsschutzes müsse geeignet sein, Gegenstand eines individualrechtlichen Erfüllungsanspruchs zu sein. Von der Transformation ausgenommen werden organisatorische oder ordnungsrechtliche

⁵ ABl. Nr. L 183 S. 1.

⁶ Der Referentenentwurf vom 22. Dezember 1992 des in der zwölften Legislaturperiode gescheiterten Arbeitsschutzrahmengesetzes sah in § 19 Abs. 2 noch eine individualschützende Regelung vor. Danach sollten die den Arbeitgeber treffenden Pflichten „zugleich unabdingbare Mindestpflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis gegenüber dem Beschäftigten“ sein. § 19 Abs. 2 des Referentenentwurfs ging nicht in das in der 13. Legislaturperiode verabschiedete Arbeitsschutzgesetz vom 7. August 1996 ein, Staudinger/Oetker (2002) § 618 RN15.

⁷ Vgl. nur Kollmer/Kohte ArbSchG § 3 RN. 83.

⁸ Vgl. vor Inkrafttreten des Arbeitsschutzgesetzes in den Jahren 1996 und 1997 schon BAG 10. März 1976 - 5 AZR 34/75 - AP BGB § 618 Nr. 17 = EzA BGB § 618 Nr. 2.

9 Vgl. die allgemeine Meinung im Schrifttum, grundlegend Nipperdey, Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts Bd. IV S. 203; in jüngerer Vergangenheit z.B. DFL/Kamanabrou, § 618 BGB, RN 4; HWK/Krause 3. Aufl., § 618 BGB, RN 6; Lorenz, in MünchKommt/BGB 4. Aufl., Bd. 4 § 618 RN 6; Staudinger/Oetker § 618 RN 14 ff.; AnwK-ArbR/Otto, Bd. 1 § 618 BGB, RN 1; Wank, in ErfK, 8. Aufl., § 618 BGB, RN 4.

¹⁰ BAG, Urteil vom 21. August 1985 - 7 AZR 199/83 - AP BGB § 618 Nr. 19.

¹¹ BGBl. I S. 667.

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