Der kleine Lauschangriff - § 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO

Inhaltsverzeichnis

  Inhaltsverzeichnis  I

  Literaturverzeichnis  III

  Abkürzungsverzeichnis  V

  A : Entstehungsgeschichte  2

  A1 : Polizeigesetze  3

  A2 : Notwendigkeit der bundesgesetzlichen Regelung  3

  A3 : Ausgangssituation  4

  A4 : Entwürfe  5

  B : Regelung  5

  B1 : Zweck  5

  B2 : Regelungsinhalt  6

  B3 : Einbau  8

  B4 : Allgemeine Voraussetzungen  9

  B4I : Einsatzzweck  9

  B4II : Wohnungen  9

  B4III: Betroffener  10

  B4IV: Zielperson  10

  B5 : Besondere Einsatzvoraussetzungen  11

  B6 : Verhältnismäßigkeitsgrundsatz  12

  B7 : Grundrechtsschutz  13

  B8 : Einsatzbeschränkungen  15

  B9 : Anordnungskompetenz 100d  16

  B9I : Inhalt der Anordnung  17

  B9II : Verwertbarkeit  17

  B9III: Fehler  19

  B10 : Rechtschutz  19

  B11 : Vernichtung  20

  B12 : Benachrichtigung  20

  C : Rechtsvergleich  21

  C1 : Österreich  21

2

  C2 : Dänemark  21

  C2I : Zulässigkeit  21

  C2II : Anwaltsbereitstellung  22

  D : Schlußbemerkung  22

  Ergebnis  23

3

Literaturverzeichnis

Brockhaus, Enzyklopädie; Deutsches Wörterbuch „A bis Club“, 26. Band;

1995

Burhoff, D.; „Handbuch des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens“; 1997 Gropp, W.; „Besondere Ermittlungsmaßnahmen zur Bekämpfung der organi- sierten Kriminalität“; 1993 Karlsruher Kommentar; „Karlsruher Kommentar StPO und Gerichtsverfas- sungsgesetz“; 3. Auflage; 1993 Karlsruher Kommentar; „Karlsruher Kommentar StPO und Gerichtsverfas- sungsgesetz“; 4. Auflage; 1999 Kleinknecht/Meyer-Großner; „Kommentar zur StPO mit GVG und Neben- gesetzen“; 44. Auflage, 1999 Köbler; G.; „Juristisches Wörterbuch für Studium und Ausbildung“; 11. Auf- lage, 2002 Kriminalistik; „Zeitschrift für die gesamte Kriminalistik, Wissenschaft und Praxis“; 1994 Kühne; „Ein Lehrbuch zum deutschen und europäischen Strafverfahrens- recht“; 5. Aufl. 1999 Leipziger Kommentar; „StGB Leipziger Kommentar, §§ 32-60“; 2. Band;

10. Auflage; 1985

Lempke/Julius/Krehl/Kurth/Rautenberg/Temming; „Strafprozeßord- nung“; 3. Auflage; 2001 Lisken, H./Denninger, E.; „Handbuch des Polizeirechts“; 1992

4

Löwe/Rosenberg; „Kommentar zur StPO; Einleitung §§ 1- 111h“; 24. Aufla- ge; 1988 Maunz/Dürig; „Kommentar zum Grundgesetz“, 1. Band; 7.Auflage; 1991 Pieroth/Schlink; „Grundrechte, Staatsrecht II“; 14. Auflage; 1998 Pfeiffer, G.; „Kommentar zur StPO und zum GVG“, 4. Auflage; 2002 Sachs, M.; „Grundgesetzkommentar“; 2. Auflage; 1999 Schäfer, G.; „Die Praxis des Strafverfahrens“, 6. Auflage 2000 Schroeder, F.-C.; „Strafprozeßrecht“; 3. Auflage 2001 SK-Rudolphi; „Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung mit Ge- richtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen“; Band 1; 2002 v. Mangold/Klein/Starck; „Grundgesetzkommentar; Präambel Art. 1-19 GG“; 1. Band; 4. Auflage; 1999 Volk, K.; „Strafprozeßrecht“; 2. Auflage; 2001

Abkürzungsverzeichnis

DRiZ; „Deutsche Richterzeitung“; zitiert nach Autor, Jahr, Seite GA; „Goldmanns Archiv für Strafrecht“; zitiert nach Autor, Jahr, Seite

5

JuS; „Juristische Schulung“; zitiert nach Autor, Jahr, Seite

JZ; „Juristenzeitung“; zitiert nach Autor, Jahr, Seite

NJW; „Neue juristische Wochenschrift“

NStZ; „Neue Zeitschrift für Strafrecht“

NVwZ; „Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht“

StV: „Strafverteidiger“ zitiert nach Autor, Jahr, Seite

„Es liegt indessen auf der Hand, daß es verfassungsmäßig legitimierte staat- liche Aufgaben gibt, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, ohne daß dagegen verfassungsrechtliche Bedenken zu erheben wären. Die Wahrnehmung derartiger – in ihrer rechtlichen Gebundenheit nicht au- ßerhalb des Rechtsstaats stehender – Aufgaben würde erheblich erschwert und in weiten Teilen unmöglich gemacht, wenn die Aufdeckung geheimhal- tungsbedürftiger Vorgänge im Strafverfahren ausnahmslos geboten wäre. Dies gilt insbesondere für Erkenntnisse und Arbeitsweisen der für die innere und äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland tätigen Behörden. Auch zur Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalität,[...], können die Strafverfolgungsorgane, wenn sie ihrem Auftrag der rechtsstaatlich gebote- nen Verfolgung von Straftaten überhaupt gerecht werden sollen, ohne den Einsatz `Technischer Mittel`“[...]“ nicht auskommen“ 1

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A: Entstehungsgeschichte: Die Regelung der landläufig als „kleiner Lauschangriff“ bezeichneten Maß- nahme des § 100c Abs.1 Nr.2 StPO ist durch Art. 3 Nr.6 des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels (OrgKG) vom 15.07.1992 (BGBl I 1302 [am 22.09.1992 in Kraft getreten]), in die Strafprozeßordnung eingeführt worden. Durch diese Vorschrift werden wesentliche Gesichtspunk- te des Entwurfes eines Strafveränderungsgesetzes von 1989 aufgegriffen und ein Teil der Anforderungen des Volkszählungsurteils des BVerfG aus dem Jahre 1983, für eine genaue Festlegung der Voraussetzungen in Grund- rechtseingriffe des Betroffenen, verwirklicht 2 . Die Vorschrift folgt dem Vor- bild der §§ 100a 3 und 100b, deren Regelungsbereich auch in der Sache mit dem Einsatz technischer Überwachungsgeräte eng verwand ist. Jedoch war der Einsatz technischer Mittel rechtspolitisch äußerst umstritten.

A1: Polizeigesetze:

Vor 1992 gab es in der StPO keine gesetzliche Grundlage für den Einsatz technischer Mittel im Sinne des heutigen § 100c I Nr.2, jedoch waren (und sind) in den Polizeigesetzen der einzelnen Länder schon in unterschiedlichem Ausmaß und variierender Intensität vergleichbare Regelungen zu finden 4 .

A2: Notwendigkeit einer bundesgesetzlichen Regelung

Nun könnte man Fragen, warum eine bundesgesetzliche Regelung überhaupt notwendig gewesen sei, wenn in der Praxis ohnehin auf die Ländergesetze zurückgegriffen werden konnte.

Dazu ist festzuhalten, daß die Polizeigesetze der Länderhoheit unterstehen. So kommt es, wie schon ober erwähnt, zu unterschiedlicher Ausgestaltung und Intensität der polizeilichen Maßnahmen im Einzelnen. Organisierte Kri- minalität beschränkt sich allerdings selten auf nur ein Bundesland. Um eine effektive Strafverfolgung zu gewährleisten, ist es bei länderübergreifender Kriminalität notwendig, auf ein einheitliches System zurückgreifen zu kön- nen.

1 BverfGE 57, 250, 284.

2 Schroeder; Strafprozeßrecht § 3 RN 41.

3 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche der StPO.

4 z.B. § 17 Abs. 1-3 PolG Sachsen Anhalt; § 22 PolG Baden-Württemberg; § 28 Abs. 1,2 PolG Saarland; §§ 36-39 SächsPolG.

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Ein weiterer Anknüpfungspunkt lag in dem Streit über die Reichweite der Regelungskompetenz des Bundes und demzufolge über die Fragen, ob die in der StPO ganz oder teilweise fehlenden Befugnisregeln durch landesgesetzli- che Vorschriften, zB über „präventive“ Befugnisse, ergänzt werden durften, und ob präventivpolizeiliche Befugnisnormen des Landesrechts zur Ermächti- gung bei der Verfolgung repressivpolizeilicher Zwecke umfunktioniert wer- den durften, da die Länderregelung jeweils nur von vorbeugenden Maßnah- men spricht.

Bei wörtlicher Auslegung könnte die Polizei ihre Befugnisse, die ihr nach der StPO nicht zustehen, auf ergänzend herangezogene präventivpolizeiliche Normen stützen 5 . Strafprozeßuale Verfahrensgarantien könnten präventivpo- lizeilich unterlaufen werden.

Allerdings soll eine subsidiäre Anwendung des Polizeirechts auf dem Gebiet der repressiven Strafverfolgung nach der heutigen Form der StPO nicht mehr möglich sein 6 (§ 6 EGStPO), wobei einige Stimmen 7 auch heute die Gefahr einer erneuten Verschmelzung von Polizeirecht mit Strafprozeßrecht sehen. Letztlich war der Staat durch das starke Wachstum der Kriminalität zum Han- deln gezwungen.

A3: Ausgangssituation:

Die Bedrohung der Bevölkerung durch organisierte Kriminalität 8 hat in den 80er und 90er Jahren des letzten Jahrhunderts (und auch heute noch!) ständig zugenommen. So belief sich zum Beispiel die Zahl der Drogentoten im Jahr 1988 auf 670; 1991 auf 2125 (Höchststand) und 2001 auf 2037, wobei sich allerdings die sichergestellte Drogenmenge verdreifacht hat. Fraglich ist aber, ob diese steigende Aufklärungsrate nicht eher auf die steigende Kriminalität als auf die Effektivität der Verfolgungsorgane zurückzuführen ist. Die Vorgänge in Südamerika zeigen, daß kriminelle Konzerne das Geschäft in der Hand haben, deren finanzielle Macht die der meisten Staaten in den Schat- ten stellt. Jedoch ist ihr Betätigungsfeld nicht nur im Rauschgifthandel anzu- siedeln. Alle kriminellen Bereiche in denen sich Geld verdienen läßt werden bedient: Waffenhandel, Prostitution, Diebstahl hochwertiger Güter, illegales Glücksspiel und Schutzgelderpressung nur als Beispiel. Aus dem wirtschaftli-

5 Lisken/Denninger S. 195 RN 143.

6 Götz NVwZ 84, 211,212 7 SK-Rudolphi; § 100c RN 2e, 2f.

8 Sprachregelung der Innenministerkonferenz: „Ein arbeitsteiliges, bewußtes und gewolltes , auf Dauer angelegtes Zusammenwirken mehrerer Personen zur Begehung strafbarer Hand- lungen –häufig unter Ausnutzung moderner Infrastrukturen- mit dem Ziel, möglichst schnell hohe finanzielle Gewinne zu erzielen.“; wobei sich fragt ob diese nicht zu ungenau ist (http://rzhome.rrze.uni-erlangen.de:81/~unsr04/1996/juli96/ermittlu.htm).

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chen Blickwinkel betrachte bietet Deutschland für diese Organisationen einen geradezu idealen Markt. Wohlstand und eine harte Währung sichern den Ab- satz, der liberale Rechtsstaat senkt das Risiko.

Für den Rechtsstaat ergaben sich daher Konsequenzen.

Kriminelle Strukturen dieser Art waren mit offenen Ermittlungsmethoden und dem damaligen auf den Einzeltäter zugeschnittenen Strafverfahren wenig zu bewältigen.

Daraus resultierte schließlich ein Spannungsverhältnis. Das Verlangen nach effektiver Strafverfolgung und dem Einsatz technischer Mittel einerseits und der gebotenen Wahrung der Rechtsstaatlichkeit und der Rechte des Einzelnen andererseits. Die Gradwanderung der Legalisierung des Einsatz technischer Mittel mußte, um diese Spannung zu lösen, an sehr enge und präzise Voraus- setzungen gebunden werden.

A4: Entwürfe

Der Gesetzesentwurf des Bundesrates sah ursprünglich auch das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in Wohnungen vor, soweit es im Beisein eines nicht offen ermittelnden Beamten gesprochen wird (sog. „bemannte Wanze“), da sowieso nur aufgezeichnet wird, was dieser ohnehin selbst hört. Diese Maßnahme wurde jedoch von der Bundesregierung, mit der Begründung: „dem seien durch unsere Verfassung vorgegebene Gren- zen gesetzt“, abgelehnt 9 .

Die SPD Fraktion forderte in dem Zusammenhang , zur Klarstellung den Halbsatz „ außerhalb von Wohnungen“ in Abs. 1 Nr. 2 einzufügen. Dieser Antrag wurde mehrheitlich abgelehnt“, da sich dies aus dem Gesetzeszu- sammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe! 10 Ebenfalls wurde der sog. „Sicherungslauschangriff“ zum Zwecke der Siche- rung ermittelnder Beamten nach Bedenken der BReg. ebenfalls nicht be- schlossen 11 .

9 BTDrs. 12/989, S. 12, 39, 58 und BTDrs. 12/2720, S. 43, 46.

10 Dies ist allerdings auch der einzige Anhaltspunkt aus dem sich dies ergibt.. 11 Die Erkenntnisse aus dem Einsatz technischer Mittel zur Sicherung des verdeckt ermit- telnden Beamten nach PolG sind repressiv nicht verwertbar. (§161).

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B: Die Regelung Im Sommer 1992 einigte man sich nach zahlreichen kontroversen Diskussio- nen auf die heutige Fassung:

...“ohne Wissen des Betroffenen ... darf das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß jemand eine in § 100a bezeichnete Straftat begangen hat, und die Erforschung des Sachverhaltes oder die Ermitt- lung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise aussichtslos oder we- sentlich erschwert wäre“...

B1: Zweck

Strafprozessuale Grundrechtseingriffe haben keinen Strafcharakter, sie dienen lediglich der Sicherung des Verfahrensziels.

B2: Regelungsinhalt:

Die Benutzung der meisten technischen Geräte der Ermittler bedürfen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung (Ferngläser, Handy´s, Taschenlam- pen...), wohl aber solche, die in grundrechtlich geschützte Rechte des Betrof- fenen in stärkerem Maße eingreifen können. (Richtmikrophone, Wanzen, etc.).

§ 100c Abs.1 Nr. 2 regelt das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen, genauer außerhalb des von Art. 13 GG geschützten Bereichs 12 .

Nicht ganz klar ist zu erkennen, was der Gesetzgeber mit dem Wort „auf- zeichnen“ auszudrücken versucht. Im Gegensatz zu anderen Regelungen 13 be- dient er sich keiner eindeutigen Ausdrucksweise, denn in der Literatur gibt es über die Bedeutung des Wortes „aufzeichnen“ verschiedene Ansichten. Zum einen wird „aufzeichnen“ als schriftliches Festlegen 14 , hinzeichnen, auf- schreiben oder notieren 15 verstanden. Im Gegensatz dazu ist unter dem wohl treffenderen Begriff „aufnehmen“ das mechanische oder elektromagnetische Fixieren auf einem Tonträger 16 zu verstehen.

12 Öffentlich gesprochene Worte dürfen bereits nach § 161, 163 aufgezeichnet werden.. 13 § 201 StGB „Aufnehmen“.

14 Juristisches Wörterbuch S. 40.

15 www.Wissen.de.

16 Tröndle/Fischer § 201 RN 3.

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Die wohl wichtigste Interpretation 17 des Wortes macht allerdings zwischen der Bedeutung von „aufzeichnen“ und „aufnehmen“ keinen Unterschied. Auch ist in der nun speziell juristischen Literatur 18 beim Vernichten der Daten vom Löschen der Tonbänder die Rede. Die Rechtsprechung 19 geht von dem Sinn „aufnehmen“ aus.

In der Gesamtbetrachtung und im Hinblick auf die Absicht des Gesetzgebers ist jedenfalls auch von der Bedeutung „aufnehmen“ auszugehen.

Beim Abhören und Aufzeichnen handelt es sich grundsätzlich um eine heim- liche Maßnahme 20 , die sich auf das nicht zur Kenntnis des Abhörenden be- stimmte nichtöffentliche Wort bezieht. Dabei stellt Abs.1 Nr.2 einen Recht- fertigungsgrund für die Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB) dar, soweit sich die Maßnahme in den von § 110c gezogenen Grenzen hält.

Uneinigkeit herrscht zum Teil in der Frage, ob darüber hinaus Eingriffe nach allgemeinen Rechtfertigungsgründen, §§ 32, 34 StGB, gerechtfertigt werden können 21 . Die Frage ist aber zu verneinen, da es sich bei den strafprozessualen Eingriffsermächtigungen um einen ausschließlichen Katalog handelt 22 . Die Benutzung von §§ 32, 34 StGB als allgemeine Rechtfertigung weiterer unge- nannter Grundrechtseingriffe würde die Begrenzung der StPO für gerade sol- che Eingriffe aus den Angeln heben 23 . Zum anderen zielen §§ 32, 34 StGB nur auf den Schutz des Einzelnen gegenüber dem Staat ab 24 . Erfaßt ist nur das Abhören und Aufzeichnen mit technischen Mitteln (TM). Nicht darunter fällt das Mithören durch einen Polizeibeamten, auch nicht dann, wenn er das Gespräch mitverfolgt und darüber Aufzeichnungen anfer- tigt 25 . Für eine von außerhalb einer Wohnung durchgeführte Überwachung und Aufzeichnung von Gesprächen in einer Wohnung, die, etwa durch ein geöffnetes Fenster, außer schon durch bloßes Mithören wahrgenommen wer- den könnten, gilt – bei nicht nur kurzfristigen Überwachungen – ebenso wie

17 Brockhaus; Band 26 S. 298; 316.

18 Kleinknecht/Meyer-Großner §100b RN 8.

19 BGH NStZ 1995, 557.

20 Im Gegensatz zum Grundsatz der Offenheit der Datenerhebung der Staatsverwaltung.§ 13 II & III BDSG.

21 LK (Hirsch) § 32 RN 8ff, 13ff.

22 Kühne RN 405.

23 Amelung JuS 1986, 329.

24 aA ältere Rechtsprechung: OLG München 1972, 2275; OLG Frankfurt NJW 1975, 271. 25 BGH NStZ 1993, 47.

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bei Vorgärten ein Beweiserhebungsverbot 26 . Mithören ohne technische Mittel sei hingegen erlaubt 27 .

Wenn der Anschlußinhaber darin einwilligt, ein übertragenes Telefongespräch aufzunehmen, so kann die Maßnahme (unter Berücksichtigung von Art. 13 GG, sonst Abs. 1 Nr.3) auf Abs. 1 Nr. 2 gestützt werden. [§ 100d!] Entgegen BGHSt 34, 39 ist nach § 100c I Nr. 2 das heimliche Aufzeichnen der Stimme zum Zwecke des Stimmenvergleichs ebenfalls zulässig 28 . Das Abhören eines Gespräches, nicht aber der Geprächsübertragung, einer Zielperson bei einem Telefonat, das mit dem Handy im Auto oder einer Tele- fonzelle erfolgt, unterfällt Abs.1 Nr.2. Gleiches muß wohl für ein Gespräch gelten, das mittels eines per Hochfrequenzsingnal aktivierten Handys (sozu- sagen als „eigene“ Wanze) belauscht wird.

B3: Einbau

Der Einbau technischer Mittel ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Wel- che Maßnahmen zu dem meistens notwendigen Ein- und Ausbau der techni- schen Mittel erlaubt sind und welche Rechtsgrundlage dafür einschlägig ist bleibt offen. Eine Aussage, ob und inwieweit zur Durchführung des Abhörens vorbereitende oder begleitende Maßnahmen zulässig sind, die in sonstige Rechte des Betroffenen oder dritter Personen eingreifen fehlt. Somit ist es erforderlich die Vorschrift des § 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO auszule- gen.

Weil der Gesetzgeber mit der Bestimmung das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes ermöglichen wollte, ist davon auszuge- hen, daß er konkludent damit auch die Ermächtigung zu solchen Vorberei- tungs- und Begleitmaßnahmen erteilt hat, die mit einem solchen Abhören ty- pischerweise unerläßlich verbunden sind 29 .

Danach wäre allerdings weder das Öffnen noch das Verbringen eines PKW in eine Werkstatt zum Einbau eines Peilsenders, Mikrophons o.ä., ohne Zustim- mung des Eigentümers zulässig. Denn das Abhören erfordert solche Maß- nahmen nicht typischerweise (Richtmikrophone oder Wanzen an Parkbänken als Alternative). Auch würde § 100c I Nr. 2 StPO aufgrund der zahlreichen Alternativmaßnahmen nicht „leer laufen“ wenn mangels zulässiger Vorberei-

26 Vgl. BGH NJW 1997, 2189.

27 Kleinknecht/Meyer-Großner § 100c RN 8 28 BGH NStZ 1995, 557 unter Beachtung der Grundsätze von BGHSt 40, 66, 71. 29 vgl. SK/Rudolphi vor § 94 RN 35f.

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tungsmaßnahmen das Abhören von im PKW geführter Gesprächen ausschei- den müßte.

Indessen lassen sich auch solche Maßnahmen als zulässig ansehen, die neben den typischerweise unerläßlichen, nur geringfügig in den Rechtskreis des Be- troffenen eingreifen. Solche Eingriffe können dem Betroffenen im Hinblick auf den hohen Rang des staatlichen Strafanspruches zugemutet werden. Es kann angenommen werden, daß der Gesetzgeber auch zu diesem stillschwei- gend ermächtigt hat. „Geringfügig“ ist dabei im Verhältnis zur Grundrechts- beeinträchtigung durch die Primärmaßnahme zu definieren 30 .

Nach anderer Ansicht 31 muß der Ein- und Ausbau von technischen Mitteln in Autos bei dem heutigen Stand der Technik der Fahrzeugsicherung die heimli- che Verbringung des Fahrzeugs in eine Werkstatt erfordern. Dies würde allerdings dem o.g. Grundsatz widersprechen. Denn der Eingriff in das Eigentum des Betroffenen überwiegt dem ermöglichten Eingriff in das Recht am gesprochenen Wort unverhältnismäßig, zumal wenn Autobomben von der „Gegenseite“ auch an Ort und Stelle unbemerkt installiert werden können wird es den Ermittlern auch möglich sein müssen, ihre Installationen vor Ort zu bewerkstelligen.

Letztlich geht der BGH 32 hingegen davon aus, daß nur das heimliche Öffnen erlaubt sei.

Die Benutzung von Stromquellen, etwa zum Betrieb einer Wanze, sei jedoch „geringfügig“ und somit erlaubt.

B4: Allgemeine Voraussetzungen:

B4I: Einsatzzweck:

Technische Mittel iSv Abs. 1 Nr. 2 sind ausschließlich zum Zwecke der Er- forschung des Sachverhaltes (§160), wozu auch die Ermittlung der Person des Täters bzw. die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters gehört, einzuset- zen. Beweissicherungszwecke, wie etwa die Spurensicherung, sind nicht um- faßt.

30 Löwe/Rosenberg/Schäfer, § 105 StPO RN 6 „Zusätzliche Eingriffe beim Gebrauch unvoll- kommener Ermächtigungen sich zulässig, wenn das mittelbar verletzte Grundrecht weniger gewichtig ist.“ 31 KK-Nack § 100c RN 15.

32 NJW 1997, 2189; ähnlich LG Freiburg NStZ 1996, 508 „nur der Einbau an Ort und Stelle ist erlaubt“.

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B4II: Wohnungen: Abgehört werden darf nach Abs. 1 Nr. 2 das nichtöffentlich gesprochene Wort nur außerhalb von Wohnungen. Der Begriff „Wohnung“ ist identisch mit dem durch Art. 13 GG geschützten Bereich 33 . So ist jeder nicht allgemein zugäng- liche feststehende, fahrende oder schwimmende Raum, der zur Stätte des Aufenthaltes oder Wirkens von Menschen gemacht wird, als Wohnung iSv Art. 13 GG anzusehen 34 . Als Wohnung ist demnach zu qualifizieren der zu Aufenthalts- oder Arbeitszwecken bestimmte und benutzte Raum einschließ- lich der Nebenräume und des angrenzenden umschlossenen freien Geländes, also Tageszimmer, Hotelzimmer, Keller, Speicher, Treppenhäuser, Wohnwa- gen und Wohnschiffe 35 . Lediglich als Verkehrsmittel zur Fortbewegung die- nende Räume, wie z.B. ein PKW fallen nicht unter den Begriff der Woh- nung 36 .

Genauso werden nicht allgemein zugängliche Räumlichkeiten als Wohnung angesehen. Geschäfts-, Büro-, Aufenthalts-, Werks- und Arbeitsräume, Gara- gen, Ställe, Schuppen, Scheunen und ähnliche Räume sind geschützte Räume iSv Art. 13 GG. Im Gegensatz dazu gelten Räume in Gefängnissen, sowohl bei Strafgefangenen wie auch bei Untersuchungsgefangenen, nicht als Woh- nung iSv Art. 13 GG 37 .

B4III: Betroffener:

Technische Mittel dürfen ohne Wissen des Betroffenen eingesetzt werden. Betroffener ist jeder, in dessen Persönlichkeitsrechte durch die Maßnahme eingegriffen wird, auch wenn er nicht Zielperson der Anordnung ist. „Ohne Wissen“ bedeutet heimlich d.h. ohne Zustimmung des Betroffenen. Die Maß- nahme ist allerdings auch gegen den Willen des Betroffenen möglich, wenn dieser die Maßnahme bemerkt 38 .

B4IV: Zielperson

Zielpersonen sind diejenigen Personen, gegen die sich die Maßnahme iSd § 100c Abs. 2 StPO in der Art richtet, daß deren Verhalten abgehört und aufge- zeichnet werden soll. Dafür kann neben dem Beschuldigten auch ein unver-

33 KK-Nack § 100c RN 17.

34 Maunz-Dürig 7. Aufl. Art. 13 RN 3c.

35 Mangoldt/Klein-Gornig Art. 13 RN 13.

36 BverfGE 17, 232ff.; BverfGE 31, 268ff.; BverfGE 42, 219ff.; BverfGE 44, 371ff. Maunz- Dürig 35. Aufl. Art. 13 RN 3c.

37 KK-Nack § 100c, RN 18.

38 KK-Nack § 100c RN 19.

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dächtiger Dritter, etwa eine Kontakt oder Begleitperson, in Betracht kommen (Abs. 2 S.2 und 3). Jede Zielperson ist als Beteiligter iSv § 101 Abs. 1 anzu- sehen. Vorbehaltlich der Sonderregelung des Abs. 1 Nr. 3 ist es auch möglich, daß sich die Maßnahme nur gegen ein bestimmtes Objekt –etwa einen PKW- richtet, ohne daß bereits bei der Anordnung der Maßnahme schon bestimmte Zielpersonen überwacht werden sollen 39 . Die Zielperson muß noch nichtein- mal identifiziert sein 40 .

Die Maßnahmen dürfen nach Abs. 3 auch dann durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen sind (außer § 100d Abs. 3).

Dritte iSd Norm sind alle Personen, die nicht Zielperson sind. So zum Bei- spiel Passanten, Kontakt- oder Begleitpersonen sofern diese nicht selbst Ziel- person sind sowie auch Gesprächspartner des Beschuldigten. Die Überwa- chung des Dritten ist allerdings nur zulässig, wenn sie „unvermeidbar“ ist.

Eine Einsatzbeschränkung für bestimmte Personengruppen kennt das Gesetz nicht. Dennoch können sich Einsatzbeschränkungen oder Beweisverwer- tungsverbote insbesondere dann ergeben, wenn verfassungsmäßig verbürgte Verfahrensgarantien verletzt werden.

B5: Besondere Einsatzvoraussetzungen

Das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes au- ßerhalb des von Art. 13 GG geschützten Bereichs gem. § 100c I Nr.2 ist an folgende kumulative Voraussetzungen geknüpft.

Erstens muß es sich bei der zu verfolgenden Tat um ein Katalogtat nach § 100a Satz 1 handeln. Zu bedenken wäre nur, daß sich viele Straftaten, wenn man noch nichts konkretes in der Hand hat, leicht zu Katalogtaten hochdefi- nieren lassen.

„Jemand“ ist als Täter oder Teilnehmer zu verstehen.

Es reicht wie bei § 100a aus, daß dieser die Tat versucht oder vorbereitet hat. Zweitens ist es notwendig, daß als Einsatzschwelle „bestimmte Tatsachen“ den Verdacht begründen, daß jemand eine Katalogtat begangen hat. Ein ein- facher Tatverdacht ist ausreichend. Dieser muß allerdings durch schlüssiges Material, welches im Antrag der Anordnung genannt sein muß, ein gewisses Maß an Konkretisierung erreicht haben und von erheblicher Stärke sein 41 .

39 KK-Nack § 100c RN 20.

40 Krombacher Kriminalistik 1994, 651.

41 Bsp. Wert der Angaben von anonymen Zeugen siehe KK-Nack § 100a RN 24.

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Ein letztes unverzichtbares Tatbestandsmerkmal liegt darin, daß die Erfor- schung des Sachverhalts oder des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Wei- se aussichtslos oder mindestens erheblich erschwert sein müßte (sog. strenge Subsidiaritätsklausel). Dies stellt gegenüber den Anforderungen des Abs. 1 eine praxisrelevante Hürde dar, weil nicht bloß darauf abgestellt werden braucht, daß die Ermittlungen ohne den Einsatz der technischen Mittel weni- ger erfolgversprechend wären, was in der Praxis wohl generell der Fall sein wird. „Selbstverständlich“ 42 ist, daß die Maßnahme zur Sachverhalts- oder Aufenthaltsermittlung im konkreten Fall im Sinne einer potentiellen Beweis- bedeutung 43 geeignet sein muß.

Richtet sich die Maßnahme gegen andere, unverdächtige Dritte als Zielper- son darf die Maßnahme nur dann angeordnet werden, wenn neben den soeben dargestellten Kriterien vier weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Ob diese Voraussetzungen jedoch kumulativ oder alternativ vorliegen müssen geht aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht hervor 44 .

Erstens muß der Dritte eine Kontaktperson sein, d.h. er muß mit dem Tat- verdächtigen einer Katalogtat in Verbindung stehen oder eine solche Verbin- dung muß hergestellt werden 45 . Jedoch wird es sich bei diesen Personen oft um Beteiligte der Tat handeln, so daß die Maßnahme gegen diese bereits schon gem. Abs. 2 S. 1 in Betracht kommen wird.

Zweitens ist eine Aufklärungseignung der Maßnahme zur Erforschung des Sachverhaltes oder des Aufenthaltsortes des Täters notwendig. Nach dem Wortlaut wäre diese Voraussetzung als selbständige Ermächtigung zu sehen. Wäre die Aufklärungseignung eine alternative Ermächtigung, hätte dies die Folge, daß jeder Dritte als Zielperson, der nicht Kontaktperson zu seien braucht, in den `Genuß` der Maßnahme kommen könnte. Demnach muß sich diese Voraussetzung kumulativ auf die „Kontaktperson“ beziehen 46 . Weiter muß ein zusätzlicher qualifizierter Verdacht gegeben sein. Auch hier geht nicht hervor, worauf sich dieses Erfordernis bezieht. Eindeutig bezieht es sich wohl auf „Kontaktperson“. Denkbar wäre es auch auf den erwarteten Aufklärungserfolg abzustellen 47 , denn nach den Gesetzesmaterialien 48 muß an

42 KK-Nack § 100c RN 41.

43 iSv § 94 Abs. 1.

44 KK-Nack § 100c RN 42.

45 NStZ 1994, 556.

46 KK-Nack § 100c RN 42.

47 aA. Kleinknecht/Meyer-Großner § 100c RN 13: gilt nur für Kontaktperson. 48 BTDrs. 12/989 S. 40.

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die Anordnung der Maßnahme gegen unverdächtige Personen „ein strengerer Maßstab angelegt werden“. Diese Unterschiede sind aber eher gering, Notwendig ist allerdings, daß die qualifizierende Erfolgsprognose des Abs. 2 S. 3, „führen wird“ 49 , bei der Anordnung der Maßnahmen zugrundegelegt wird.

Letztlich gilt auch hier die strenge Subsidiaritätsklausel.

B6: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Bei allen Maßnahmen des 8. Abschnittes der StPO, so auch beim „kleinen Lauschangriff“, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Das be- deutet, daß der bei der Durchführung der Maßnahme zu erwartende Schaden, der auch die Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte umschließt, nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg stehen darf 50 . Die Auswirkun- gen hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Stets ist eine Abwägung zu treffen, die die Schwere der Straftat und die schwere des Tatverdachts, aber auch die Erforderlichkeit der Maßnahme berücksichtigt 51 . Jedoch sind gerade diese Abwägungskriterien nicht definiert, sodaß das jeweilige Wert- empfinden des Richters schwer kalkulierbar macht 52 .

Grundsätzlich fehlt die Erforderlichkeit, wenn mildere Mittel zur Verfügung stehen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird in der StPO durch erhöhte Einsatzschwellen und abgestufte Subsidiaritätsklauseln konkretisiert. Hierbei hat das für die Anordnung zuständige Organ einen Beurteilungsspielraum 53 . Für Abs. 1 Nr. 2 ist die strenge Subsidiaritätsklausel, „aussichtslos oder we- sentlich erschwert“ maßgeblich (s.o.), wobei der Unterschied zwischen den einzelnen Stufen 54 eher gering ausfällt. Nur bei den Erfolgsaussichten ist eine stärkere Differenzierung zu erkennen 55 .

Schwierigkeiten können sich allerdings im Einzelfall bei gleichlautenden Subsidiaritätsklauseln der einzelnen Maßnahmen ergeben, wenn z.B. nicht feststeht, daß eine eventuelle Telefonüberwachung völlig erfolglos sein wird. In der Regel wird bei derartigen Konstellationen aber festzustellen sein, daß die Aufklärung ohne gleichzeitigen Einsatz beider Maßnahmen wesentlich

49 vgl. „bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen“ ... „aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, ...,führen wird“.

50 KK-Nack 3. Auflage vor § 94 RN 5.

51 BverfGE 20, 162, 186ff.

52 Kühne S. 172.

53 BGHSt 41, 30.

54 vgl. KK-Nack § 100c RN 7.

55 Siehe Fußnote 49.

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erschwert wäre, da der Einsatz von nur einer Maßnahme bedeutend mehr Zeit in Anspruch nehmen würde 56 .

B7: Grundrechtsschutz

Bei dem Einsatz von technischen Mitteln ist eine Verletzung der Grundrechte des Betroffenen möglich, wenn nicht sogar unumgänglich.

Der Staat als Inhaber des Strafverfolgungsmonopols benötigt Sonderrechte um effektiv tätig werden zu können. So kann insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Recht am gesprochenen Wort sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen sein 57 .

Allerdings darf diese Effektivität nicht vollständig zu lasten der bürgerlichen Individualrechte gehen, die durch den Grundrechtskatalog unserer Verfassung geschützt sind.

Eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage hat der BGH 58 schon deshalb verlangt, da die Maßnahmen die Unbefangenheit der menschlichen Kommu- nikation gefährden können und sich der Betroffene kaum dagegen schützen kann. Nach einer Ansicht 59 ist ein gezielter Eingriff in den höchstpersönlichen Lebensbereich, z.B. durch eine Sprechprobe zum Zwecke des Stimmenver- gleichs, keiner gesetzlichen Regelung zugänglich, da dem Betroffenen, wollte er nicht zu seiner Überführung beitragen, jegliche Kommunikation unmöglich gemacht werde 60 .

Bedeutend ist daher die Frage, ob nicht auch das Grundrecht auf informatio- nelle Selbstbestimmung oder gar die Menschenwürde durch den kleinen Lauschangriff betroffen ist. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbe- stimmung befugt den Einzelnen grundsätzlich über die Preisgabe und Ver- wendung personenbezogener Daten zu entscheiden 61 . Der Bürger muß wissen, wer, was, wann, bei welcher Gelegenheit über ihn erfährt. Die Erhebung von Informationen aus der Privatsphähre, welche nicht räumlich 62 zu verstehen ist, gegen oder ohne den Willen des Betroffenen, ist ein typischer Grund- rechtseingriff, gegen den die Gewährleistung des Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG „Abschirmen“ soll 63 . Das Grundrecht auf informationelle Selbst-

56 NStZ 1992, 462.

57 Beispiele dazu KK-Nack § 100c RN 8, SK-Rudolphi § 100c RN 2. 58 Vgl. BGHSt 34, 34ff.

59 Vgl. Wolter, Goldhammers Archiv für Strafrecht 1988, 136f.

60 Nach § 100c Abs. 1 Nr. 2 Außerhalb von Wohnungen.

61 BVerfGE 65, 1ff (FN 27).

62 Pieroth/Schlink RN 375.

63 Raum/Palm JZ 1994 S. 452.

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bestimmung ist demnach auch durch die Durchführung des „Kleinen Lauschangriffs“ tangiert. Es ist zwar nicht schrankenlos gewährleistet, jedoch nur unter den strengen Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit 64 einschränkbar.

Die Menschenwürde Art. 1 Abs. 1 GG als solches, soll durch das Abhören noch nicht verletzt sein 65 . Die Begründung scheint allerdings eher zweckori- entiert 66 , da nicht einleuchtet, inwieweit gerade auch der u.U. abgehörte un- schuldige, unverdächtige Dritte nicht zum bloßen Objekt staatlicher Strafver- folgung degradiert werden soll. Denn „ Der Mensch muß immer Zweck an sich selbst bleiben“ 67 und darf nie zum bloßen Gegenstand staatlichen Han- delns werden 68 , selbst wenn dies aus Gründen des Gemeinwohls geschehen würde.

Bsp.: Der Staat hört den Verdächtigen X ab. Y ist unverdächtiger Gesprächs- partner des X und bekommt von diesem gerade eine von X begangene Kata- logtat geschildert, da dieser sich den Ärger von der Seele reden muß und kein Priester und kein Anwalt zur Verfügung steht. In dem Moment benutzt der Staat den Y als Mittel zum Zweck, er verwendet ihn, um aufgrund seiner Kommunikation (nur durch diese ist die Informationsgewinnung möglich) mit X, also mit seiner Hilfe, an die Informationen des vermeintlichen Täters zu kommen. Y ist hier Werkzeug, also nur ein Objekt staatlichen Handelns.

B8: Einsatzbeschränkungen

Durch die grundrechtlichen Garantien sowie durch andere einfachgesetzliche Beschränkungen 69 können sich Beweiserhebungserhebungsverbote ergeben.. Aufgrund des Wortlautes des § 100d Abs. 3 könnte man annehmen, daß im Umkehrschluß auf die dort genannte Regelung, die akustische Überwachung von Gesprächen des Beschuldigten mit einem Zeugnisverweigerungsberech- tigten außerhalb des von Art. 13 GG geschützten Bereichs sowie in allgemein zugänglichen Räumen keinen besonderen Beschränkungen unterliegt. Den- noch sind auch hier aufgrund verfahrensrechtlicher Garantien Einschränkun- gen unerläßlich.

64 Siehe dazu Pieroth/Schlink RN 384; BverfGE 65,1 ff.

65 v.Mangoldt-Klein-Starck Art. 1 Abs. 1 RN 57.

66 Stichwort Unantastbarkeit/Ewigkeitsgarantie.

67 Sachs GG-Kommentar Art. I RN 33.

68 BverfGE 63, 332ff.

69 z.B. § 52, 53 StPO

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Auch außerhalb von Wohnungen dürfen Gespräche des Beschuldigten mit seinem Verteidiger nur überwacht werden, wenn dieser einer Beteiligung an der Tat verdächtig ist (Siehe § 100d III S.4). Jedoch muß die Vorschrift ge- genüber anderen Zeugnisverweigerungsberechtigten dahingehend verfas- sungskonform eingeschränkt werden, daß nur Fälle „echter“ Beteiligung maßgeblich sind 70 . Demnach ist die Überwachung von Verteidigergesprächen in der Haftzelle oder auf dem Gerichtsflur unzulässig.

Für Geistliche und Abgeordnete gelten ähnliche Grundsätze. Für die anderen Zeugnisverweigerungsberechtigten 71 besteht der Unter- schied, daß bei ihnen der Verdacht der „bloßen 72 “ Verstrickung ausreichend ist um das Beweiserhebungsverbot zu lockern bzw. aufzuheben. Jedoch ist bei Journalisten das geschützte Vertrauensverhältnis im Hinblick auf Art. 5 GG oft von solcher Bedeutung, daß sich auch hier ein Erhebungsverbot gem. § 100d III S. 2 eröffnen kann.

Die Frage, ob § 100d III zur Anwendung kommt, wenn der Berechtigte auf seine Zeugnisverweigereungsrecht verzichtet, ist im Gesetz nicht geregelt, wird aber zu verneinen 73 sein.

Die Grundsätze des verdeckten Verhörs 74 sind anzuwenden, wenn der Be- schuldigte nachdem er von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, überwacht wird.

B9: Anordnungskompetenz § 100d Abs. 1 S.1

Für die akustische Überwachung nach Abs. 1 Nr.2 bedarf es einer besonderen Anordnungskompetenz. Diese ist grundsätzlich dem Richter vorbehalten, wo- bei die Durchführung der Staatsanwaltschaft (StA) obliegt 75 . Der Richter hat dabei die Zulässigkeit und die Zweckmäßigkeit im Rahmen der Verhältniss- mäßigkeit zu prüfen.

Bei Gefahr im Verzug kann die Maßnahme allerdings auch von der StA oder ihren Hilfsbeamten angeordnet werden. Wenn dies der Fall ist, hat die StA unverzüglich die richterliche Bestätigung einzuholen. Die Eilanordnung der StA oder deren Hilfsbeamten tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Ta- gen vom Richter bestätigt worden ist. Bei der Fristberechnung zählt allerdings der erste Einsatztag gem. § 42 nicht mit. Wenn möglich ist sie aber schon vor

70 § 148, Art. 20 GG, vgl. NStZ 1998, 336.

71 z.B. die Eltern gem. § 52 Abs. 1 Nr. 3 72 z.B. Begünstigung, Strafvereitelung,... .

73 KK-Nack § 100c RN 34.

74 KK-Nack § 110c RN 18.

75 § 161 ist nah neuer Rechtslage Befugnisnorm sein..

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dieser Zeit einzuholen, da es u.U. schon vorher zu einer Beendung der Maß- nahme kommen kann. Wegen Zweckerreichung müßte die Bestätigung dann unterbleiben. Erkenntnisse die bis zur Bestätigungsverweigerung erlangt wer- den, sollen Grundsätzlich verwertet werden dürfen, da die StA bzw. ihre Hilfsbeamten bis dahin für die Anordnung zuständig waren.

Hier stellt sich aber dann die Frage, ob Erkenntnisse aus der rechtswidrigen Eilanordnung wirklich im Strafverfahren verwendet werden dürfen? 76

Die Kontrolle der Eilanordnung erfolgt durch das Gericht im laufenden Ver- fahren 77 .

Fraglich ist, ob die dadurch Kontrolle eingeschränkt ist, daß Akten bei der StA verwahrt werden und erst mit der Benachrichtigung zu den Akten ge- nommen werden.

Einer Ansicht nach kann es zu einer Ergebnisorientierte Ausselektierung der Akten durch StA kommen, dies würde dazu führen, das die Informations- grundlage für die richterliche Anordnung im Zweifel Mangelhaft ist. Andererseits soll die Selektion gar nicht möglich sein, da StA auch die Entlas- tenden Beweise dem Gericht Vortagen soll.

Früher war die Umgehung der Richterlichen Anordnung auch dadurch mög- lich, daß man vorschnell von einer Gefahr im Verzug ausging. Dies ist heute nicht mehr möglich, weil die Voraussetzungen der „Gefahr im Verzug“ heute als voll gerichtlich überprüfbar gelten 78 .

Letztlich kann der sog. Pensenschlüssel i.d.R. zu einer zu kurzen Prüfungszeit für die Anordnung führen, was eine oberflächliche Prüfung zur Folge hat.

76 Legitimation zum Strafen; Andererseits sind die Daten einmal da; ist die Verwertbarkeit ein Anreiz sich nicht an die Vorschriften zu halten (Diziplinierung der Straforgane), Schutz der Informationsbeherrschungsrechte vor willkürlichen staatlichen Eingriffen, Sicherung der Wahrheitsfindung: jedes Beweismittel ist verboten, das nicht ausdrücklich erlaubt ist, als Anhaltspunkte.

77 KK-Nack § 100d RN 5.

78 Regel ist die Richterliche Anordnung, Vorrang vor der StA Selbstermächtigung, Gefahr im Verzug die Ausnahme, der Begriff ist eng auszulegen, Anhand begründeter Tatsachen des Einzelfalles Ergebnis und Grundlagen der Entscheidung müssen in engem Zusammenhang stehen bei der Annahme der Voraussetzungen soll es keinen Spielraum geben

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Grundsätzliche gibt es keine Ergebniskontrolle

B9I: Inhalt der Anordnung

Die Anordnung der Maßnahme nach § 100c Abs.1 Nr.2 bedarf der Schrift- form, sie muß die Zielperson benennen und die zeitliche Befristung oder Aus- sagen über die Verlängerung der Maßnahme enthalten, also Angaben über Art, Umfang und Dauer. Dazu gehört der Ort, u.U. auch Gesprächspartner, Themen und Tageszeiten 79 . Welchen Technik eingesetzt wird obliegt hinge- gen den Ermittlern.

Die Anordnung ist auf höchstens drei Monate zu befristen, eine Verlänge- rung um jeweils mehr als drei Monate ist aber zulässig soweit die in Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Voraussetzungen weiter bestehen. Liegen diese Voraus- setzungen nicht mehr vor, oder ist die Maßnahme unverhältnismäßig gewor- den, so sind die Maßnahmen unverzüglich zu beenden.

B9II: Verwertbarkeit

Personenbezogene Informationen, also Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Per- son 80 , die durch das außerhalb der Wohnung erfolgte Abhören mit techni- schen Mitteln erzielt wurden, dürfen in anderen 81 Strafverfahren zu Beweis- zwecken nur dann verwendet werden, wenn sie zur Aufklärung einer Katalog- tat gem. § 100a benötigt werden.

Gleiches gilt für personenbezogene Zufallserkenntnisse 82 . Ansonsten gilt ein Beweisverwertungsverbot. Allerdings führen die unver- wertbaren Erkenntnisse in der Regel zu neuen Ermittlungsansätzen, deren Ergebnisse dann unbegrenzt, auch außerhalb der Katalogtaten voll verwertbar sind.

Die Grundsätze zum hypothetischen Eingriff 83 und von § 100d Abs. 3 gelten auch bei der Regelung des Abs. 1 Nr. 2 84 . Sie unterliegen allerdings der Ein- schränkung, - im Gegensatz zum großen Lauschangriff 85 - daß nur die nach Abs. 1 Nr. 2 gewonnenen Erkenntnisse unter Berücksichtigung der Verhält-

79 KK-Nack § 100d RN 14.

80 Schäfer S.170 RN 462.

81 Spezielle Regelungen für das laufende Verfahren, wie etwa beim großen Lauschangriff, kennt die StPO nicht.

82 Burhoff S. 272 RN 328 b.

83 SK-Rudolphi § 100c RN 2e,2f; § 100f RN 3.

84 SK-Rudolphi § 100c RN 2g.

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nismäßigkeit für präventivpolizeiliche Maßnahmen verwendet werden dür- fen 86 .

Soweit Gespräche des Beschuldigten mit nicht Zeugnisverweigerungsberech- tigten einem Verwertungsverbot unterliegen, kann der Betroffene grundsätz- lich darüber disponieren 87 , ob diese Daten vor Gericht einbezogen werden, da die Verwendung in seinem Interesse liegen kann 88 . Er muß der Verwertung in der Hauptverhandlung spätestens bis zu dem in § 257 genannten Zeitpunkt widersprechen 89 . Den Widerspruch kann er bis zum Ende der Beweisaufnah- me zurücknehmen.

Wenn mehrere Beschuldigte bei einer Maßnahme überwacht werden, stellt sich die Frage, ob die Verwertung in Bezug auf alle Angeklagten verboten ist, wenn das Verwertungsverbot ausschließlich den Schutz eines Angeklagten bezweckt 90 . In diesem Fall soll das Verwertungsverbot nur zugunsten des An- geklagten, in dessen Interesse es besteht, wirken 91 . Wirkt das Verwertungs- verbot zugunsten aller Angeklagten, käme es u.U. zu einem Gefangenen- Dilemma. Dieses würde nur zu einer relativen Verwertbarkeit führen 92 . Besteht ein Verwertungsverbot aufgrund der Überwachung von Gesprächen des Beschuldigten mit Zeugnisverweigerungsberechtigten, kann der Ange- klagte, wenn er den Berechtigten von seiner Schweigepflicht entbinden kann, ebenfalls selbst über die Verwertbarkeit disponieren. Dies gilt allerdings nicht, wenn es um Gespräche des Zeugnisverweigerungsberechtigten mit ei- nem Dritten geht.

B9III: Fehler

Fehler bei der Annahme der Voraussetzungen des § 100c I Nr. 2 führen Grundsätzlich nicht zur Unverwertbarkeit der beim Einsatz erlangten Er- kenntnisse. Bestehen soll ein Beweisverwertungsverbot aber bei absoluter Umgehung 93 von § 100c I Nr.2 oder völlig willkürlichen Verstößen. Gleiches gilt, wenn nach den vorliegenden Verdachtsgründen im Zeitpunkt der Anord-

85 „war die polizeiliche Maßnahme Hinzunehmen, sind die Ergebnisse auch im Strafverfahren verwertbar“ BGH NJW 1991, 2651, 2651; kritisch dazu Amelung/Kerckhoff JuS 1993, 196ff; Vgl. BGH StV 1996, 185.

86 SK-Rudolphi § 100c RN 34.

87 sog. Disponibilität des Verwertungsverbots.

88 z.B. als Beweis für einen Rücktritt, § 213 StGB.

89 sog. Widerspruchslösung vgl. BverfGE StV 1995, 505; BGHSt 38, 214; 39, 349; 42, 15; 42 391; NStZ 1997, 502; StV 1998, 246.

90 „Überkreuzungsverwertung“ siehe Denker StV 1995, 232.

91 NJW 1996, 2185, 21289.

92 dazu näher KK-Nack § 100d RN 23ff.

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nung die Voraussetzungen einer Katalogtat rechtsfehlerhaft bejaht wurden, bei Verstößen gegen Zuständigkeitsregeln und für Ermittlungsergebnisse, die außerhalb der bestimmten Frist gewonnen wurden.

Bei fehlerhafter Anordnung besteht die Gefahr, daß sich der Amtsträger gem.

§ 201 StGB strafbar macht. Jedoch gelten insoweit die allgemeinen Irrtumsre- geln 94 .

B10: Rechtsschutz

Erfährt der Betroffene wider Erwarten vor oder während der gegen ihn gerich- teten Maßnahme nach Abs. 1 Nr. 2 von deren Anordnung bzw. Durchführung ist die Beschwerde nach § 304 StPO statthaft, insofern sie durch einen Richter angeordnet wurde. Ist die Maßnahme durch die StA oder Polizei angeordnet worden, ist nach der hM 95 die Regelungslücke der StPO durch die analoge Anwendung des § 98 II S.2 zu schließen um der Rechtschutzgarantie des Art.

19 IV GG gerecht zu werden.

Will sich der Betroffene allerdings gegen die Art und Weise der Durchfüh- rung der noch andauernden Maßnahme wenden, muß „der für die Anordnung zuständige Richter...“ angerufen werden, weil er die Grenzen einer solchen Anordnung bestimmen kann und in diesem Rahmen die rechtliche Möglich- keit hat, Modalitäten ihrer Vollziehung zu regeln.

In der Praxis wird der Betroffene i.d.R. aber erst nach Beendigung von der Maßnahme erfahren.

Nach der früher hM wurde jeder Rechtsschutz gegen eine richterliche Anord- nung mit der Begründung verweigert, daß bereits ein Richter entschieden ha- be, nachträglicher Rechtsschutz in der StPO nicht vorgesehen und eine Ana- logie zu § 113 I S.4 VwGO, 28 I S.1 EGGVG nicht zu ziehen sei, weil Art. 19

IV GG prinzipiell keinen Rechtsschutz gegen Richter gewähre.

Allerdings erfolgte die Entscheidung des Richters ohne Anhörung des Betrof- fenen (§33 IV). Dieser muß sich aber rechtliches Gehör und effektiven Rechtsschutz durch eine nachträgliche Kontrolle verschaffen können. Auf- grund dessen hat das BVerfG 96 nun die Beschwerde (§304) zugelassen. Hat die StA oder die Polizei die Maßnahme angeordnet, war ein Richter noch nicht eingeschaltet und es kommt erneut § 98 II S.2 zur analogen Anwen-

93 Burhoff S. 271 RN 328a.

94 vgl. BGHSt 38, 66 ; BGH NStZ 1996, 338.

95 Volk § 10 RN 76.

96 BVerfGE 96, 27= JR 1997, 382.

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dung 97 . Wird die Art und Weise beanstandet, ist nach neuerer Rechtspre- chung 98 wiederum der Richter anzurufen und es kommt § 98 II S. 2 zu ent- sprechender Anwendung 99 .

B11: Vernichtung

§ 100d I S.2 verweist auf § 100b VI welcher besagt, daß die durch die Ab- hörmaßnahme erlangten Unterlagen unverzüglich unter Aufsicht der StA zu vernichten sind, wenn sie zur Strafverfolgung nicht mehr erforderlich sind 100 . Dieser Zusatz der Erforderlichkeit birgt allerdings die Gefahr, wenn es sich um langwierige Ermittlungen handelt, daß es erst sehr spät, oder unter Um- ständen nie zu einer Vernichtung der Daten kommt.

B12: Benachrichtigung

§ 101 StPO regelt die Benachrichtigungspflicht. Danach sind die Beteiligten von der Maßnahme zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des Unter- suchungszweckes,..., geschehen kann. Der Umfang dieser Pflicht umfaßt die den Grundrechtseingriff kennzeichnenden Momente 101 , so z.B. Datum, Dauer, Art der verwendeten Mittel, usw. . Der rechtliche Hintergrund dieser Maß- nahme ist, dem Betroffenen wenigstens im nachhinein die Möglichkeit zu eröffnen, sich rechtliches Gehör zu verschaffen 102 .

Hier gilt das oben genannte, bei Maßnahmen gegen die Organisierte Krimina- lität ist ohnehin nicht von schnellen Ermittlungsergebnissen auszugehen, die Frage wann jedoch der Untersuchungszweck nicht mehr gefährdet ist kann sich über Jahre bis Jahrzehnte hinziehen, so daß es möglicherweise nie zu einer Benachrichtigung kommt.

Hinzu kommt, das nur die Zielpersonen und deren Gesprächspartner zu unter- richten sind 103 , nicht jedoch jeder zufällige Passant 104 . Inwieweit eine solche Regelung oder besser Nichtregelung der Benachrichtigungspflicht gegenüber diesen Dritten mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist scheint zweifelhaft.

97 BGH 28, 206; 44, 171 Die in der Entscheidung angeführten Einschränkungen bezügl. des SE und des Rehabilitationsinteresses sind jedoch heute überholt.

98 Kleinknecht/Meyer-Großner § 98 RN 23.

99 BGH 44, 265; 45, 183.

100 Kleinknecht/Meyer-Großner § 100d RN 10.

101 SK-Rudolphi § 101 RN 1.

102 BGHSt 36, 311.

103 KK-Nack § 101 RN 3.

104 Vgl. Hilger NStZ 1992, 463, FN 124.

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Zuständig für die Benachrichtigung ist die die Maßnahme anordnende Stel- le 105 . Abs. 4 besagt, daß Entscheidungen und sonstige Unterlagen über die Maßnahme bei der StA verwahrt werden und erst dann zu den Akten zu neh- men sind, wenn die Voraussetzungen des § 101 I insgesamt erfüllt sind. Daraus ergibt sich, daß sie dem Gericht und anderen Verfahrensbeteiligten, sowie dem Angeklagten, u.U. im gesamten Verfahren verborgen bleiben 106 .

C: Rechtsvergleich

Auch in unseren Nachbarstaaten ist der Einsatz technischer Mittel mit unter- schiedlicher Intensität erlaubt.

Hier zwei Beispiele:

C!: Österreich

In Österreich ist der Einsatz technischer Mittel zu repressiven Zwecken der- zeit nicht geregelt. Für den präventivpolizeilichen Einsatz enthält das SPG dagegen eine ausdrückliche Regelung. Ob und inwieweit vom Eisatz techni- scher Mittel dennoch Gebrauch gemacht wird ist nicht feststellbar. Es wird aber angenommen, daß der Polizei derzeit die technischen Möglichkeiten feh- len 107 .

C2: Dänemark

In Dänemark gibt es eine Regelung in § 780 Abs. 1 Nr. 2 rpl, die der deut- schen Regelung relativ ähnlich ist. In ihr wird zwar von der akustischen Raumüberwachung gesprochen, doch soll auch das Abhören von Gesprächen im Freien umfaßt sein. In der Beziehung wird nicht wie bei uns differenziert.

C2I: Zulässigkeit

Es müssen Gründe für die Annahme vorliegen, daß in einem abgehörten Ge- spräch Mitteilungen an einen Verdächtigen oder von einem Verdächtigen ab- gegeben werden.

Es muß anzunehmen sein, daß der Eingriff von entscheidender Bedeutung für die Ermittlungen sein wird.

Und die Ermittlungen müssen eine Tat betreffen, die mit einer Gefängnisstra- fe von sechs oder mehr Jahren bedroht ist, die ein vorsätzlich begangenes

105 Lemke/Julius/Kurth/Rautenberg/Temming StPO § 101 RN 7.

106 Strafrechtsausschuß des deutschen Anwaltvereins StV 1992, 34.

107 Walter/Gropp S. 614.

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Staatsschutzdelikt darstellt oder die einen von sieben katalogisierten Straftat- beständen 108 erfüllt.

C2II: Anwaltsbereitstellung

Entscheidender und bemerkenswertester Unterschied zu der deutschen Rege- lung ist die Anwaltsbereitstellung.

Noch bevor das Gericht über einen Antrag entscheidet, ist dem Betroffenen von Amtswegen ein Rechtsanwalt zu bestellen und diesem ist dann Gelegen- heit zur Stellungnahme zu geben (§ 784 rpl.). Dabei soll, der Anwalt die Inte- ressen des Verdächtigen sowie der anderen von der Maßnahme betroffenen Personen wahrnehmen. Im stehen fast die gleichen Rechte wie dem Verteidi- ger im Ermittlungsverfahren zu. Er darf jedoch nicht ohne Einwilligung der Polizei mit der Zielperson des Eingriffs Kontakt aufnehmen. (§ 785 I rpl.)

D: Schlußbemerkung

Letztlich richtet sich das Augenmerk auf die Ermittlungserfolge, also auf die Frage, ob die strafprozeßualen Grundrechtsbeschneidungen in der dargestell- ten Art und Weise überhaupt erforderlich und vorallem sinnvoll sind. Zuver- lässige Angaben für Deutschland existieren nicht 109 . Zieht man allerdings den Vergleich zu den Vereinigten Staaten, ist schnell erkennbar, daß die Ermitt- lungserfolge dort gerade nicht auf derartigen Abhörmaßnahmen beruhen, son- dern eher auf eine effektive Kontrolle des Zahlungsverkehr zurückzuführen sind 110 .

Auch gab es in Deutschland noch kein Urteil, welches allein auf die Ergebnis- se einer ähnlichen Maßnahme, der Telefonüberwachung, gestützt worden sei 111 .

Schließlich führte der große Lauscheinsatz auf Basis der Polizeigesetze nur dreimal zu einem behaupteten Erfolg 112 .

Weiterhin ist der großflächige Lauschangriff in der Praxis aufgrund mangeln- der technischer und personeller Voraussetzungen unmöglich. Stellt sich also die Frage nach der Notwendigkeit einer solch weitgehenden Ermächtigung. Um später, wenn die Möglichkeiten gegeben sind, die Diskussion aber in Vergessenheit geraten ist, schleichend, ohne massive öffentliche Gegenwehr alles und jeden zu belauschen?

108 U.a. Verfolgungsvereitelung, Erpressung und Bedrohung.

109 Walter/Gropp S. 184.

110 Vgl. Raum/Palm JZ 1994 S. 453.

111 Walter/Gropp S. 187.

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Auch ist erstaunlich, warum Abs. 1 Nr. 2, wie auch einige andere Normen, vom „Täter“ und nicht vom „Beschuldigten“ oder „Verdächtigten“ spre- chen 113 .

Letztlich ist zu überlegen, ob den Zielpersonen des Lauschangriffs, also den organisierten Schwerverbrechern, die Arbeitsmethoden der Ermittler nicht längst bekannt sind und sich diese auf die Überwachung einrichten. Bei- spielsweise indem sie ihre Unterhaltungen abschirmen oder die Abhörgeräte der Ermittler unter Zuhilfenahme von eigenen technischen Geräten orten 114 .

Ergebnis:

In Anbetracht des Geschilderten, ist es eine Überlegung wert, ob die Regelung des § 100c Abs. 1 Nr. 1 StPO ihren eigentlichen Zweck überhaupt erfüllt, sie somit (noch) erforderlich ist.

Hauptsächlich im Hinblick auf die angesprochene Grundrechtsrelevanz sollte die Norm einer erneuten Prüfung unterzogen werden. Nach der hier vorge- stellten Darstellung ist § 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht mit dem Grundgesetz in Einklang zu bringen, der Eingriff in das Recht auf Informationelle Selbst- bestimmung mag u.U. noch gerechtfertigt sein, in Art. 1 Abs. 1 GG darf je- doch unter keinen Umständen eingegriffen werden. Somit ist der Lauschan- griff im gegebenen Beispiel verfassungswidrig.

Zum Schluß sein darauf hingewiesen, daß die grundrechtlichen Freiheiten kein hinderlicher Gedankenbalast sind. Hinter dem Argument, „Mir als bra- ven Bürger passiert schon nichts.“ kann und sollte man sich in einem demo- kratischen Staat nicht verstecken.

112 TAZ vom 27.01.1997 TAZ-Bericht Wolfgang Gast.

113 Lagodny 20.Strafverteidigertag, S. 127.

114 Vgl. Hassemer, DRiZ 1992, 358.

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