Handelsrecht - 2 -

2.  Der Scheinkaufmann  10

3.  Rechtsscheinstatbestände entgegen Registereintragung  10

DIE  VERTRETUNG DES KAUFMANNS.  12

1.  Die Prokura.  12

I.  Erteilung.  12

II.  Umfang  12

III.  Besondere Formen  12

IV.  Erlöschen.  12

2.  Die Handlungsvollmacht.  13

3.  Die Vertretungsmacht von Ladenangestellten  13

DIE  ALLGEMEINEN REGELN FÜR HANDELSGESCHÄFTE  14

1.  Das Handelsgeschäft.  14

2.  Das Schweigen im kaufmännischen Rechtsverkehr.  14

I.  Das kaufmännische Bestätigungsschreiben  14

A)  Voraussetzungen.  14

B)  Rechtsfolgen.  15

II.  Schweigen auf ein Angebot, § 362  15

3.  Der erleichterte Erwerb vom Nichtberechtigten, § 366.  15

4.  Wirksame Abtretung trotz Verbot, § 354a.  16

5.  Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht, § 369  16

6.  Sonstiges  17

DIE  BESONDEREN HANDELSGESCHÄFTE  17

1.  Der Handelskauf  17

I.  Annahmeverzug des Käufers, §§ 373, 374  17

II.  Spezifikationskauf, § 375  17

III.  Fixhandelskauf, § 376.  17

IV.  Rügeobliegenheit bei Mängeln, § 377.  18

A)  Voraussetzungen.  18

B)  Rügepflicht.  19

  )C Konkurrenzen.  19

2.  Das Kommissionsgeschäft.  19

I.  Allgemeines  19

II.  Aufrechnung und Kommission  20

III.  Zwangsvollstreckung beim Kommissionär.  21

3.  Das Frachtgeschäft, §§ 407ff  21

Handelsrecht - 3 -

DerKaufmannsbegriff

Wir fangen vorne an im HGB: bei § 1. Das ganze Recht des Kaufmannsbegriffs wurde 1998 reformiert und wesentlich vereinfacht; endlich mal eine Reform, die ganz überwiegend als geglückt angesehen wird.

Nach § 1 I HGB ist Kaufmann, „wer ein Handelsgewerbe betreibt“.

§ 1 I und § 2 legen fest, was ein Handelsgewerbe ist bzw. was als ein solches gilt. Es ist also zu prüfen:

1. Gewerbe?

Es muss dann zunächst überhaupt ein Gewerbe vorliegen. Die gebräuchliche Formel lautet: „jede erlaubte, äußerlich erkennbare, selbständige, planmäßig auf Dauer angelegte Tätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird und nicht freier Beruf ist. Im einzelnen:

- Selbständigkeit: nach rechtlicher Betrachtungsweise, also nach den Kriterien des Arbeitsrechts

- planmäßig auf Dauer: nicht nur gelegentlich.

- Gewinnerzielungsabsicht: str ist, ob das Kriterium nötig ist.

- kein freier Beruf: also keine Ärzte, Architekten, Rechtsanwälte (vgl § 2 BRAO) etc, nach der Verkehrsanschauung auch künstlerische und wissenschaftliche Tätigkeiten.

In der Klausur kann man die Kaufmannseigenschaft oft ganz unproblematisch feststellen, wenn es offensichtlich keine Probleme gibt, reicht der Hinweis auf selbständige dauerhafte Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht.

2. Handelsgewerbe?

§ 1 II stellt die Regel auf: Gewerbe = Handelsgewerbe, mit der Ausnahme, wenn „das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert.“

Davon macht wiederum § 2 eine Ausnahme: wenn der Betrieb im Handelsregister eingetragen ist, ist er dennoch Handelsgewerbe (dann wirkt die Eintragung konstitutiv.) Ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbebetrieb liegt v.a. vor, wenn eine kaufmännische Buchführung mit Bilanzerstellung erforderlich ist. Weitere Indizien sind die Zahl der Angestellten und der Jahresumsatz. Wichtig: es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich eine Bilanz erstellt wird, sondern nur darauf, ob das bei der Größe des Betriebs erforderlich wäre.

Handelsrecht - 4 -

3.„Betreiben“ des Handelsgewerbes

Kaufmann ist derjenige, der das Handelsgewerbe betreibt. Betreiber wiederum ist, wer aus den geschlossenen Geschäften berechtigt und verpflichtet wird. Diese Formel ist vielleicht etwas irreführend, denn der Geschäftsführer ist nicht Kaufmann, auch wenn er den Laden „schmeißt“, hingegen sind AG und GmbH selbst Formkaufleute, obwohl sie nicht wirklich etwas „betreiben“ können.

→ Kommanditisten sind nach hM keine Kaufleute - sie geben ja nur das Geld. → bei persönlich haftenden Gesellschaftern ist das str, heute hat sich wohl die Ansicht durchgesetzt, dass nur die Personenhandelsgesellschaft selbst das Geschäft betreibt und Kaufmann ist. Allerdings werden jedenfalls die für Kaufleute geltenden Vorschriften analog angewandt.

4. Kaufleute / nicht-Kaufleute kraft Gesetzes

I. Land- / Forstwirtschaft, § 3

Leicht zu übersehen: Betriebe der Land- und Forstwirtschaft sind keine Kaufleute, § 3. Entscheidend ist hier die sog. Urproduktion, d.h. der Grund und Boden muss in irgendeiner Weise genutzt werden. Eine Legebatterie ist z.B. kein landwirtschaftlicher Betrieb in diesem Sinne.

II. Formkaufleute, § 6 II

Eigentlich selbsterklärend - es macht sich immer ganz gut, bei GmbHs (§ 6 II i.V.m. § 13 III GmbHG) und AGen (i.V.m. § 3 AktG) die Kaufmannseigenschaft kurz festzustellen. Der Wortlaut des § 6 II ist insofern ungenau, als es auch nicht darauf ankommt, ob der Formkaufmann überhaupt ein Gewerbe betreibt, Gewinnerzielungsabsicht ist also nicht erforderlich.

III. Der Fiktivkaufmann, § 5

Nach ganz hM hat § 5 HGB seit der HGB-Reform 1998 keine eigenständige Bedeutung mehr: schon nach § 2 könne man sich nicht darauf berufen, dass das Gewerbe kein Handelsgewerbe ist, wenn es in das Handelsregister eingetragen ist. Lieb meint allerdings ¹ , § 2 gelte nur für die freiwillige Eintragung von Kleingewerbetreibenden - also gerade nicht, wenn die Eintragung eines „wirklichen“ Handelsgewerbes nur deklaratorisch war und der Betrieb erst später zur „Klitsche“ herabgesunken ist, aber dann natürlich immer noch im Handelsregister steht. Dann würde der Einwand nur von § 5 abgeschnitten. Also: § 2 soll für konstitutive Eintragungen ins Handelsregister gelten, § 5 nur für deklaratorische. Das scheint tatsächlich einiges für sich zu haben, das Ergebnis bleibt aber jedenfalls das gleiche. Das Problem kommt trotzdem erstaunlich häufig vor, den Streit sollte man also trotz der geringen praktischen Bedeutung drauf haben.

Inhaberwechsel und Firmenfortführung, §§ 25, 27, 28

Sinn der Vorschriften ist es, der Kontinuität im Namen, also der Firma des Handelsgewerbes auch die Kontinuität in der Haftung zur Seite zu stellen.

¹ Vor allem in NJW 99, 35 - sehr lesenswert und nur knappe 2 Seiten.

Handelsrecht - 5 -

1.§ 25: Inhaberwechsel kraft Rechtsgeschäfts

Hier werden zwei Dinge geregelt: die Übernahme von Verbindlichkeiten und die Übernahme von Forderungen.

I. § 25 I 1: Übernahme von Verbindlichkeiten Voraussetzungen sind:

A) Erwerb eines Handelsgeschäfts

Es muss ein Erwerb unter Lebenden vorliegen, sonst gilt § 27. Der Begriff des Erwerbs wird sehr weit verstanden:

- Pacht und Nießbrauch reichen zum Erwerb aus, es ist also kein dauerhafter Eigentumsübergang nötig. Auch der Rückfall vom Pächter an den Verpächter sowie die Weiterverpachtung ² (so dass der Erwerber im Ergebnis für die Verbindlichkeiten des Vorpächters haftet, Lit sehr kritisch) fallen nach BGH unter § 25.

- Auf die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts kommt es nach ganz hM nicht an (aA Canaris), maßgeblich ist der entstehende Eindruck nach außen. Oft wird aber zumindest gefordert, dass irgendeine vertragliche Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber bestand, anders wäre ja auch kein Haftungsausschluss nach § 25 II möglich. Der BGH sieht das aber wohl anders und geht teilw. noch weiter. Einig ist man sich nur darüber, dass ein Geschäftsunfähiger nicht erwerben kann.

- Immerhin wird einem nach ganz hM die Nachhaftung nach § 25 I bei Erwerb im Insolvenzverfahren erspart - logisch, sonst würde man ja nie einen Käufer finden.

B) Fortführung unter der bisherigen Firma

Fortgeführt werden muss der „wesentliche Kern“ des Unternehmens, eine teilweise Stillegung schadet nicht.

„Unter bisheriger Firma“ bedeutet nicht, dass der Firmenname gar nicht geändert werden darf. Nur der „Kern der Firma“ muss übernommen werden, es ist also auch durchaus möglich, den Firmennamen selbst maßvoll abzuändern, ohne dass die Haftung entfällt. Wenn nur der neue Inhabername angefügt wird, reicht das auf keinen Fall aus, die Haftung auszuschließen. Ob der Erwerber die Firma im Innenverhältnis fortführen durfte, ist auch hier unerheblich.

C) kein Haftungsausschluss

Gem. § 25 II wirkt ein vereinbarter Haftungsausschluss nach außen, wenn er im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird oder dem Dritten (unverzüglich) mitgeteilt wurde.

D) Rechtsfolgen

Für den Zeitpunkt (vor oder nach Erwerb) kommt es auf den Rechtsgrund der Forderung an, nicht auf die Fälligkeit. Der Veräußernde haftet gem. § 26 5 Jahre lang weiter (keine Verjährung, sondern nach 5 Jahren tritt Enthaftung ein); der Erwerber tritt als Gesamtschuldner neben ihn (gesetzlicher Schuldbeitritt - aA K Schmidt: Vertragsübergang).

2. Übergang von Forderungen gem. § 25 I 2

Hier muss eine Einwilligung des Veräußernden vorliegen, die Fortführung muss also auch im Innenverhältnis zulässig gewesen sein.

Abtretungsverbote bezüglich der Forderung oder diesbezügliche Formvorschriften sind aber „stärker“ als § 25 I 2, da sonst deren Normzweck verfehlt würde. Ansonsten sind die Voraussetzungen wie oben zu prüfen.

² BGH v. 16.1.1984, sog. „Doppelpächterfall“

Handelsrecht - 6 -

3.Inhaberwechsel kraft Erbfolge, § 27

Der Erbe haftet gem. §§ 1929, 1967 BGB auch für Nachlassschulden, hat aber die Möglichkeit, Nachlassinsolvenz zu beantragen (§§ 1975ff BGB). § 27 begründet eine verschärfte Haftung: er hat nur unter den Voraussetzungen der §§ 27 I, 25 II (str) und 27 II die Möglichkeit, von der Haftung freizukommen.

I. Ausschluss nach §§ 27 I, 25 II

§ 25 findet entsprechende Anwendung, wenn diese 2 Voraussetzungen erfüllt sind:

- das Handelsgeschäft gehört zum Nachlass: Das ist nicht der Fall, wenn der Erbe die Erbschaft ausschlägt oder wirksam angefochten hat.

- Das Handelsgeschäft und (hM) die bisherige Firma werden fortgeführt: Das Er-fordernis der Firmenfortführung in § 25 wird auch hier aufgenommen, § 27 I also als Rechtsgrundverweisung aufgefasst. Daraus folgt: wenn der Erbe von Anfang an das Handelsgeschäft unter geänderter Firma fortführt, tritt die Haftung nach hM nicht ein. Die aA (Schmidt, Lieb) meint, § 27 enthalte nur eine Rechtsfolgenverweisung, es komme also nur auf die Fortführung an.

II. Ausschluss nach § 27 II

Die Haftung tritt nach § 27 II auch dann nicht ein, wenn der Erbe das Geschäft innerhalb von 3 Monaten nach Kenntnis der Erbschaft einstellt. Dies ist der Fall bei völliger Geschäftsaufgabe oder Verkauf an einen Dritten, aber nur ohne Firma (hM, aA Schmidt - konsequent, da die Firma für ihn sowieso keine Rolle spielt), da sich sonst der Erbe das Geschäft gerade wirtschaftlich zunutze macht.

³ Dieses Problem kann natürlich nur auftreten, wenn man mit der hM § 27 I als Rechtsgrundverweisung ansieht.

Handelsrecht - 7 -

4.„Eintritt“ in das Geschäft eines Einzelkaufmanns, § 28

Mit „Eintritt“ ist eigentlich die Neugründung unter Einbringung eines einzelkaufmännischen Handelsgeschäfts gemeint. Der Regelfall ist, dass ein eingetragener Kaufmann (e.K.) einen Teilhaber aufnimmt und dadurch eine OHG oder KG entsteht. Auf die Fortführung der Firma kommt es nicht an; „Bindeglied zwischen dem alten und dem neuen Geschäft ist bei § 25 die Firma, bei § 28 die Person.“

§ 28 wird aber in ziemlich weitem Umfang auch analog angewandt. Wann das möglich sein soll und wann nicht, ist heillos umstritten.

- Einzelkaufmann ist nach ganz hM nicht technisch zu verstehen: es muss keine Einzelperson am Anfang stehen, sondern irgendein Kaufmann oder eine jur. Person oder eine Außen-GbR.

- hM ist, dass es ausreicht, wenn das Geschäft eines Nichtkaufmanns durch den Eintritt eines Gesellschafters zu einem Handelsgewerbe wird; auch, wenn zunächst eine GbR entsteht und erst später durch Eintragung eine oHG. Gerade aufgrund der neueren Aufwertung der GbR ist das sicher richtig. Es reicht aber nach hM (und BGH) nicht aus, dass definitiv nur eine GbR entsteht.

- Auch wird recht oft vertreten, dass man keine Neugründung braucht, sondern die Einbringung in eine bestehende PersG ausreicht.

- Am weitesten geht Lieb: § 28 soll den allgemeinen Rechtsgedanken beinhalten, dass den Gl immer ein weiterer Sch zur Verfügung gestellt werden soll, wenn der bisherige Sch sein Geschäft als Sacheinlage in ein anderes einbringt. Es soll daher ganz weitgehend egal sein, welche Rechtsform es vorher gab und welche nach Einbringung; sogar Anwendung auf Kapitalgesellschaften (+). Lieb hält auch § 28 II für verfehlt und umgeht damit elegant das Problem, dass bei seiner Ansicht ein Haftungsausschluss gar nicht immer ins Handelsregister eingetragen werden könnte...