Vergleichende  Werbung in den Medien - rechtliche Zulässigkeit, Grenzen und Beispiele  

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A.  Einleitung  1

B.  Die Grundlagen der vergleichenden Werbung  2

I.  Der Begriff der vergleichenden Werbung.  2

II.  Die Arten der vergleichenden Werbung.  4

C.  Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung.  6

I.  Das Irreführungsverbot gem. § 3 UWG  6

II.  Die Verbotsmerkmale gem. § 2 UWG  7

1.  Die Vergleichbarkeit  7

2.  Die verglichenen Eigenschaften  8

3.  Der Schutz vor Verwechslungen.  9

4.  Das Ausnutzen der Wertschätzung eines Kennzeichens.  10

5.  Die Herabsetzung oder Verunglimpfung.  11

6.  Die Imitation oder Nachahmung  12

7.  Die Angaben bei Sonderpreisen und Sonderangeboten.  13

III.  Die Sondertatbestände  14

D.  Fazit und Ausblick  15

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Abs. Absatz BB Betriebsberater BGH Bundesgerichtshof bzw. beziehungsweise EG Europäische Gemeinschaft ff. fortfolgende gem. gemäß EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft GRUR Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht hrsg. herausgegeben i.d.S. in diesem Sinne i.S.d. im Sinne des i.d.R. in der Regel KG Kammergericht Nr. Nummer NJW Neue juristische Wochenschrift OLG Oberlandesgericht Rn. Randnummer S. Seite(n) UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Vgl. Vergleichen Sie bitte WRP Wettbewerb in Recht und Praxis ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

Vergleichende Werbung in den Medien - rechtliche Zulässigkeit, Grenzen und Beispiele 1

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Nachdem die vergleichende Werbung in Deutschland seit 1931 und damit fast 70 Jahre lang grundsätzlich verboten war, ist sie seit Ende 1997 erlaubt. ¹ Das europäische Parlament und der Rat der europäischen Union haben am 6. Oktober 1997 mit der Richtlinie 97/55/EG den Mitgliedstaaten aufgegeben, regeln. ² das Recht der vergleichenden Werbung neu zu

Durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000, ist an die Stelle des überflüssig gewordenen § 2 UWG über den Begriff der Waren und gewerblichen Leistungen der neue § 2 UWG getreten. ³ Während der deutsche Gesetzgeber der Systematik des UWG folgend mit dem neuen § 2 UWG einen Verbotstatbestand geschaffen und die Kriterien aufgelistet hat, nach denen die vergleichende Werbung als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG anzusehen ist, wurde mit einer Ergänzung des bestehenden § 3 UWG den Vorgaben der Richtlinie hinsichtlich eines Irreführungsverbotes der vergleichenden Werbung entsprochen.

Intention der vorliegenden Arbeit ist es, einen Überblick zur aktuellen Rechtslage der vergleichenden Werbung in Deutschland zu vermitteln. Hierfür erläutert der Autor in Teil A der Arbeit zunächst die Grundlagen der vergleichenden Werbung, um darauf aufbauend in Teil B auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung einzugehen.

¹ Sowohl die Rechtsprechung des RG als auch des BGH vertraten in dieser Zeit die Auffassung, dass die vergleichende Werbung mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs unvereinbar bzw. sittenwidrig gem. § 1 UWG sei. Die vergleichende Werbung war nur ausnahmsweise zulässig, wenn ein hinreichender Anlass für den Vergleich bestand und die Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen der erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung hielten, bzw. bei Vorliegen der Ausnahmetatbestände des System-, Fortschritts-, Abwehr-, Auskunfts-oder Aufklärungsvergleichs.

Vgl. Jaeger-Lenz, 1999, S. 17; Hartlage, 1997, S. 6 ff.; Kilian, 1995, S. 100 ff.

² Die Richtlinie 97/55/EG wurde zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über Irreführung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung verabschiedet und soll der Harmonisierung der Regeln über ein wichtiges Absatzinstrument, der Förderung des Wettbewerbs und der Verbesserung des Verbraucherschutzes dienen. Sie richtet sich an alle Mitgliedstaaten und stellt selbst noch keine Rechtsnorm dar. Die Zielsetzung der Richtlinie, die Liberalisierung der vergleichenden Werbung zu erreichen, ist gem. Art 249 III EG (fr 189 III EGV) für alle Mitgliedstaaten verbindlich, die Art und Weise der Umsetzung bleibt den einzelnen Staaten überlassen. Vgl. Varlam, 2000, S. 21; Rudlowski, 1993, S. 222

³ Vgl. Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 958, Rn. 1, S. 671, Rn. 332b

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Vergleichende Werbung ist entsprechend der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 UWG jede Werbung, die XQPLWWHOEDU RGHU PLWWHOEDU einen 0LWEHZHUEHU oder die von einem Mitbewerber angebotenen :DUHQ RGHU 'LHQVWOHLVWXQJHQ HUNHQQEDU macht..

Begrifflich kann eine vergleichende Werbung nur vorliegen, wenn sie den Mitbewerber, auf den sich der Vergleich bezieht, erkennen lässt. ⁴ Erforderlich ist somit, dass ein Bezug zum Konkurrenten hergestellt wird. ⁵ Aus den Alternativen ÄXQPLWWHOEDU RGHU PLWWHOEDU³ wird deutlich, dass ein direkter

Bezug, etwa eine namentliche Nennung, nicht erforderlich ist. ⁶ Dennoch muss die vergleichende Werbung so deutlich auf den Mitbewerber zielen, dass diese Person oder das Unternehmen von dem umworbenen Verkehrskreis als Betroffener angesehen wird. ⁷ So kann sich die „individuelle (UNHQQEDUNHLW“ 8

des betroffenen Mitbewerbers auch durch sonstige Hinweise und Umstände wie aus der Größe des Wettbewerberkreises oder einer vorangegangenen Werbung der Konkurrenz ergeben. ⁹ Entgegen der Formulierung erfasst Art 2 Abs. 1 UWG nicht nur einen0LWEHZHUEHU, sondern mindestens einen Mitbewerber ¹⁰ und damit auch Werbevergleiche mit einer Bezugnahme auf eine bestimmte Gruppe von Mitbewerbern. Die Bezugnahme auf eine

⁴ Die Bewerbung eines Telefontarifs mit "Clever sparen", "Spartarif" und "Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen... mit AktivPlus!" stellt keine vergleichende Werbung dar, da weder ein Mitbewerber noch seine Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden. Vgl. www.urteilsticker.de/index.php4?z=urteils&id=93&wort=vergleichende%20werbung, (24.04.02)

⁵ Nahezu jede Werbung enthält ein vergleichendes Element oder zielt zumindest auf einen Vergleich des Konsumenten ab, den sie zu ihren Gunsten beeinflussen will. Denn auch wenn nur die Vorzüge der eigenen Ware gepriesen werden, beinhaltet dies den Anspruch, im Vergleich zur Konkurrenz Vorteile zu bieten. Daher ist die über das jeder Werbung immanente Maß hinausgehende Bezugnahme als Abgrenzungskriterium der vergleichenden Werbung gegenüber anderen Werbeformen zu verstehen. Vgl. Meyer, 1991, S. 13, 14

⁶ Vgl. Kilian, 1995, S. 11; Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 958, Rn. 2; Plassmann, 1996, S.378

⁷ Vgl. Dietz, 1995, S. 13; Ekey, 2000, S. 273 Rn. 402

⁸ Vgl. Kehl, 1990, S. 156; Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 958, Rn. 2

⁹ In einem engen Markt mit wenigen, möglicherweise regional nur zwei Wettbewerbern kann das Erkennbarkeitskriterium bereits durch einen relativ allgemein gehaltenen Vergleich erfüllt sein, da davon auszugehen ist, dass der überwiegende Teil des angesprochenen Verkehrskreises den vom Vergleich betroffenen Mitbewerber erkennt. Vgl. www.iprecht.de/Home/Gebiete/Werbung/Europa/Vergleich/vergleich.html, (28.04.02)

¹⁰ Vgl. Plassmann, 1996, S.378

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unüberschaubare Zahl oder die Gesamtheit der Mitbewerber ist hingegen für die Annahme einer vergleichenden Werbung nicht ausreichend, da bei einem solch allgemein gehaltenen Vergleich der umworbene Personenkreis die durch den Vergleich betroffenen Mitbewerber nicht ausmachen kann. ¹¹ Zudem setzt eine vergleichende Werbung voraus, dass der Werbende Umstände, die den Mitbewerber oder dessen :DUHQ RGHU 'LHQVWOHLVWXQJHQ

betreffen, mit seinen eigenen vergleicht. Neben der Erkennbarkeit des durch den Vergleich betroffenen Mitbewerbers ist daher ein Bezug zum eigenen Angebot des Werbenden erforderlich. ¹² In einer bloßen Kritik an der fremden Ware oder dem Konkurrenten liegt keine vergleichende Werbung. ¹³ Wie sich die Vergleichshandlung gestaltet, ist unerheblich. Sie kann durch eine bildliche Abbildung bekannter Konkurrenzprodukte, durch die Verwendung originalgetreuer oder verfremdeter bekannter Symbole, Zeichen oder Farbgestaltungen ebenso wie durch das Anlehnen und Zitieren berühmter Werbetexte, Melodien oder bekannter Werbemotive des Konkurrenten erfolgen. Auch eine Wiedergabe von Vergleichslisten, Testberichten, wissenschaftlichen Untersuchungen, Gutachten, Meinungsumfragen und ähnlichem ist denkbar. ¹⁴ Der Vergleich kann sich nicht nur auf Qualität, Quantität, Preis und Kundendienst, sondern grundsätzlich auf alle Umstände beziehen, die für den Kaufentschluss bzw. den Willen der Abnehmer, die Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, von Bedeutung sind. ¹⁵ Für die Annahme eines Vergleichs ist lediglich erforderlich, dass die Werbung bei dem umworbenen Verbraucherkreis den Eindruck der Gegenüberstellung der Waren, Dienstleistungen oder Personen der Wettbewerber erweckt. Maßgebend ist der objektive Gesamteindruck, den die beteiligten

¹¹ Eine pauschale Bezugnahme liegt beispielsweise vor, wenn eine Brauerei mit Sitz in Bayern in ihrer Werbung Bezug auf „die Bayerischen Brauereien“ nimmt, da lediglich eine Einschränkung des in den Vergleich einbezogenen Konkurrentenkreises vorliegt, jedoch die einzelnen Mitbewerber dadurch nicht individuell und konkret erkennbar gemacht werden. Vgl. Grüber, 1998, S. 1385, Rn. 9

¹² Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 675, Rn. 338; Ekey, 2000, S. 274, Rn. 408

¹³ Ein Aushang, der Werbung mit durchgestrichenen Preisen allgemein kritisiert und Kunden zur misstrauischen Prüfung auffordert, stellt somit noch keine vergleichende Werbung dar. Vgl. www.urteilsticker.de/index.php4?z=urteils&id=151&wort=vergleichende%20werbung, (24.04.02)

¹⁴ Vgl. Grüber, 1998, S. 1385, Rn. 8, Ekey, 2000, S. 275, Rn. 409

¹⁵ Vgl. Ekey, 2000, S. 275, Rn. 411