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A.  Einleitung  3

B.  Die Voraussetzungen der Anstiftung  3

I.  Akzessorietät.  3

1.)  Grundlegendes  3

a.)  strenge Akzessorietät  4

b.  )limitierte Akzessorietät.  4

c.)  Fallbeispiel.  4

2.)  Konsequenzen der Akzessorietät  4

a.)  Strafgrund der Anstiftung  5

b.  )Die Akzessorietätslockerungen des § 28 StGB  6

II.  Das Prüfungsschema der Anstiftung.  8

Objektiver  Tatbestand  8

a)  „vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat“  8

b.)  „einen anderen“  11

c.)  „bestimmen“  11

2.)  Subjektiver Tatbestand  17

a.)  Doppelter Anstiftervorsatz.  17

b.)  Anforderungen an den Vorsatz.  17

c.)  Anstiftung zu einem erfolgsqualifizierten Delikt  25

3.)  Anstiftung durch Unterlassen  25

C.  Konkurrenzen.  26

I.  Anstiftung und Beihilfe.  26

II.  Täterschaft und Anstiftung  26

1.)  Grundlegendes  26

2.)  Sonderfälle.  26

a.)  eine Anstiftung zu mehreren Haupttaten  26

b.)  mehrere Anstiftungen zu einer Haupttat.  27

Literaturverzeichnis  :  28

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Die Voraussetzungen der Anstiftung sind das Thema dieser Seminararbeit. Dabei sollen nicht nur die tat-bestandlichen Voraussetzungen gemäß § 26 des Strafgesetzbuches, sondern auch die Konkurrenzen für eine letztendliche Strafe wegen Anstiftung kurz dargestellt werden. Der Anstifter ist entsprechend dem Wortlaut des 3. Abschnittes aufgrund des dualis-tischen Beteiligungssystems als Teilnehmer an einer fremden Haupttat und nicht als Täter zu bestrafen. Die Abgrenzung der Anstiftung zur anderen Teilnah-meform der Beihilfe in § 27 StGB und zur Täterschaft in § 25 StGB kann in dieser Arbeit aber nur gestreift werden.

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Der Anstifter muß Beteiligter an der Haupttat sein. Er ist gemäß § 26 StGB nur dann gleich dem Täter zu bestrafen, wenn er den Täter vorsätzlich zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Haupttat bestimmt hat.

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Die Anstiftung ist nur dann strafbar, wenn sein Bestimmen zu einer vorsätzlich begangen rechtswidrigen Haupttat des Täters geführt hat. Eine schuldhafte Haupttat ist, wie aus § 29 StGB hervorgeht, hingegen nicht erforderlich.

Das Erfordernis der Tat eines Anderen als Strafbarkeitsvoraussetzung für eine Anstiftung und auch Beihilfe wird DOV$N]HVVRULHWlWGHU7HLOQDKPH bezeichnet.

Aus dieser Bindung an die Haupttat gewinnt die akzessorischen Anstiftung die ausreichende rechtsstaatliche Bestimmtheit. Nur dann kann die Strafbarkeit der Anstiftung Art. 103 II GG („Nullum crimen sine lege“) mit seinem Bestimmtheits-prinzip gerecht werden. 1

Prüfungstechnisch ist deshalb in einer strafrechtlichen Klausur immer mit der tatnäheren Person, also i.d.R. dem Täter, begonnen werden.

Es ist zwischen strenger und limitierter Akzessorietät zu differenzieren.

¹ Geppert, in: Jura 1997, S. 299 (300)

3

a.) strenge Akzessorietät

Bis 1943 galt der Grundsatz der strengen Akzessorietät im Strafrecht. Er besagt, daß der Haupttäter VlPW OLFKH Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt haben mußte, also eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte und sonstige Voraussetzungen umfassende Handlung begangen haben mußte. 2

b.)limitierte Akzessorietät

Abweichend von der strengen Akzessorietät gilt

seit der Verordnung vom 29. 05. 1943 ³ das Prinzip der limitierten Akzessorietät im deutschen Strafrecht. Danach entfällt das Erfordernis der Unrechtsakzessorietät, so daß die Anstiftung nunmehr unrechtsakzes-sorisch ist, also nur eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Haupttat verlangt. ⁴ Ausweislich des § 29 StGB ist nämlich jeder Beteiligte nach VHLQHU 6FKXOG zu bestrafen, so daß die Haupttat nicht notwendig schuldhaft sein muß. Deshalb ist auch ein Rücktritt des Haupttäters nach § 24 StGB als persönlicher Strafausschließungs- bzw. Strafaufhebungsgrund für den die Strafbarkeit des Anstifter unerheblich, solange dieser nicht selbst zurücktritt. 5

c.) Fallbeispiel

Fall 3: A stiftet den geisteskranken B zu einem Totschlag an C an.

Lösung: Der durch B tatbestandsmäßig und rechtswidrig begangene Totschlag stellt eine Straftat gemäß § 212 StGB dar. Die seelische Störung des B führt aber zur Verneinung von dessen Schuld. Nach der strengen Schuldtheorie wäre hier die Strafbarkeit von A und B zu verneinen. Nach der limitierten Schuldtheorie ist A jedoch strafbar.

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Die Akzessorietät betrifft aber nicht nur das „ob“ der Teilnehmerhaftung, sondern grundsätzlich Auch das „wie“ der Bestrafung. Gem. § 26 StGB ist der Anstifter gleich dem Täter zu bestrafen, wobei aber die Akzessorietätslockerungen des § 28 StGB für die besonderen persönlichen Merkmale zu beachten sind.

² vgl. Hruschka; in: ZStW 110 (1998), S. 603

³ RGBl. I/339

⁴ Geppert, in: Jura 1997, S. 299 (300)

⁵ S/S-Cramer/Heine, vor § 25 Rn. 38, Jescheck/ Weigend, S. 659

4

a.) Strafgrund der Anstiftung

Zur Erläuterung der Haftung des Anstifters als Verursacher bzw. Mitverursacher fremden Unrechts ist hier auf den Strafgrund der Anstiftung und dabei insbesondere auf die Spielarten der Verursachungstheorie einzugehen.

aa.) Schuldteilnahmetheorie

Die ältere Schuldteilnahmetheorie sah die Strafbarkeit des Teilnehmers in der Verstrickung des Täters „in Schuld und Strafe“ durch den Teilnehmer. ⁶ Spätestens seit der Existenz des § 29 StGB, der wie bereits dargestellt auch Teilnahme an einer schuldlosen Haupttat zuläßt, steht diese Theorie aber im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut. Sie ist deshalb heute kaum noch vertretbar.

bb.) reine Verursachungstheorie

Die reine Verursachungstheorie sieht den Strafgrund der Teilnahme in der Verursachung eigen Unrechts und nicht im Unrecht der Haupttat selbst. 7

Dieses selbständige Teilnahmeunrecht führt in der Konsequenz zur Verneinung der Teilnahmestrafbarkeit bei Sonderdelikten, weil das Rechtsgut durch Außenstehende nicht verletzt werden kann. Andererseits kann die Teilnahme an der fremden Selbsttötung ohne strafbare Haupttat des Anderen zulässig sein. Diese Theorie ist deshalb berechtigterweise auf Kritik ⁸ gestoßen. Selbst wenn die Beachtung der selbständigen Unrechtselemente der Anstiftung hervorzuheben ist, steht diese Theorie doch im Widerspruch mit dem Gesetzeswortlaut, weil die Teilnahme an Sonderdelikten nach dem Umkehrschluß aus § 28 I StGB zulässig sein muß und § 26 StGB ausdrücklich auf die Notwenigkeit einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Haupttat abstellt.

cc.) akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie

Die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie und hM stellt für den Strafgrund auch auf die Herbeiführung des tatbestandlichen Rechtsgüterverletzung ab. Allerdings steht der Akzessorietätsgedanke stärker im Vordergrund, denn das Teilnahmeunrecht wird hauptsächlich aus dem (Erfolgs-)Unrecht der Haupttat hergeleitet. ⁹ Hiernach ist das Unrecht der Anstiftung darin zu sehen, daß dieser mittelbar das geschützte Rechtsgut angreift, indem er den Tatvorsatz bei dem Haupttäter weckt. Folglich ist diese Theorie mit dem Akzessorietätsgedanken der §§ 26ff. StGB vereinbar. Probleme entstehen für diese Theorie im Fall des sog. DJHQW SURYRFDWHXU und bei der notwendigen Teilnahme, wo es an einem spezifischen

⁶ Mayer, in: FS f. Rittler, S. 243ff.

⁷ Lüderssen, „Zum Strafgrund der Teilnahme“, S. 119ff.; Schmidhäuser, AT, 10/9ff.

⁸ Roxin, FS. f. Stree und Wessels, S. 365ff.; LK-Roxin, vor § 26 Rn. 12ff.; S/S-Cramer/Heine, vor §§ 25ff. Rn. 17; Jescheck/ Weigend, S. 686; Otto, in: JuS 1982, S. 557f.

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Rechtsgutsangriff des Teilnehmers fehlt. Insgesamt stellt die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie also zu sehr auf das Erfolgsunrecht der Haupttat und zu wenig auf das Handlungsunrecht des Teilnehmers ab.

dd.) Theorie des akzessorischen Rechtsgutsangriffes

Die an Boden gewinnende Theorie des akzessorischen Rechtsgutsangriffes ist eine Modifikation der vorgenannten Theorie und vermeidet deren Einseitigkeiten. Sie stellt nicht ausschließlich auf das Unrecht der Haupttat, sondern darauf ab, ob der Teilnehmer ein speziell ihm gegenüber geschütztes Rechtsgut verletzt. Also verlangt diese Theorie sowohl die Akzessorietät, als auch einen selbständigen Rechtsgutsangriff des Teilnehmers. Ihr gelingt es damit, die Lehre von der objektiven Zurechnung auch für die Anstiftung zu nutzen. 10

ee.) Fallbeispiele 11

Fall 4: A stiftet B dazu an, ihn selbst zu töten, was aber mißlingt.

Lösung: A ist nicht einer versuchten Tötung auf Verlangen an sich selbst strafbar, weil das Rechtsgut Leben aufgrund der Straflosigkeit der Selbsttötung gegenüber A strafrechtlich gerade nicht geschützt ist.

Fall 5: A veranlaßt den B sein eigenes(A´s) Auto zu stehlen.

Lösung: Auch hier liegt keine strafbare Anstiftung zum Diebstahl durch A vor, weil solche oft als Überprüfungs- oder Überführungen gedachten Anstiftungen gegen das persönliche Eigentum des Anstifters durch diesen selbst strafrechtlich irrelevant sind.

b.)Die Akzessorietätslockerungen des § 28 StGB

Die Teilnehmer haften für die Mitverursachung fremden Unrechts. Bei dem Erfordernis besonderer persönlicher Merkmale bestimmter Straftatbestände, das vor allem auf das Handlungsunrecht des Haupttäters bezogen sind, entstehen aber Probleme, wenn man dieses auf für den Teilnehmer, der im Grunde nur für die Rechtsgutsverletzung, d.h. das Erfolgsunrecht haftet, verlangt. Deshalb bestimmt § 28 II StGB, daß die entsprechenden persönlichen Merkmale bei jedem Teilnehmer separat vorliegen müssen. Die hierbei entstehenden Fallgruppen mit positiver oder negativer Konsequenz für den Teilnehmer werden unter Ab-

⁹ RGSt15, S. 315 (316); BGHSt 4, S. 355 (358); Baumann/Weber/Mitsch, AT, S. 639; Jescheck/ Weigend, S. 685f.; Kühl, AT, 20/132; Lackner/Kühl, vor § 25 Rn. 8f.; Maurach/ Gössel/Zipf, AT, 50/57

¹⁰ Roxin, FS f. Stree und Wessels, S. 365(370ff.); LK-Roxin, vor § 26 Rn. 1ff.; S/S-Cramer/Heine, vor § 25 Rn. 17a; Jakobs, AT, 22/ 8; Otto, in: JuS 1982, S. 558; Rudolphi, in: StV 1982, S. 519; SK-Samson, vor § 26 Rn. 14; Stratenwerth, AT, § 12 Rn. 126f.; Wessels, AT, Rn. 551ff.

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grenzungsschwierigkeiten im Einzelnen in WlWHUXQGWDWEH]RJHQHEHVRQGHUHSHUV|QOLFKH0HUNPDOH unterteilt. ¹² Als täterbezogene und für § 28 StGB ausreichende Merkmale kann man die Eigenschaften, Verhältnisse und Umstände ansehen, die vorwiegend Person und Persönlichkeit des Täters, sowie seine besonderer Pflichtenstellung und seine Motive, Beweggründe darstellen.

Als tatbezogene und für die Anwendung des § 28 StGB nicht ausreichende Merkmale ist als jenes zu verstehen, was der sachlichen Kennzeichnung der Tat und den Modalitäten ihrer Ausführung dient, also mehr rechtsgutsbezogen sind. 13

aa.) § 28 I StGB

Der Regelungsinhalt des § 28 I StGB umfaßt nur die täterbezogenen Merkmale, welche die Strafbarkeit EHJUQGHQ, also besonders die echten Sonderdelikte. Ohne diese Merkmale ist die Strafe des Teilnehmers nach § 49 I StGB zu mildern.

bb.) § 28 II StGB

Nach § 28 II StGB sind alle täterbezogenen Merkmale erfaßt, welche die Strafe ausschließen, mildern oder schärfen. Der Anstifter ist dann nach dem Grunddelikt zu bestrafen.

Strittig ist bei § 28 II StGB aber, ob im Falle der unechten Amtsdelikte von einer echten ^{7DWEHVWDQGVYHU   ¢ ¡   ¢ £} VFKLHEXQJ oder 6WUDIUDKPHQYHUVFKLHEXQJ zugunsten des Anstifters auszugehen ist. Die Auffassung,

welche von einer Strafrahmenverschiebung ausgeht, sieht in § 28 II StGB nämlich nur eine Strafzumessungsregel.

cc.) Fallbeispiele 16

Fall 6: A stiftet den Richter B zu einer Rechtsbeugung gemäß § 336 StGB an.

Lösung: Die Strafe des A nach §§ 336, 26 StGB ist nach § 28 I StGB zu mildern, weil die Richtereigenschaft eine strafbegründendes und als pflichtenbezogenes auch täterbezogenes Merkmal ist.

Fall 7: A stiftet B zu einem Diebstahl an, den dieser auch begeht. Bei A fehlte aber die Zueignungsabsicht i.S.d. § 242 StGB.

¹¹ abgewandelt aus LK-Roxin, vor § 26 Rn. 2

¹² BGHSt 8,S. 70 (72); 17, S. 215 (217); 23, 103 (105); 24 S. 106 (108); Jescheck/ Weigend, AT, S. 657ff. ; Kühl, AT, 20/154ff.; S/S-Cramer/ Heine, § 28 Rn. 10; Wessels, AT, Rn. 558ff.

¹³ Geppert, in: JURA 1997, S. 299 (301)

¹⁴ Tröndle/Fischer, § 28 Rn. 8; Jescheck/Weigend, S. 657; Kühl, AT, 20 /151; Lackner/Kühl, § 28 Rn. 1; S/S-Cramer/Heine, § 28 Rn. 28; Wessels, AT, Rn. 557

¹⁵ Cortes, in: ZStW 90(1978), S. 413ff.; LK-Roxin, § 28 Rn. 4

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Lösung: Die Strafe des A gemäß §§ 242, 26 StGB ist nicht zwingend nach § 28 I StGB zu mildern, weil die Zueignungsabsicht laut hM ¹⁷ als tatbezogenes und ein äußeres Merkmal ersetzendes Merkmale darstellt.

Fall 8: A stiftet den Polizeibeamten B zu einer Körperverletzung im Amt an C gemäß §§ 223, 340 StGB an. Hier ist § 28 II StGB anzuwenden, weil das strafschärfende Merkmal der Amtsträgerschaft bei A nicht vorlag. A ist demnach nach §§ 223, 26 StGB zu bestrafen. Nach der anderen und 2. Auffassung ist er nach §§ 340, 26 StGB zu bestrafen, die Strafe aber § 223 StGB zu entnehmen.

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Nach § 26 StGB verlangt die Prüfung einer Anstiftung im objektiven Tatbestand das %HVWLPPHQ eines anderen zu dessen YRUVlW]OLFKundUHFKWVZLGULJEHJDQJHQHU7DW

a) „vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat“ aa.) rechtswidrige Tat

Eine rechtswidrige Tat liegt gemäß § 11 I Nr. 5 StGB dann vor, wenn durch die Tat der Tatbestand eines Strafgesetzbuches verwirklicht wurde. Es ist die tatbestandsmäßige und rechtswidrige Haupttat eines anderen notwendig. Bei diesem Haupttäter müssen auch sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale, wie die Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht, und das Fehlen von Rechtfertigungsgründen vorliegen.

bb.) vorsätzliche Tat

Nur eine vorsätzliche Haupttat kann Gegenstand einer Anstiftung sein. Bei einer fahrlässigen Haupttat ist § 25 I 2 StGB, also die mittelbare Täterschaft, zu prüfen.

(a.) Erlaubnistatbestandsirrtum beim Vordermann

Im Falle eines Irrtums des vorsätzlich handelnden Vordermann über das Vorliegen der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, des Erlaubnistatbestandsirrtums, ist strittig, wie sich dieser auf die Anstiftung auswirkt.

¹⁶ nach Geppert, in: JURA 1997, S. 299 (301)

¹⁷ u.a. BGHSt 22, S. 375 (380)

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(1.)Strenge Schuldtheorie

Nach der strengen Schuldtheorie ist jeder Irrtum über die Rechtswidrigkeit, also auch der Erlaubnistatbe-standsirrtum als Verbotsirrtum anzusehen und nach § 17 StGB zu behandeln, hat also lediglich Auswirkungen auf der Schuldebene. 18

(2.) Eingeschränkte Schuldtheorie

Die eingeschränkte Schuldtheorie und hM stellt bei einem Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes auf den Willen zur Rechtstreue beim Täter ab. Dieser irre sich lediglich über den vorliegenden Sachverhalt, weshalb der Erlaubnisirrtum des Täters i.S. eines Tatbe-standsirrtum gemäß § 16 StGB zu behandeln ist. ¹⁹ Allerdings wird für bei den Folgen des dem Tatum-standsirrtum gleichgestellten Erlaubnistatbestandsirrtums differenziert.

(aa.) strenge Spielart

Die strenge Spielart der eingeschränkten Schuldtheorie will direkt oder auch analog die den Vorsatzausschluß des § 16 I StGB gelten lassen. Die ausgeschlossenen Vorsatztat führt damit zwangsläufig auch zum generellen Ausschluß einer Teilnehmerhaftung in einer solchen Konstellation mit Erlaubnisirrtum. 20

(bb.) rechtsfolgenverweisende Spielart

Die rechtsfolgenverweisende Spielart der eingeschränkten Schuldtheorie nimmt den Fortbestand des Vorsatzes bei der Teilnehme an und mildert die Strafe im Wege der Rechtsfolgenanalogie. Demnach soll die Vorsatztat dann wie die entsprechende Fahrlässigkeitstat bestraft werden und der Hintermann durch die weiterhin bestehende vorsätzliche Haupttat strafbar sein. ²¹ Sie schließt damit eine Strafbarkeitslücke zu Ungunsten des Teilnehmers, nichts desto Trotz aber mit Hinblick auf die generelle Anwendung des § 16 StGB Kritik verdient. 22

(b.) Fallbeispiel

Zur Verdeutlichung dieses teilnahmerechtlichen Streits der folgende Fall.

¹⁸ Welzel, S. 164 (166ff.); LK-Schroeder, § 16 Rn. 52; Gössel, in: JR 1978, S. 292

¹⁹ Jescheck, Weigend, S. 462f.,; Kühl, AT, 13/63ff..; Roxin, AT, 14/ 51ff.; Wessels, AT, Rn. 454ff.; Koriath, in: JURA 1996, S. 113ff.

²⁰ BGHSt 3, S. 105 (106); Roxin, AT, 14/ 62f.; Kühl, AT 13/ 73; S/S-Cramer/Heine, § 16 Rn. 18; S/S-Lenckner, vor § 13 Rn. 18; Stratenwerth, AT, Rn. 503

²¹ Jescheck/ Weigend, S. 464; Maurach/ Gössel/Zipf, AT, 37/ 43; Lackner/Kühl, § 17 Rn. 15; Wessels, AT, Rn. 478

²² so Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, S. 111

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