Ökonomischer Sinn und rechtliche Problematik von Mobilfunklizenzversteigerungen

Abkürzungsverzeichnis

Abl. Ablage Abs. Absatz Art. Artikel BT Bundestag BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGW Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung Bzgl. bezüglich d.h. das heißt Drs. Drucksache EG Europäische Gemeinschaften EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft ERMES European Radio Message System EuGH Europäischer Gerichtshof Gem. gemäß f. folgende ff. fortfolgende GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz GSM Global Standard for Mobile Communications i.V.m. in Verbindung mit MHz Megahertz Mrd. Milliarden Nr. Nummer S. Seite Slg. Sammlung RegTP Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post RL Richtlinie Rn. Randnummer TKG Telekommunikationsgesetz UMTS Universal Mobile Telecomunication Services Vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel

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Einleitung

Im Sommer des Jahres 2000 versteigerte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) erstmalig bedeutende Lizenzen für die Erbringung eines neuen Standards mobiler Telekommunikation, die Universal Mobile Telecomunication Services (UMTS) oder dritte Generation des Mobilfunks ¹ . Dies betraf zum einen die Zuteilung von Funkfrequenzen gem. § 47 V 2 Telekommunikationsgesetz (TKG), zum anderen aber auch bereits die Vergabe von Lizenzen (§ 11 IV TKG), nach § 3 Nr. 7 TKG mit der „Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“. Angesichts des unerwartet hohen Versteigerungserlöses von nahezu EUR 50 Mrd. ² kamen Zweifel auf, ob das gewählte Vergabeverfahren mit der Verfassung und den Gesetzen im Einklang stehe. So entsprach die Summe fast einem Viertel des Bundeshaushalts für das betroffene Haushaltsjahr. Dabei schaffte der Staat durch die Zuteilung einer Lizenz keinen eigenen Wert, unternahm keine eigene Anstrengung und besaß keinen entsprechenden eigenen Aufwand. Einer Versteigerung wurde vorgehalten, sie wandle knappe Güter zu Handelsgütern, obwohl ihre Verteilung durch eine n staatlichen Hoheitsakt zu erfolgen habe ³ . Die sachlichen Interessen der Telekommunikationsbürger, wie die Sicherung des Daten- und Fernmeldegeheimnisses, eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung, die flächendeckende Grundversorgung und ein chancengle icher, funktionsfähiger Wettbewerb blieben dabei unberücksichtig. Daneben stellten Kritiker auch die Rechtmäßigkeit der konkreten Gestaltung und Durchführung der UMTS-Auktion in Frage. Die Mobilfunkanbieterin MobilCom Multimedia GmbH, die eine Lizenz für DM 16,4 Mrd. erworben hatte, erhob Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln, mit der sie die Aufhebung der an sie gerichteten Zuschlags- und Zahlungsbescheide, nicht aber der gesondert erteilten Lizenz begehrte ⁴ . Allein der Wunsch nach Pl anungs- und Investitionssicherheit, die Gefahr eines Lizenzverlusts und nicht zuletzt das erheblich Prozesskostenrisiko führten zur Rücknahme der Klage.

Vorliegend soll das im TKG vorgesehene Versteigerungsverfa hren abstrakt und mit Blick auf die UMTS-Auktion auf seine europa- und grundrechtliche Vereinbarkeit untersucht werden. Die rechtlichen Annahmen setzen jedoch einige wirtschaftliche Betrachtungen voraus, die im ersten Teil der Arbeit untersucht werden. Gänzlich unberücksichtigt bleibt die finanzrechtli- ¹ Die1996 versteigerten ERMES-Frequenzen und 1999 versteigerten, zusätzlichen GSM-Frequenzen aus dem 1800 MHz-Bereich waren weit weniger bedeutend, ZRP 2001, 252, 252

² Es wurden DM 99,3682 Mrd. erzielt. Mitteilung der RegTP Nr. 597/2000, Abl. Reg TP 2000, S. 3435

³ so zusammenfassend Schmidt-Jortzig in FAZ vom 09.10.2000, S. 16

⁴ Koenig, Neumann: ZRP 2001, 252, 253

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che Zulässigkeit der Erhebung von UMTS-Versteigerungserlösen und deren Verteilung im föderalen Bundesstaat.

Hauptteil

I. Ökonomische Betrachtung

1. Gegenstand von Versteigungen: Funkfrequenzen als knappe s Gemeinschaftsgut Frequenzspektren und Umweltgüter haben eine Gemeinsamkeit: Sie sind knappe Gemeinschaftsgüter. Unter Gemeinschaftsgütern sind Gegens tände zu verstehen, welche der ausschließlichen Herrschaft des Einzelnen kraft ihres Wesens entzogen sind oder entzogen werden sollen ⁵ . Damit sind Gemeinschaftsgüter alle staatlich verwalteten Güter. Solange die Menge dieser Gemeinschaftsgüter unbegrenzt i st, bereitet deren Vergabe keine Schwierigkeiten, weil jeder Interessent seine Bedürfnisse aus dieser Menge befriedigen kann. Sind die Güter hingegen knapp, bedarf es einer Verteilungsordnung. Knappe Gemeinschaftsgüter sind daher staatlich verwaltete Gegenstände, für welche die Nachfrage das Angebot übersteigt. Besonders offensichtlich ist das für Güter, die nur im begrenzten Maße vorhanden sind und durch staatliches oder privates Handeln nicht vermehrt werden können (natürliche Gemeinschaftsgüter) ⁶ . Ursache von Knappheit kann hingegen auch die künstliche Beschränkung der Angebotsmenge durch staatliche Intervention sein (vermehrbare Gemeinschaftsgüter) ⁷ . Funkfrequenzen sind eine natürliche Ressource, welche nicht vermehrt werden kann ⁸ . Die Knappheitssituatio n tritt hier zwar nicht so deutlich wie bei Umweltressourcen zu Tage, jedoch bedarf die naturwissenschaftliche Frage (Gefahr von Interferenzen) einer rechtlichen Grenzwertregelung wie sie sich aus § 46 TKG ergibt. Die staatliche Grenzwertfestlegung hat bei natürlichen Gemeinschaftsgütern grundsätzlich nur deklaratorischen Charakter, da sie die naturgemäße Knappheit aufnimmt und festschreibt ⁹ . Zwar steigt die Anzahl der verfügbaren Frequenzspektren mit dem Fortschritt der Technik, jedoch lassen neue Techniken und der Zuwachs an neuen Dienstleistungen auch die Nachfrage schneller wachsen, als solche verfügbar werden.

⁵ Zacher, Hans F.: Erhaltung und Verteilung der natürlichen Gemeinschaftsgüter eine elementare Aufgabe des Rechts, S. 107 ff.

⁶ z.B. Umweltressourcen wie fossile Brennstoffe

⁷ z.B. behördliche Zulassungsbeschränkungen zu beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten

⁸ Hess, Philipp: Das Versteigerungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz, 23ff.

⁹ Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 25f.

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2. Versteigerung im Kontext klassischer Vergabeverfahren

In ihrer Eigenschaft als Instrumente der Verteilungslenkung gehören Versteigerungen zu den Vergabeverfahren und sind, wie andere auch, Verteilungsschlüssel. Alle Vergabeverfahren dienen sowohl der Umsetzung von Regulierungs- und Vergabezielen als auch dem Rechtschutz und sichern insbesondere die Grundrechte der beteiligten Bürger. Das Vergabeverfahren muss geeignet sein, eine sachgerechte, an den legitimen Vergabe- und Regulierungszielen orientierte Differenzierung herzustellen, ohne einzelne Bewerber zu diskriminieren. Bevor der Gesetzgeber Versteigerungen als Vergabeverfahren auswählte, gab es einen relativ geschlossenen Kanon möglicher und als rechtlich zulässig erachteter Vergabeverfahren. Diese im Folgenden als klassisch bezeichneten Verfahren ermöglichten die Auswahl der erfolgreichen Bewerber durch teilweise materielle, aber auch rein formale Differenzierungen ¹⁰ .

a) Materielle Auswahlverfahren

Eine materiell differenzierte Auswahl setzt voraus, dass die verteilende Behörde eine Rang-ordnung der Bewerber vornimmt, welche sich an der Zwecksetzung der Verteilungsordnung orientiert. Das TKG kennt ein solches Auswahlverfahren in § 11 VI TKG: Kriterien sind die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bewerber, die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Erbringung der ausgeschriebenen Telekommunikationsdienstleistung und die Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt. Bei der Auswahl sind diejenigen Bewerber bevorzugt zu berücksichtigen, die einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen gewährleisten. ¹¹ Diese Bewertung stößt oft auf Schwierigkeiten. Zum einen lassen sich sehr unterschiedliche Bewerber kaum miteinander vergleichen, zum anderen kann die Vorrangigkeit eines Bewerbers aus Mangel an allgemeingültigen Merkmalen nur von Fall zu Fall entschieden werden. Aus Sicht der Bewerber ist eine so zustande gekommene Entscheidung oft nicht einsichtig und überdies im besonderen Maße anfällig für zweckwidrige Beeinflussungen der Entscheidungsträger. Sie werden daher ökonomisch abwertend oft als „beauty contests“ bezeichnet ¹² .

b) Formale Auswahlverfahren

Wenn materielle Differenzierungskriterien für eine Auswahlentscheidung versagen, weil eine inhaltliche Bewertung der Bewerber nicht möglich ist oder sich verschiedene Bewerber als geeignet oder berechtigt erweisen, kann die Verwaltung nur auf formale Auswahlkriterien zurückgreifen. Denkbar ist hier das Prioritätsprinzip, welches nach dem Eingang der Bewer-

¹⁰ Leist,Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 28

¹¹ § 11 VI Satz 3, 4 TKG

¹² Monopolkommission 2000, S. 57

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bungen entscheidet. Ferner das Losverfahren, wie es das TKG ¹³ oder die GewO ¹⁴ kennen und das rollierende System, welches turnusmäßig abwechselnde Bewerber berücksichtigt. Letzteres kommt nur bei in regelmäßig zeitlichen Abstand wiederkehrenden, grundsätzlich gleichen Vergabesituationen in Betracht.

3. Ökonomische Kritik an klassischen Vergabeverfahren

Allgemein volkswirtschaftlich anerkannter Beurteilungsmaßstab für die Bewertung der Sachdienlichkeit einer Vergaberegelung ist das Kriterium ökonomischer Effizienz. Die klassischen Auswahlverfahren genügen dem nicht. Langwierige Anhörungs- und Vorbereitungsverfahren, Abstimmungsprozesse zwischen verschiedenen staatlichen Organen, die Anfertigung von Gutachten und die Einrichtung von Vergabekommissionen oder Expertengremien verursachen hohen Transaktionskosten zu Lastern der Allgemeinheit und durch den damit verbundene n Zeitaufwand zugleich die frühzeitige Nutzung des Vergabegegenstandes verhindern. So ze igen Untersuchungen aus den USA, dass ein Vergabeverfahren etwa dreimal so lange dauert, wie eine Versteigerung ¹⁵ . Die Verfahren seien auch intransparent, weil die genauen Entsche idungskriterien selbst im Voraus nicht klar ersichtlich und im Nachhinein nur schwer nachvollziehbar seien. Da die Behörde ferner nur über unvollständige Informationen verfüge, können sie nur vage Aussagen über die Eignung der Bewerber machen, was eine sachgemäße Entscheidung praktisch unmöglich mache. Rein formale Auswahlverfahren ermöglichen zwar eine zügige, diskrimierungsfreie Verteilungsentscheidung, entbehren jedoch angesichts des immanenten Zufallselements jeder Sachgerechtigkeit. Daher haftet allen klassischen Vergabeverfahren das Manko der Ineffizienz oder allenfalls zufälligen Effizienz an ¹⁶ .

4. Ökonomische Betrachtung von Versteigerungen

Das Versteigerungsverfahren soll nach der gesetzgeberischen Konzeption die effiziente Nutzung des knappen Gutes Funkfrequenz sicherstellen ¹⁷ , weil vom Bieter des höchsten Gebotes vermutet wird, dass dieser am besten geeignet sei, „die ersteigerte Funkfrequenz effizient…zu nutzen. ¹⁸ “ Damit unterscheidet sich die Zielrichtung des Versteigerungsverfahrens von der Zielrichtung des Ausschreibungsverfahrens gem. § 11 VI TKG. Bei § 11 VI TKG steht die Befriedigung der Nachfrage der Nutzer im Vordergrund. Die Bewerber sollen hier auf Grund

¹³ § 11 VI Satz 6

¹⁴ § 70 III GewO

¹⁵ Grünbuch (2001), S. 722

¹⁶ Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 33

¹⁷ Begründung zum TKG-Gesetzesentwurf, BT -Drs. 13/3609, S.39

¹⁸ § 11 IV Satz 1 TGK

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ihrer Fähigkeiten und Eigenschaften nachweisen, dass sie die Nachfrage am Besten befriedigen können. Beim Versteigerungsverfahren dagegen kommt es auf die voraussichtliche Effizienz der Nutzung der ersteigerten Funkfrequenzen an ¹⁹ . Voraussetzung für die Anwendung des Versteigerungsverfahren ist, dass die -zumindest erwartete- Nachfrage nach Funkfrequenzen das sich aus der entsprechenden Ausweisung im Frequenznutzungsplan ergebende Angebot übersteigt ²⁰ .

In der Auktionstheorie ²¹ werden asymmetrische Märkte ²² als typischer Anwendungsfall einer Versteigerung angesehen. Der Staat ist für die Vergabe des relevanten Gutes Monopolist. Dem Monopolisten kommt auf dem Markt ein Übergewicht an Marktmacht zu, wodurch es ihm prinzipiell möglich ist, Preise einseitig festzulegen. Gleichwohl wird der Monopolist nur selten zu einem Preis verkaufen können, der dem am Markt maximal zu erzielenden Preis entspricht. Weil die Nachfrager dessen Marktmacht kennen, legen sie in einer Verhandlungssituation ihre wahre Wertschätzung, anders als in idealen Marktsituationen, nicht offen. Führt der Monopolist eine Versteigerung durch, so unterwirft er sich im Voraus einem Regelwerk, das ihm für den nachfolgenden Marktprozess bindet. Dadurch überwindet er das Verhandlungsproblem, weil für alle Beteiligten klar ist, dass er das Verfahren nicht abbrechen oder modifizieren kann, nachdem er die Höhe der Gebote kennt. Die Wirkung des Preissystems als Mechanismus des Informationsaustausches lebt wieder auf. Gleichzeitig enthüllen die Gebote die ungefähre Wertschätzung der Bieter für den Auktionsgegenstand, welches bei einseitiger Preisfestsetzung aufgrund der asymmetrischen Informationsverteilung nicht gewährleistet werden kann. Trotz Wettbewerbs- und Informationsasymmetrie, die unter normalen Bedingungen zu Marktversagen führen würde, kommt es in einer Auktion zu effizienter Allokation, weil der Bieter mit der höchsten Wertschätzung das Gut erhält ²³ . Daher kann davon ausgegangen werden, dass die hohen Kosten den erfolgreichen Bieter zu hohen Investitionen in die Technologie zur Erweiterung der Frequenzkapazität ermutigt. Außerdem scheint die Anna hme berechtigt, dass Versteigerungen vermehrt zu einer raschen Entwicklung und schnellen Einführung von Telekommunikationsdienstleistungen führen, da die hohen Lizenzgebühren Anreiz sind, die hohen anfänglichen Investitionen aufzufangen. Darüber hinaus verursacht die Versteigerungsmethode die wahrscheinlich geringsten, sozialen, privaten und administrativen Kosten, da die Versteigerung weniger Bewerber als bei klassischen Auswahlverfahren an- ¹⁹ Schuster,Müller: MMR 2000, 26, 29

²⁰ Koenig, Neumann: ZRP 2001, 252, 252

²¹ Die Auktionstheorie ist eine besondere Form der Spieltheorie. Keuter, Nett, Stumpf: „Regeln für das Verfahren zur Versteigerung von ERMES -Lizenzen/ Frequenzen“, S. 37

²² Asymmetrische Märkte sind solche, bei denen auf Produzenten- und Konsumentenseite unterschiedliche Wettbewerbsformen bestehen, z.B. ein Anbieter (Monopol) wenigen Nachfrager (Oligopol) gegenübersteht.

²³ Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 37

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zieht, weil der Gewinner für die Lizenz bezahlen muss. Zudem bedarf es bei Versteigerungen nicht der umfassenden Beurteilungen der klassischen Auswahlverfahren, die zudem regelmäßig nachfolgend langwierigen rechtlichen Anfechtungen unterliegen ²⁴ . Versteigerungen sind transparent. Das zu Grunde liegende Entscheidungskriterium -das finanzielle Höchstgebot- ist hier für jeden Beteiligten unmittelbar ersichtlich und nachprüfbar ²⁵ . Zudem gewährleisten Versteigerungen nützliche Informationen im Hinblick auf den Wert des Frequenzspektrums. Die Summe, die die Bieter bereit sind zu zahlen, reflektiert ihre Einschätzung, welchen Wert der Endverbraucher der durch die Frequenz angebotenen Dienstleistung vermutlich zumessen wird.

II. Grundrechtliche Betrachtung

Der Gesetzgeber war sich bei Entwurf des TKG bewusst, dass die verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte der Berufs- und Gewerbefreiheit grundsätzlich jedermann berechtigen, Telekommunikationsdienstleistungen am Markt anzubieten, und dass Einschränkungen nur im unbedingt erforderlichen Umfang zulässig sind ²⁶ . Mit dem am 25.07.1996 vom Bundestag verabschiedeten TKG und der damit einhergehenden gesetzgeberischen Entscheidung für ein Versteigerungsverfahren als Instrument der Verteilungslenkung hat der Gesetzgeber dennoch gegen alle geäußerten Bedenken eingeschlagen. Damit verbunden ist die Erwartung, dass das ersteigerte knappe Gut Frequenz möglichst optimal eingesetzt und wirtschaftlich und sparsam verwendet wird ²⁷ . Die Begründung weist darauf hin, dass im Unterschied zu anderen Bereichen, bei denen es um die Verteilung knapper Güter gehe, wie z.B. bei der Vergabe von Studienplätzen, das ökonomische Auswahlkriterium im Bereich der Frequenz- und Lizenzvergabe rechstaatlich unbedenklich sei. Worin dieser Unterschied liegen soll, bleibt allerdings unklar. Das Versteigerungsverfahren des TKG soll deshalb im Folgenden auf seine Vereinbarkeit mit den grundrechtlichen Vorgaben untersucht werden. Die Lizenzierung gem. § 6 I TKG greift in die Unternehmensfreiheit des Art. 12 I i.V.m. 19 III GG ein. Der Schut zbereich von Art. 14 I GG sichert nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG im Gegensatz zum Erwerbsschutz des Art. 12 GG nur den Bestand der Vermögensgüter zum Zeitpunkt einer belastenden Maßnahme ²⁸ . § 6 I TKG regelt in den Erwerb von Telekommunikationslizenzen, die zuvor nicht im Vermögen des Begünstigten standen, so dass Art. 14 I GG nicht betroffen ist.

²⁴ Hess, Philipp: Das Versteigerungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz, 56ff.

²⁵ Grünwald: MMR 2001, 721, 722

²⁶ Begründung zum TKG-Gesetzentwurf, BT -Drs. 13/3609, S.45

²⁷ Begründung zum TKG-Gesetzesentwurf, BT -Drs. 13/3609, S.39

²⁸ BVerfGE 30, 292, 334f.; 85, 360, 383

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