Inhaltsverzeichnis

1.  Einleitung  1

2.  Arten der Zession  3

2.1  Die Einzelzession  3

2.1.1  Allgemeines  3

2.1.2  Die rechtsgeschäftliche (Einzel)Zession  5

2.2  Globalzession bzw. Generalzession  6

2.3  Mantelzession  6

3.  Sonderformen der Zession  8

3.1  Sicherungszession  8

3.2  Inkassozession  8

3.3  Factoring  9

3.4  Zession zahlungshalber  12

3.5  Stille Zession  14

4.  Sicherungszession  17

4.1  Wesen der Sicherungszession  17

4.2  Treuhandverhältnis  18

4.3  Titel der Sicherungszession  19

4.4  Modus der Sicherungszession  20

4.4.1  Publizitätserfordernis  20

4.4.1.1  Verbriefte und nicht verbriefte Forderungen  21

4.4.1.2  Buchforderung und Nichtbuchforderung  23

4.4.1.2.1  Handelsrechtliche Abgrenzung  24

4.4.1.2.2  Abgabenrechtliche Abgrenzung  25

4.4.1.2.3  Abgrenzung anhand faktischer Buchführung  26

4.4.1.2.4  Lösung in der Praxis  30

4.4.2  Leichte und verlässliche Feststellbarkeit  32

4.4.3  Urkundliche Nachweisbarkeit  34

4.4.3.1  Schriftlichkeit der Abtretungsvereinbarung  34

4.4.3.2  Ausgestaltung des Publizitätsaktes  38

4.4.4  Drittschuldnerverständigung  39

I

4.4.4.1  Wirksame Verständigung durch den Zessionar?  42

4.4.4.2  Verständigung nur eines Schuldners bei Solidarschuld?  46

4.4.5  Buchvermerk  50

4.4.5.1  Von der traditionellen Buchhaltung zur EDV-Buchhaltung  52

4.4.5.2  Anforderungen an den Buchvermerk  58

4.4.5.2.1  Nachträglich leichte und verlässliche Feststellbarkeit der  

  Sicherungszession  58

4.4.5.2.2  Sichere und leichte Feststellbarkeit des Buchungsinhaltes  59

4.4.5.2.3  Ort des Buchvermerks  65

4.4.5.2.4  Inhalt des Buchvermerks  76

5.  Vorrang des Buchvermerks vor Drittschuldnerverständigung bei Buch  

  forderungen ?  88

5.1  Buchvermerk als alleiniges Publizitätsmittel  89

5.2  Argumente für die Beibehaltung der Drittschuldnerverständigung  93

5.3  Lösungsversuch und Praxis  99

6.  Globalzession  102

6.1  Wesen der Globalzession  102

6.2  Bestimmtheitserfordernis  102

6.3  Abtretung künftiger Forderungen  103

6.3.1  Wann spricht man von künftigen Forderungen?  103

6.3.2  Bestimmtheitserfordernis bei künftigen Forderungen  104

6.4  Publizitätserfordernis bei der Sicherungsglobalzession  106

6.4.1  Globalzession bereits entstandener Buch- und Nichtbuchforderungen  107

6.4.2  Globalzession künftiger Buch- bzw. Nichtbuchforderungen  108

6.5  Voraus- bzw. Vorwegverständigung und General- bzw. Globalvermerk  109

6.5.1  Pro Vorausverständigung  109

6.5.2  Contra Vorausverständigung  112

6.5.3  Pro Generalvermerk  114

6.5.4  Contra Generalvermerk  118

6.5.5  Lösungsversuch und Praxis  119

6.6  Anforderungen an den Generalvermerk  120

6.6.1  Ort des Generalvermerks  120

II

6.6.2  Inhalt des Generalvermerks  122

7.  Zusammenfassung  126

8.  Literaturverzeichnis  140

8.1  Aufsätze  140

8.2  Monographien, Kommentare und Festschriften  143

8.3  Glossen  145

8.4  Entscheidungen  146

III

1. Einleitung

Die Sicherungszession hat in ihrer Funktion als Kreditsicherungsmittel zur Beschaffung von Betriebsmitteln vor allem für mittelständische Unternehmen an Bedeutung zugenommen, denn Schätzungen zufolge gibt es über zehntausend (Global-) Zessionskredite österreichweit. Somit sind Rechtsfragen rund um die Sicherungszession nicht nur für Zessionsprüfer, Bankjuristen und Kreditinstitute, sondern insbesondere für zahlreiche Unternehmen von höchster Aktualität.

Als Gründe für die Beliebtheit dieses Kreditsicherungsmittels werden die zahlreichen Vorteile der Sicherungszession gegenüber anderen Sicherungsmitteln genannt: So ist die Befriedigung des Sicherungsgläubigers unkompliziert, denn es ist kein (oft so umständliches) gerichtliches Verwertungsverfahren nötig. Die Verwertung der Pfandsache muss gerichtlich geschehen, der Sicherungszessionar als Gläubiger der Forderung kann diese ohne gerichtliche Schritte einziehen. ¹ Ein weiterer, in der Praxis sehr gewichtiger Vorteil ist, dass die Verwertung sehr leise durchgeführt werden kann, ohne dass der abgetretene Schuldner die Vornahme einer solchen „stillen Zession“ überhaupt bemerkt, denn seine Zahlung erfolgt an eine Bank, wodurch kein Aufsehen erregt wird. Zudem können Unternehmen, seien sie auch noch so erfolgreich, den Banken oft nur ihre Kun-denforderungen als Sicherheit anbieten, denn viele Unternehmen sind nicht Eigentümer ihrer Betriebsgebäude und können auch ihre Produktionsmaschinen, die oft geleast sind, nicht als Sicherungsmittel zur Verfügung stellen. 2

Trotz der praktischen Relevanz der Sicherungszession muss jedoch festgestellt werden, dass die Rechtsfragen rund um die Sicherungszession durch die Rechtsprechung und Lehre unzureichend beantwortet sind und noch eine Reihe von Unsicherheiten und Risiken bestehen bleiben.

In der Folge soll zuerst kurz auf die Arten der Zession eingegangen werden, da im Zuge der Behandlung der Sicherungszession immer wieder auf die gemeinsamen Strukturen

¹ Koziol, Sicherungszession und andere Mobiliarsicherheiten aus rechtsvergleichender Sicht, in Wiegand, Mobiliarsicherheiten. Sicherungszession und -übereignung, Pfandrechte und Eigentumsvorbehalt aus privat- und verfahrensrechtlicher Sicht (1998) 26

² Teloni, Buchvermerk und Zessionsprüfung in der Bankpraxis, ÖBA 1999, (335) 335; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung um den Publizitätsakt bei der Sicherungszession? ÖBA 2003, (415) 415f.; Ertl, Die Geheimpublizität der elektronischen Sicherungszession, JBl 2002, (197) 197; Apathy, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditbesicherung, im österreichischen Recht, in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditbesicherung, in ausländischen Rechtsordnungen (1999) 511

1

zurückgegriffen wird. Dann wird auf die verschiedenen Formen der Zession und ihre Besonderheiten hingewiesen, was das Verständnis der Entscheidungen und der Lehre erleichtern soll.

Anschließend werden die Sicherungszession und die Globalzession ausführlicher be-handelt. Dabei soll versucht werden, für folgende in der Lehre und Rechtsprechung heiß diskutierten Fragen eine mögliche Lösung zu finden:

Welche Publizitätsakte erfüllen das Kriterium leichter und verlässlicher Feststellbarkeit?

Wie soll eine Abgrenzung zwischen Buchforderung und Nichtbuchforderung vorgenommen werden?

Hat die Abtretungsvereinbarung schriftlich zu erfolgen? Gibt es einen Unterschied, je nachdem, ob es sich um eine Buch- oder Nichtbuchforderung handelt? Wer hat die Drittschuldnerverständigung vorzunehmen und wer muss bei Solidarschuld verständigt werden?

Gibt es bei der Setzung des Buchvermerks einen Unterschied, je nachdem, ob traditionell oder mittels EDV Buch geführt wird? Wie sind Ort und Inhalt des Buchvermerks zu beurteilen? Ist ein Vorrang des Buchvermerks vor der Drittschuldnerverständigung bei Buchforderungen zu bejahen?

Welche Publizitätserfordernisse sind bei der Globalzession zu beachten, kann eine Vorausverständigung bei künftigen Forderungen vorgenommen werden und ist die Setzung eines Generalzessionsvermerks ein gültiges Publizitätsmittel? Welche Anforderungen werden an Ort und Inhalt des Generalvermerks gestellt?

Der Ausarbeitung dieser Punkte folgt eine kurze Zusammenfassung und ein Ausblick darauf, welche der angeführten Lösungsmöglichkeiten am ehesten praktizierbar sind.

2

2. Arten der Zession

2.1 Die Einzelzession

2.1.1 Allgemeines

Die Zession (Forderungsabtretung) ist ein dreipersonales Verhältnis zwischen Zedent-Zessionar-Debitor Cessus und ist in den §§ 1392-1399 ABGB geregelt.

Als Zession wird eine entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung einer Forderung von einem „Altgläubiger“ (Zedent) auf einen „Neugläubiger“ (Zessionar) bezeichnet. Letzterem werden durch die Übertragung der Gläubigerstellung Rechte unmittelbar gegen

3

den Schuldner (Debitor Cessus, Zessus) verschafft. Die Forderung bleibt unverändert.

Der Zedent jedoch kann die Forderung nicht mehr geltend machen, was bei Mehrfach-

zessionen Probleme bereiten kann. ³ Die Stellung des Schuldners wird durch die Abtre-

tung nicht verschlechtert, denn ihm steht es offen, alle Einwendungen, Rücktritts- und

Anfechtungsrechte aus dem Grundgeschäft - auch gegen den Zessionar - zu erheben.

Erkennt der Debitor Cessus jedoch die Forderung gegenüber dem Zessionar „für rich-

tig“, d.h. anerkennt er die Forderung mit konstitutiver Wirkung (§ 1396 Satz 2 ABGB),

so führt dies zu einem Verlust aller Einwendungen gegen den redlichen Zessionar.

Das Valutaverhältnis (Verhältnis zwischen Zessionar und Zedent) ist frei gestaltbar. ⁴ Da

sich das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar nach dem zugrunde liegenden

Grundgeschäft richtet, sind z.B. auch die besonderen Gewährleistungsregeln der

§§ 1397ff ABGB anzuwenden, die aber dispositiv sind. Der Zedent haftet bei unentgelt-

licher Zession nicht, außer es wurde Gegenteiliges vereinbart. Bei entgeltlicher Zession

haftet er jedoch beschränkt (mit der Höhe des für die Forderung erhaltenen Entgelts) für

die Richtigkeit (für die rechtlichen Qualitäten der Forderung) und Einbringlichkeit (für

die tatsächliche Durchsetzbarkeit) der Forderung. Schadenersatzansprüche können nur

bei Verschulden des Zedenten geltend gemacht werden. Mit der Übertragung der Forde-

rung gehen auch die Nebenrechte, welche dem Zweck der Hauptforderung, also deren

Sicherung und Durchsetzung, dienen, auf den Zessionar über. 5

³ Ertl in Rummel, ABGB Kommentar³ II (2002), § 1392 Rz 1; Jud, Wirksamkeitsvoraussetzungen für

Forderungsabtretungen, insbesondere zu Sicherungszwecken, in Österreich, in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditbesicherung in der Bundesrepulik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (1986) 259; SZ 64/178; Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB (2005), § 1392 Rz 4; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 517: Wurde eine Forderung wirksam abgetreten, so kann der Gläubiger nach dem Grundsatz Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet diese nicht ein zweites Mal übertragen, da die Forderung schon aus seinem Vermögen ausgeschieden ist. Gutgläubiger Erwerb nach § 367 ABGB und § 366 HGB ist nur auf körperliche Sachen beschränkt. Sind mehrere Zessionare vorhanden, dann ist für den Erwerb der Forderung von Bedeutung, wem gegenüber als erstes die Verfügung des Zedenten wirksam geworden ist, wobei zu beachten ist, dass bei der Sicherungszession dies nicht immer der sein muss, mit dem der Zedent die erste Zessionsvereinbarung geschlossen hat. Wird bei Mehrfachzession der Schuldner nicht von der Erst-, sondern von der Zweitzession vom Zedenten verständigt, so kann er an den ihn bekannten „Scheingläubiger“ schuldbefreiend leisten. Dies führt dazu, dass der wahre Gläubiger den zedierten Anspruch gegen den Schuldner verliert, aber einen Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB gegenüber dem Scheinzessionar erhält. (Bei Verschulden steht ihm sogar ein (mit dem Verwendungsanpruch konkurrierender) Schadenersatzanspruch zu.)

⁴ Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, § 1392 Rz 2; Heidinger in Schwimann,

Praxiskommentar zum ABGB³ VI (2006), § 1392 Rz 3; Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts ¹² II (2002) 114

⁵ Koziol/Welser, Grundriß II 118f.

4

Die Abtretung kann durch Rechtsgeschäft, Richterspruch oder durch Legalzession zu-stande kommen. In der Arbeit soll jedoch nur auf die rechtsgeschäftliche Zession genauer eingegangen werden. 6

2.1.2 Die rechtsgeschäftliche (Einzel)Zession

Die Abtretung, welche ein formfreier Konsensualvertrag ist, setzt lediglich eine Willenseinigung zwischen dem Zedenten und dem Zessionar voraus, wobei auch eine schlüssige Willenseinigung genügt. Die Abtretung ist ein kausales Verfügungsgeschäft, welches nur volle Wirksamkeit entfaltet, wenn es auf einem gültigen Titel (Grundgeschäft oder Verpflichtungsgeschäft) beruht. Da ein förmlicher Übertragungsakt für den Eigentumserwerb nicht erforderlich ist, fallen die Abtretung und das Titelgeschäft oft untrennbar zusammen. Die Formvorschriften müssen jedoch ausnahmsweise beachtet werden, wenn die Einhaltung eines bestimmten Modus erforderlich (z.B. bei der Sicherungszession, bei der das Verfügungsgeschäft selbst formbedürftig ist) oder das Grundgeschäft formbedürftig ist (z.B. bei einer Schenkung). ⁷ Wird vom Schuldner das Vor-handensein eines gültigen Titels der Zession bestritten, so kann sich der Neugläubiger durch Erbringung des Nachweises einer gültigen Abtretung wehren, wobei derjenige, der sich auf den Titel beruft, die Behauptungs- und Beweislast für den Rechtsgrund der Zession trägt. Der Schuldner (Debitor Cessus) muss weder verständigt werden noch der Abtretung zustimmen, da seine Stellung nicht verschlechtert wird. Solange der Schuldner jedoch nicht von der Zession in Kenntnis gesetzt wurde, kann er an den Altgläubiger mit schuldbefreiender Wirkung zahlen (§§ 1395f. ABGB). 8

⁶ Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, § 1392 Rz 3; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 260

⁷ Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 9, Rz 12 und Rz 18; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 511 und 514; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 260; SZ 42/72; SZ 39/140, wonach eine schenkungsweise Zession einer Forderung der Form eines Notariatsaktes dann nicht bedarf, wenn die wirkliche Übergabe iSd § 427 ABGB stattgefunden hat. (siehe Genaueres FN 24); OGH 05. 07. 1983, 5 Ob 640/83, RdW 1983, 105; Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, § 1392 Rz 5; OGH 28. 11. 2000, 1 Ob 147/00z, ecolex 2000, 273; OGH 28. 04. 1994, 8 Ob 518/94, JBl 1994, 832: Formbedürftigkeit der Zession unter Ehegatten, welche nicht unter § 1 (1b) NZwG aufgezählt sind, ist nach ihrem Rechtsgrund zu beurteilen.

⁸ Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, § 1392 Rz 2; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 510 und 512: wenn die Verständigung des Schuldners von der Zession (vorerst) unterbleibt, kommt es bei einer wirksamen Zession trotzdem zu einer Änderung der Rechtszuständigkeit. Man spricht dann von einer stillen Zession. (siehe Genaueres unter 3.5) Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 261; OGH 24. 3. 1988, 7 Ob 523/88, ÖBA 1988, 1129; Koziol/Welser, Grundriß II 114; SZ 50/1

5

Gegenstand der Abtretung sind veräußerliche Rechte, wobei höchstpersönliche Ansprüche nicht abtretbar sind. Künftige Forderungen können auch zediert werden, jedoch mit der Einschränkung, dass sie bestimmt oder bestimmbar sind, d.h. es muss zumindest der Rechtsgrund umschrieben werden können, aus dem sie entstehen sollen. Voraussetzung der Zedierbarkeit ist somit nicht die Fälligkeit der abzutretenden Forderungen. Diese müssen nämlich noch nicht einmal entstanden sein. ⁹ Unabtretbar sind die Sachenrechte (z.B. das Eigentum); bei deren Übertragung sind eigene Regeln zu beachten. ¹⁰ Teilbare Forderungen können (in Form einer Teilabtretung) zediert werden. Ebenso abtretbar sind Gestaltungsrechte, diese jedoch nur gemeinsam mit den Hauptrechten. ¹¹ Auch Lohn- und Gehaltsforderungen sind abtretbar, wobei hier ebenfalls zur Sicherheit des Konsumenten Einschränkungen bezüglich noch nicht fälliger Forderungen gemacht wurden. 12

2.2 Globalzession bzw. Generalzession

Auf die Globalzession wird unter Punkt 6 genauer eingegangen.

2.3 Mantelzession

Bei der Mantelzession handelt es sich nicht um eine Zession im eigentlichen Sinn, sondern um ein bloßes Verpflichtungsgeschäft, welches „einen obligatorischen Anspruch auf künftige Einzelabtretungen unter von vornherein festgelegten Bedingungen“ ¹³ einräumt. Die Verpflichtung besteht darin, künftig noch nicht näher bestimmte Forderungen in bestimmter Höhe und von bestimmter Qualifikation zu zedieren. In der Entscheidung 6 Ob 157/01h ¹⁴ erkennt der OGH, dass die Mantelzession dann dem Be-stimmtheitserfordernis genügt, wenn „Art, Gattung und Umfang der abzutretenden For-

⁹ sieheGenaueres zur Abtretung künftiger Forderungen unter 6.3

¹⁰ Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1393 Rz 1; Koziol/Welser, Grundriß II 115

¹¹ P. Bydlinski, Der Übergang von „vertragsbezogenen“ Gestaltungsrechten bei Veräußerung der Be-standsache am Beispiel der Vermieterkündigung, JBl 1997, (151) 153: unselbständige Gestaltungsrechte können zediert werden, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Position des Gestaltungsgegners nicht verschlechtert wird und nachvollziehbare, rechtlich anerkannte Interessen an einer solchen Disposition bestehen.

¹² OGH 21. 02. 1973, 1 Ob 13/73, JBl 1974, 91 (F. Bydlinski); OGH 06. 11. 1968, 7 Ob 213/68, JBl 1969, 445; OGH 22. 02. 1995, 3 Ob 507/95, JBl 1995, 525; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 516; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 261f.; Koziol/Welser, Grundriß 114f. (siehe Genaueres zur Sicherungszession unter FN 62)

¹³ Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, § 1392 Rz 9; OGH 24. 09. 1986, 3 Ob 575/86, ÖBA 1987, (186) 190; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 512; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 277; Weissel, Umsatzsteuer, ÖBA 1994, (536) 536

¹⁴ OGH 23. 08. 2001, 6 Ob 157/01h, ecolex 2001, (900) 901

6

derungen festgelegt“ ¹⁵ sind. Der Mantelzessionsvertrag hat erst Außenwirkung, wenn

die jeweilige Einzelabtretung auch vorgenommen wurde. 16

¹⁵ Schumacher, Anfechtung und Globalzession zur Sicherstellung, ÖBA 1989, (489) 489; OGH 24. 09. 1986, 3 Ob 575/86, ÖBA 1987, 190 (Koziol); Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 516f.; OGH 23. 08. 2001, 6 Ob 157/01h, ecolex 2001, 900 (Kajaba)

¹⁶ SZ 55/170; OGH 24. 09. 1986, 3 Ob 575/86, ÖBA 1987, 192 (Koziol): Selbst wenn die Art der abzu-

tretenden Forderungen sehr eng und genauestens umschrieben ist, kann nicht auf die Abtretung einer bestimmten Forderung geklagt werden, wenn bloß ein bestimmtes Quantum an Forderungen und nicht alle Forderungen dieser Art abzutreten sind.

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3. Sonderformen der Zession

3.1 Sicherungszession

Auf die Sicherungszession wird unter Punkt 4 detailliert eingegangen.

3.2 Inkassozession

Die Inkassozession wird auch Abtretung zur Einziehung, Inkassomandat, abgeschwächte oder fiduziarische Zession genannt und zählt zu den Treuhandgeschäften. Die Inkassozession kann in zwei Formen auftreten: entweder als „bloße Vollmacht zur Einziehung im Namen des Gläubigers“ ¹⁷ oder als Inkassozession zahlungshalber. Der OGH definiert die erste Art der Inkassozession als einen „in die Form der Abtretung gekleidete[n], dem Drittschuldner gegenüber als Abtretung wirkende[n] Auftrag des Überträgers an den Übernehmer, die Forderung, die im Vermögen des Überträgers bleiben soll, im Namen des Übernehmers, aber für die Rechnung des Überträgers geltend zu machen“ ¹⁸ . Typisch für diese Sonderform der Zession ist, dass der Zessionar im Außenverhältnis Gläubiger wird, er aber im Innenverhältnis den Erlös aus der vom Schuldner, im eigenen Namen jedoch auf Rechnung des Zedenten eingehobenen Leistung einzieht und an den Zedenten abführen muss. Bei der Inkassozession kommt es sehr selten vor, dass ein Sicherungszweck bejaht werden kann. Den Rechtsgrund der Inkassozession bildet häufig ein Werkvertrag oder ein Auftrag. 19

Typisch für die Inkassozession zahlungshalber ist, dass das Forderungsverhältnis zuerst unberührt bleibt. Die Tilgung der Schuld des Forderungsschuldners an den Gläubiger geschieht erst, sobald die Zahlung der abgetretenen Forderung eingegangen ist. Ist diese Zahlung nicht eingetreten, dann bleibt die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner weiterhin aufrecht. Der Gläubiger darf erst dann auf die ursprüngliche Forderung zurückgreifen, wenn er vergeblich alles Notwendige unternommen hat, um die zedierte Forderung einzutreiben. 20

¹⁷ SZ 24/71; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 270

¹⁸ SZ 34/114; OGH 10. 03. 1983, 8 Ob 212/82, JBl 1984, 378; SZ 44/108; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 270

¹⁹ Koziol/Welser, Grundriß II 120; Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, §1392 RZ 10; SZ 45/82

²⁰ SZ 24/71

8

Wie bei der Sicherungszession wird zwar ein Recht vollständig übertragen, es ist jedoch schuldrechtlichen Beschränkungen unterworfen. Die Forderung ist wirtschaftlich gesehen dem Zedenten zuzuordnen, der Zessionar erhält aber die „volle materiellrechtliche und prozessuale Verfügungsgewalt“ ²¹ , d.h. er macht gegenüber dem Schuldner „formell eine eigene, materiell gesehen jedoch eine fremde Forderung geltend“ ²² . Da die Forderung ins Vermögen des Übernehmers übergeht, hat der Überträger gegen den Übernehmer einen Anspruch auf Herausgabe des vom Schuldner Geleisteten. Es liegt also ein Fall uneigennütziger Treuhand vor. Entstehen somit Einwendungen des Schuldners nach Verständigung der Abtretung gegen den Zedenten, so können sie gegen den Zessionar und gegen den Zedenten, bei dem die Forderung wirtschaftlich gesehen bleibt, gerichtet werden. Dem Zedenten kommt im Rahmen einer Zwangsvollstreckung bei Pfändung gegen den Inkassozessionar eine Exszindierungsklage nach § 37 EO und im Konkursfall des Treuhänders bzw. des Inkassanten ein Aussonderungsrecht gemäß § 44 KO zu. 23

Eine weitere Eigenart der uneigennützigen Treuhand ist, dass der Verzicht auf einen Anspruch, den ein Zessionar tätigt, auch für den Zedenten wirksam ist, d.h. er kann die Forderung einem Dritten weiterverkaufen (wobei letzterem diese Forderungsverletzung unbekannt sein sollte) oder auch die Forderung aufrechnen. Bei der Inkassozession müssen - um den Modus zu erfüllen - nicht dieselben strengen Publizitätsvorschriften wie bei der Sicherungszession eingehalten werden, da die Forderung nur wirtschaftlich beim Zedenten bleibt, jedoch rechtlich gesehen ins Vermögen des Inkassozessionars übergeht. 24

3.3 Factoring

Das Factoring-Geschäft ist ein Rechtsinstitut, das ursprünglich nicht in Österreich entwickelt, sondern aus dem Ausland übernommen wurde. Deshalb fällt die Einordnung unter einen bestimmten Vertragstypus nicht sehr leicht. Beim Factoring-Geschäft tritt ein Unternehmer die in seinem Geschäftsbetrieb entstehenden Forderungen für Waren-

²¹ Ertl in Rummel, ABGB,§ 1392 Rz 5

²² SZ 44/108

²³ SZ 12/295; Koziol/Welser, Grundriß II 120

²⁴ Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 5; OGH 10. 03. 1983, 8 Ob 212/82, JBl 1984, 378; SZ 23/375: Nicht einmal für die Inkassozession unter Eheleuten muss ein bestimmter Modus eingehalten werden, denn sie unterliegt keinem Notariatszwang.

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lieferungen und Dienstleistungen an den Factor, den Zessionar, ab. ²⁵ Im § 1 (2) Z12 KWG findet sich eine Legaldefinition des Begriffs „Factoring“. Es handelt sich sonach um den Ankauf von Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen, die Übernahme des Risikos der Einbringlichkeit solcher Forderungen - ausgenommen die Kreditversicherung - und im Zusammenhang damit um den Einzug solcher Forderungen. Diese Definition sagt jedoch nichts über die rechtliche Einordnung des Factorings aus. Von der Lehre und Rechtsprechung ²⁶ werden die Factoring-Verträge meistens in die Kategorie der Kaufverträge eingeordnet. Nur Einzelne ²⁷ vertreten die Auffassung, dass das Factoring unter den Auftrags- oder Kreditvertrag subsumiert wird. In der Praxis enthält das Factoring-Geschäft somit oft Elemente aus verschiedenen Vertragstypen wie z.B. Elemente aus dem Kreditgeschäft, dem Kaufvertrag oder dem Geschäftsbesorgungsvertrag. Die sachenrechtliche Konsequenz ist eine unterschiedliche - je nachdem, ob die kreditrechtliche oder kaufvertragliche Komponente überwiegt. ²⁸ Im Schrifttum wird die Einstufung des Factorings als Vertrag sui generis abgelehnt. Beim Factoring können sowohl angebotene gegenwärtige als auch künftige Forderungen abgetreten werden. Oft werden alle Forderungen des Unternehmers während des aufrechten Factoring-Verhältnisses erfasst. Dann handelt es sich um eine Globalzession. ²⁹ Das Factoring muss nicht unbedingt in Form eines bloßen Kaufvertrags auftreten, sondern kann je nach Ausgestaltung der zu Grunde liegenden Vereinbarung drei verschiedene Funktionen erfüllen:

• Das Factoring kann in Form einer Inkassozession (einer treuhändigen Abtretung) im Zusammenhang mit einem Auftragsvertrag auftreten. Bei dieser Form übernimmt der Unternehmer eigentlich nur die Mahnung und die Eintreibung der For-

²⁵ Binder-Degenschild/Schandor, Factoring.Praxis und Rechtsnatur in Österreich (2003) 8; Koziol/Welser, Grundriß II 122

²⁶ Binder-Degenschild/Schandor, Factoring 8; Welser/Czermak, Zur Rechtsnatur des Factoring-Geschäftes, RdW 1985, (130) 138; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 272f; Kamper, Factoring. Wirtschaftliche, zivilrechtliche und steuerrechtliche Aspekte (1981) 55ff.; Iro in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II (1993), Rz 46/58; SZ 46/58

²⁷ Koziol, Rechtsfragen beim Factoring-Geschäft, QuHGZ 1972, (313) 314

²⁸ SZ 67/29; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 272f.; OGH 22. 10. 1998, 8 Ob 271/98f., ÖBA 1999, (649); Fischer-Czermak, Factoring: Rechtsnatur und Konkursanfechtung, ecolex 1995, (89) 89f.; Iro, Zur Rechtsnatur des Factoring, RdW 1995, (52) 52; Welser/Czermak, ^{Zur Rechtsnatur, RdW 1985, (130) 138; OGH 20. 5. 1999, 2 Ob 114/99z, ecolex 2000, (113) 115 (Jaksch-Ratajczak);} König, Gedanken zur Rechtsnatur des Factoring, ZIK 1996, (1) 2

²⁹ SZ 46/58; Czermak, Zwei Rechtsfragen des Factoring, JBl 1984, (413) 413; Kamper, ^{Factoring 55ff.;} Iro in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II, Rz 2/25; siehe Genaueres zur Globalzession unter Punkt 6

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derungen. Das heißt, der Factor treibt die Forderung im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Unternehmers ein. Bei einer solchen Ausgestaltung des Factorings steht die Dienstleistungsfunktion im Vordergrund. Diese Art des Factorings kann auch in Form eines Forderungskaufs auftreten, bei dem typischerweise die Forderungen aus dem Vermögen des Unternehmers ausscheiden und diese nur mehr im eigenen Interesse bzw. auf eigene Rechnung eingetrieben werden. 30

• Die Sicherungsfunktion steht im Vordergrund, wenn der Factor die Delkredere-Haftung des Schuldners übernimmt und dem Unternehmer das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abnimmt. In diesem Fall spricht man von „echtem Factoring“. Somit haftet der Zedent nur für die Unrichtigkeit der Forderung und nicht, wenn die Forderung nicht einbringlich ist. Typisch für diese Art Factoring ist, dass es sich um einen gemischten Vertrag handelt, das heißt der Vertrag enthält sowohl Elemente eines Auftrags- als auch solche eines Risikovertrages. Der Factoringvertrag könnte aber auch als Kaufvertrag eingestuft werden, bei dem die Gewährleistung des Unternehmers für die Richtigkeit und Einbringlichkeit der abgetretenen Forderung ausgeschlossen wird. Von „unechtem Factoring“ wird gesprochen, wenn der Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht übernimmt. 31

• Finanzierungsfunktion kann dem Factoringvertrag zukommen, wenn der Factor an den Unternehmer zahlt, bevor die zedierte Forderung fällig wird. ³² Beim Factoringvertrag werden dem Factor keinerlei schuldrechtliche Beschränkungen auferlegt. Er kann frei über die zedierte Forderung verfügen. Beim Forderungskauf, bei dem der Factor im Voraus den Kaufpreis entrichtet, ist es offensichtlich, dass es sich nicht um eine Sicherungszession, sondern um eine Vollzession handelt, deshalb sind die pfandrechtlichen Bestimmungen mangels Sicherungscharakter nicht anzuwenden. In diesem Fall erfolgt die Zession nicht, um die Kreditgewährung zu sichern, sondern es handelt sich nur um die Erfüllung des Kaufvertrages. Dasselbe kann auch beim Factoringvertrag, der die Merkmale eines Geschäftsbesorgungsvertrages aufweist und eine Finanzierungsfunktion innehat, angenommen werden.

³⁰ SZ 53/33; Koziol/Welser, Grundriß II 122; Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 8

³¹ P. Bydlinski, Grundzüge des Privatrechts (2005) 194; Koziol/Welser, Grundriß II 122; Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 8

³² Koziol/Welser, Grundriß II 122; Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 8; SZ 53/33

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Da die neuere Lehre ³³ die Meinung vertritt, dass selbst beim unechten Factoring nicht der Sicherungs-, sondern der Kaufvertragscharakter im Vordergrund steht und es dem Factoring für die Annahme einer Sicherungszession daran fehlt, dass „die Parteien mit der Abtretung den gleichen wirtschaftlichen Zweck verfolgen wie mit einer Pfandrechtsbegründung“ ³⁴ , sind solche Abtretungen auch ohne Berücksichtigung pfandrechtlicher Vorschriften wirksam. Vereinzelt wird sogar vertreten, dass die Frage, ob eine Factoring-Zession überhaupt einen Sicherungscharakter haben kann oder nicht, vernachlässigbar ist, da der Schuldner im Fall der Zession beim Factoring sowieso verständigt wird, wodurch die für die Sicherungszession typischen Publizitätsprobleme nicht aufgeworfen werden. 35

Erfolgt die Factoring-Zession jedoch zu Sicherungszwecken, wird sie nur mit der Einhaltung entsprechender pfandrechtlicher Publizitätsbestimmungen wirksam. Es ist allerdings jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die Forderung nur zur Sicherung übertragen wird und deshalb dann die Setzung eines Publizitätsaktes nötig ist. 36

3.4 Zession zahlungshalber

Bei der Abtretung zahlungshalber wird die bisherige Forderung gegen eine andere ausgetauscht und zwar „vorbehaltlich des Zurückgreifens auf die ursprüngliche Forderung“ ³⁷ . Der Schuldner kann sich nicht nur durch die ursprünglich vereinbarte Leistung, z.B. Leistung von Geld, befreien, sondern durch eine andere, nämlich durch die Übergabe der Forderung. Die Schuld wird jedoch nur in dem Ausmaß erfüllt, in dem der Gläubiger aus der neuen Leistung auch wirklich Zahlung erlangt, d.h. in dem Umfang, in dem der Drittschuldner zahlt. Dabei bleibt dem Gläubiger bei Nichterfüllung die Möglichkeit offen, seine Forderung gegenüber dem Schuldner geltend zu machen. Der Gläubiger muss jedoch einen vergeblichen Eintreibungsversuch unternommen haben

³³ Jud, Neuere Rechtsentwicklung im Factoring-Geschäft, QuHGZ 1981, (45) 49; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 273: „Befriedigungswirkung“; Welser/Czermak, Zur Rechtsnatur, RdW 1985, (130) 142; Iro, Zur Rechtsnatur, RdW 1995, 52; Fischer-Czermak, Factoring: Rechtsnatur und Konkursanfechtung, ecolex 1995, (89) 91; Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II, Rz 2/7 und Rz 2/27; Kamper, Factoring 51ff.; Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 8; Koziol, Rechtsfragen, QuHGZ 1972, (313) 314

³⁴ Welser/Czermak, Zur Rechtsnatur, RdW 1985, (130) 142

³⁵ Czermak, Zwei Rechtsfragen, JBl 1984, (413) 414; Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II, Rz 2/30

³⁶ Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 67; OGH 13. 10. 1994, 8 Ob 619/92, ecolex 1995, (22) 23 (Fischer-Czermak) = ÖBA 1995, 222 (Iro); SZ 67/29; Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II, Rz 2/27; OGH 22. 10. 1998, 8 Ob 271/98f, ÖBA 1999, 649

³⁷ SZ 18/195

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oder es muss ein solcher Versuch von vornherein aussichtslos sein. Der Vorteil der Sicherung zahlungshalber gegenüber der Sicherungszession ist, dass für den Gläubiger bei der Zession zahlungshalber größere Sicherheit bezüglich einer Erfüllung seiner Forderung besteht, denn es tritt neben den Zedenten (den ursprünglichen Schuldner) auch noch der Drittschuldner durch die Zession der Forderung hinzu. Somit haftet bei vergeblichem Eintreibungsversuch beim Drittschuldner noch der Zedent. Fraglich ist nun, ob die Zession zahlungshalber nicht auch dieselben Publizitätserfordernisse erfüllen soll wie die Sicherungszession, da sie beide eine gewisse Sicherungsfunktion einnehmen. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass jede Zession zahlungshalber denselben Publizitätserfordernissen genügen muss wie die Sicherungszession. Der Zweck der Publizitätserfordernisse spricht eher gegen deren Anwendung auf die Zession zahlungshalber, denn im Gegensatz zur Sicherungszession soll bei der Zession zahlungshalber die überlassene Forderung endgültig ins Vermögen des Gläubigers übertragen werden; die sicherungsweise zedierte Forderung darf nur ultima ratio zur Befriedigung herangezogen werden. Wird der Anspruch des Zessionars befriedigt, wird die sicherungsweise zedierte Forderung an den Zedenten rückzediert. ³⁸ Für die Anwendung der strengeren Publizitätsvorschriften spricht, dass wegen der oft langen Zahlungsfristen die abgetretenen Forderungen eine Sicherungsfunktion einnehmen.

In der Praxis liegt jedoch häufig eine „Mischfigur“ ³⁹ vor, d.h. eine Zession zahlungshalber, die auch Elemente einer Sicherungszession aufweist.

Was die Publizitätserfordernisse anbelangt, wird von Rsp. ⁴⁰ und Lehre ⁴¹ die Meinung vertreten, dass, sobald ein Sicherungscharakter von den Parteien beabsichtigt wurde, auch die Publizitätserfordernisse der Sicherungszession Anwendung finden. Diese An-

³⁸ Strasser/Grillberger, Problemedes Zessionskredites (1976) 20f.; siehe dazu unter 4.2 Treuhandverhältnis

³⁹ Welser/Foglar-Deinhardstein, Die Bedeutung von Sicherungszession, Kontokorrent und Anfechtung im Geschäftsverkehr der Banken, ÖZW 1976, (75) 76; Lenneis, Zur Frage der Anfechtung von Einzelzessionen auf Grund eines Mantelzessionsvertrages aus dem Blickwinkel der §§ 30, 31 KO, AnwBl 1986, (13) 14

⁴⁰ OGH 09. 03. 1982, 5 Ob 528/82, JBl 1983, 596; SZ 71/154

⁴¹ Strasser/Grillberger, Probleme 22; Welser/Foglar-Deinhardstein, Die Bedeutung, ÖZW 1976, (75) 76; OGH 13. 10. 1994, 8 Ob 619/92, ecolex 1995, (22) 23 (Fischer-Czermak) = ÖBA 1995, 222 (Iro); OGH 08. 06. 1988, 5 Ob 566/88, ÖBA 1989, 188ff. (Holzner), der vor der Umgehungsgefahr warnt, wenn auch ein Sicherungszweck vorhanden ist. Grillberger, Sicherungsabtretung und Abtretung zahlungshalber, JBl 1983, (574) 576: Der Sicherungscharakter kann dann z.B. fehlen, wenn die Zession ein Schenkungsversprechen oder einen Dienstleistungszweck erfüllt. Schumacher, Anfechtung, ÖBA 1989, (489) 491: Bei gemischtem Rechtsgrund kommt es im Ergebnis auf die strengere Modusanforderung an.

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sicht wird jedoch dahin kritisiert, dass der OGH durch seine Entscheidung den Anwendungsbereich der Publizitätserfordernisse ausdehnen will. 42

3.5 Stille Zession

Unter dem Begriff „stille Zession“ versteht man eine Abtretung, bei der der Debitor Cessus vorerst nicht verständigt wird. Deshalb wird diese Zession oft auch als „nicht verständigte Abtretung“ ⁴³ bezeichnet. Die Verständigung bleibt dem Abtretenden vorbehalten und es liegt in seinem Ermessen, ob er eine Verständigung vornehmen will oder nicht. ⁴⁴ Ein Grund, warum die Verständigung nicht vorgenommen wird und die Zession geheim bleiben soll, ist, dass die Geschäftspartner an der Liquidität des Zedenten und somit an seiner wirtschaftlichen Leistungskraft zweifeln könnten, denn der Zessus ist nicht immer nur Schuldner des Zedenten, sondern vielleicht in einem anderen Rechtsverhältnis Gläubiger. Die Vornahme der Sicherungszession soll nicht überall bekannt werden, denn dies ist sowohl für den Sicherungsgeber als auch für den Sicherungsnehmer (oft ein Kreditinstitut) eine problematische Situation. Es ist in beider Interesse, die Sicherungszession möglichst leise durchzuführen, da die Schädigung des wirtschaftlichen Rufes des Sicherungsgebers auch für den Sicherungsnehmer die Konsequenz haben kann, dass der Sicherungsgeber den besicherten Kredit nicht mehr zurückzahlen kann. Die Interessen anderer potentieller Gläubiger sind hier nicht so wichtig. Es kann sogar für den Kreditgeber von Vorteil sein, wenn diese anderen potentiellen Gläubiger nichts von der Sicherungszession erfahren haben, denn der Kreditgeber hat den Kreditnehmer eher in der Hand, wenn die anderen potentiellen Kreditgeber sich aufgrund der undurchsichtigen rechtlichen Situation nicht an die Sache heranwagen. ⁴⁵ Nach außen hin wird bei der stillen Zession somit der Schein gewahrt, indem der Zedent weiterhin als Gläubiger in Erscheinung tritt und er die Forderung im eigenen Namen (als indirekter Stellvertreter des Zessionars) geltend macht. ⁴⁶ Es kommt somit nicht zu einer Veränderung der Rechtszuständigkeit. Die stille Zession entfaltet somit auch ohne

⁴² Karollus, Aktuelle Probleme der Sicherungszession, ÖBA 1999, (327) 330

⁴³ SZ 68/36; Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 59

⁴⁴ OGH 11. 03. 1996, 1 Ob 638/95, ecolex 1996, 673; SZ 68/36; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 513; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 271; Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 6; Roth, Das Factoring, Jura 1979, (279) 300; SZ 48/40

⁴⁵ Ertl, Die Geheimpublizität, JBl 2002, (197) 197

⁴⁶ Iro, Abschied von der stillen Zession? RdW 1995, (375) 375; Koziol/Welser, Grundriß II 121; Jud ⁱⁿ Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 271; OGH 15. 06. 1989, 8 Ob 590/89, ÖBA 1990, 221 (Grillberger)

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Verständigung volle Wirksamkeit (außer die stille Zession wird zu Sicherungszwecken vereinbart). 47

Folge der Nichtverständigung des Schuldners ist, dass es nach § 1395 Satz 2 ABGB schuldbefreiend wirkt, wenn dieser bei Eintritt der Fälligkeit an den Zedenten freiwillig leistet. ⁴⁸ Leistet der Schuldner jedoch nicht freiwillig oder hat er Kenntnis von der Zession erlangt, was dazu führt, dass § 1395 Satz 2 ABGB nicht mehr anwendbar ist, wirft diese Konstruktion einige Probleme auf, welche in Lehre und Rechtsprechung ganz unterschiedlich gelöst werden:

• Erstens kann in diesem Rechtskonstrukt eine Kombination von Zession und Rückzession zum Inkasso gesehen werden, wodurch der Zedent die Stellung des Inkassozessionars erhalten würde. Der Zedent wird ermächtigt, die Forderung des Zessionars einzuziehen, was in eine Rückzession zum Inkasso umgedeutet werden kann. Nachteil dieser Konstruktion ist es jedoch, dass die Forderung weiterhin dem Vermögen des Erstzedenten zuzuordnen ist und - trotz treuhändiger Bindung an den stillen Zessionar - die Gläubiger des Zedenten auf die Forderung zugreifen können. 49

• Eine weitere Lösungsmöglichkeit wäre die Annahme einer indirekten Stellvertretung. Doch auch hier treten dieselben Probleme auf wie bei oben erwähnter Lösung, denn die Forderung wird Teil des Vermögens des indirekten Stellvertreters, auf welches die Gläubiger des indirekten Stellvertreters zugreifen können. Diese Lösung ist ebenfalls nicht befriedigend und laut neuer Rsp. des OGH liegt im Fall einer derartigen Konstruktion keine stille Abtretung mehr vor. 50

• Daneben stellte die Zuhilfenahme der Rechtsfigur der Einziehungsermächtigung eine Möglichkeit dar. Diese bestand darin, dem Zedenten durch den Zessionar das Recht einzuräumen, die Forderung geltend zu machen. Diese Konstruktion war früher schon ziemlich umstritten, ist jedoch nun endgültig vom OGH für unzulässig erklärt worden. Der OGH begründet dies damit, dass es in Österreich keine gewillkürte Prozessstandschaft als Rechtsinstitut gibt und dass die „Klagebefugnis nicht ohne den zugrunde liegenden materiellrechtlichen Anspruch abgetreten

⁴⁷ siehe zur Sicherungszession S. 16

⁴⁸ Koziol/Welser, Grundriß II 121; Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 59

⁴⁹ Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 61

⁵⁰ Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 62; SZ 68/36

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werden kann“ ⁵¹ . Somit scheidet auch eine stille Zession aus, bei der der Zedent ermächtigt wird, die zedierte Forderung einzuziehen.

• In seiner Entscheidung eröffnet der OGH eine Möglichkeit, wie die stille Zession doch noch wirksam erreicht werden kann: Die Abtretung wird unter der „auf- schiebendenPotestativbedingung der Benachrichtigung des Schuldners durch einen von ihnen oder durch beide“ ⁵² geschlossen. Dies hat zur Folge, dass die Rechtszuständigkeit erst dann übergeht, wenn die Bedingung erfüllt wurde. Solange dies noch nicht geschehen ist, bleibt der Zedent Gläubiger, der den „Schuld- nerauch dann ohne rechtliche Schwierigkeiten in Anspruch nehmen kann, wenn dieser auf andere Weise von der Vereinbarung zwischen jenem und dem Zessionar Kenntnis erlangt haben sollte.“ 53

Die stille Zession kann auch zu Sicherungszwecken vereinbart werden, es muss jedoch beachtet werden, dass dann die für die Sicherungszession vorgeschriebenen Publizitäts-vorschriften eingehalten werden, d.h. es müsste einer der Schuldner verständigt oder (bei Buchforderungen) ein Vermerk in die Bücher des Zedenten vorgenommen werden. 54

⁵¹ SZ 68/36; SZ 68/114; SZ 69/57; SZ 73/99

⁵² SZ 68/36; Iro, Abschied, RdW 1995, (375) 376

⁵³ Iro, Abschied, RdW 1995, (375) 376

⁵⁴ OGH 11. 3. 1996, 1 Ob 638/95, ÖBA 1996, 723; SZ 68/36

16

4. Sicherungszession

4.1 Wesen der Sicherungszession

Die Sicherungszession ist im ABGB nicht eigens erwähnt, da sie zur Zeit der Entste-hung des ABGB nicht existierte, doch wird ihre Zulässigkeit in § 10 (3) KO und § 10

(3) AO vorausgesetzt. Rechtsprechung und Lehre versuchten deshalb, die Gültigkeitsvo-

raussetzungen der Sicherungszession in gesetzestreuer Fortbildung des ABGB festzule-

gen. Für diese besondere Form der Abtretung gelten - sofern nicht zwingende Pfand-

rechtsvorschriften anderes ergeben - grundsätzlich die §§ 1392ff. ABGB und es finden

auf die Sicherungszession und deren schuldrechtliche Vereinbarung auch die allgemei-

nen Vertragsregeln Anwendung. ⁵⁵ Doch ist anerkannt, dass die Sicherungszession auf-

grund ihrer wirtschaftlichen Pfandfunktion anders zu beurteilen ist als die Vollzession. 56

Die Sicherungsabtretung stellt neben Sicherungsübereignung, Verpfändung etc. eine

rechtsgeschäftliche Möglichkeit der Sicherung von Forderungen dar und verfolgt somit

einen wichtigen wirtschaftlichen Zweck z.B. bei der Kreditbesicherung. ⁵⁷ Der Zweck

der Sicherungszession ist es nicht, dass der Zessionar wirklich Gläubiger der Forderung

wird, sondern die abgetretene Forderung soll seinen eigenen Anspruch gegen den Ze-

denten absichern. Somit erhält der Zessionar einen Vermögenswert, anhand dessen er

sich im Verhältnis zu den anderen Gläubigern des Zedenten falls nötig vorzugsweise

und gesondert befriedigen kann. 58

⁵⁵ Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 23; OGH 24. 11. 1988, 8 Ob 583/88, ÖBA

1989, 818ff. (P. Bydlinski); Schinnerer, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, Referate, Ver-handlungen des Vierten Österreichischen Juristentages (1972) 41; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 511; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 275f.; Haunschmid, Der Zessionskredit als Bankgeschäft, QuHGZ (Heft 3) 1989, 27f.; Strasser/Grillberger, Probleme 14; Schinnerer/Avancini, Bankverträge³ II. Kreditvertrag; Kreditsicherung; Bankgarantie (1979) 203; Ehrenzweig/Mayrhofer, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts. Das Recht der Schuldverhältnisse. Allgemeine Lehren³ (1986) 492; Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, Gutachten, Verhandlungen des Vierten Österreichischen Juristentages (1970) 244; OGH 21. 02. 1973, 1 Ob 13/73, JBl 1974, 91 (F. Bydlinski); Kerschner, Aufrechnungsprobleme bei Bankgeschäften, ÖBA 1989, (254) 255; Frotz, Gültigkeitsvoraussetzungen der Sicherungszession bei Führung der Debitorenbuchhaltung mit einer Datenbearbeitungsanlage, in FS 100 Jahre Kreditschutzverband von 1870 (1970) 67; OGH 02. 02. 1967, 2 Ob 286/66, RZ 1967, 90; siehe Genaueres dazu unter 2.1 Die Einzelzession

⁵⁶ Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 28; OGH 21. 02. 1973, 1 Ob 13/73, JBl 1974, 91 (F.

Bydlinski); SZ 54/89: Doch ist die Sicherungszession nicht Verpfändung, sondern echte Zession, auch wenn die für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebene Form eingehalten werden muss. Siehe Genaueres zum Modus der Sicherungszession unter 4.4

⁵⁷ Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, § 1392 Rz 7; Haunschmid, Der Zessions-

kredit, QuHGZ 1989, 28

⁵⁸ Roth, Das Factoring, JURA 1979, (279) 300

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4.2 Treuhandverhältnis

Die Sicherungszession, auch sicherungsweise Übertragung von Forderungen genannt,

ist eine Form der eigennützigen Treuhand. Bei dieser „abgeschwächten Form“ ⁵⁹ der

Zession zediert der Sicherungsnehmer (Zessionar) eine Forderung. Er tritt an die Stelle

des Sicherungsgebers (Zedenten), nimmt dessen Gläubigerstellung gegenüber einem

Dritten (Debitor cessus) ein und wird Eigentümer der Forderung. Im Außenverhältnis,

d.h. gegenüber dem Debitor Cessus, ist die Forderungszuständigkeit unbeschränkt. Im

Innenverhältnis aber ist der Zessionar aufgrund der Sicherungsabrede schuldrechtlich

daran gebunden, die Forderung nur bei Zahlungsverzug einzuziehen und sich dann aus

dem Erlös zu befriedigen. Der Zessionar kann mehr als er darf, d.h. seine Verfügungs-macht ist weitreichender als seine Verfügungsbefugnis, da er nach außen volle Gläubi-gerstellung erhält, nach innen jedoch einer schuldrechtlichen Bindung unterliegt. 60

Die Sicherheit kann zur Befriedigung nur ultima ratio in Anspruch genommen werden.

Der Schuldner soll die Chance haben, selbst zu erfüllen. Wird der Anspruch des Zessio-nars befriedigt, wird die sicherungsweise zedierte Forderung an den Zedenten, welcher

die Forderung bei Fälligkeit einzieht, rückzediert. Es kann aber auch die auflösende

Bedingung vereinbart werden, dass die Forderung automatisch zurückfällt. 61

⁵⁹ Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 28

⁶⁰ Frotz in FS 100 Jahre Kreditschutzverband 67; Beig, Vertragsänderung und Zession künftiger Forde-

rungen ÖBA 2004, (413) 414: durch die Zession bereits bestehender Forderungen geht die Verfügungsmacht über die zedierte Forderung auf den Zessionar über. Dieser wird somit Inhaber der Forderung. Als Konsequenz kann der Schuldner nur an den Zessionar schuldbefreiend leisten. Nur der Zessionar kann wirksame Verfügungen bezüglich der Forderungen treffen: z.B. Stundungen, Herabsetzen etc. Verfügt der Zedent nochmals über dieselbe bereits abgetretene Forderung, so ist das unwirksam. Bei widersprechenden Forderungen entscheidet das Prioritätsprinzip. Frotz, Aktuelle Probleme 246f.; SZ 13/271; Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 27f.: Im Vergleich zur Vollzession ist das Eigentumsrecht des Sicherungszessionars beschränkt: (1) Die abgetretene Forderung ist weiterhin unter den Aktiva der Bilanz des Zedenten zu finden, denn sie bleibt wirtschaftlich gesehen, solange sie noch zur Besicherung dient, beim Zedenten. (2) Der Sicherungszessionar darf nicht über die abgetretenen Forderungen derart verfügen, dass sie die Rechte des Zedenten beeinträchtigen, außer anderes wurde vereinbart. (3) Der Zessionar darf die Forderung nur zur Deckung seines Anspruchs verwenden. Er muss das Nötige (natürlich im Rahmen der Zumutbarkeit) veranlassen, damit das Sicherungsobjekt erhalten bleibt. (4) Bei Eingang der Forderung muss der Zessionar den Betrag, der den eingegangenen Betrag der Forderung übersteigt, herausgeben. (5) Wurde seine Forderung anders befriedigt, ist er zur Rückzession verpflichtet. SZ 74/105; SZ 54/89; SZ 51/121; SZ 50/150; SZ 45/21; Koziol/Welser, Grundriß II 120; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 276; OGH 26. 02. 1980, 5 Ob 759/79, JBl 1981, 38; OGH 21. 02. 1973, 1 Ob 13/73, JBl 1974, 91 (F. Bydlinski); SZ 32/170: Der Zedent haftet dem Zessionar nur im Rahmen seiner aus der Sicherungszession unbefriedigten Forderungen (Beweislast trägt der Zedent).

⁶¹ Welser/Foglar-Deinhardstein, Die Bedeutung, ÖZW 1976, (75) 76; Roth, Das Factoring, Jura 1979,

(279) 300; Koziol/Welser, Grundriß I 409

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Gegenstand der Sicherungszession sind Forderungen mit „vermögensrechtlicher Quali-tät [, die] von der Person des Zedenten ablösbar“ ⁶² sind.

4.3 Titel der Sicherungszession

Den Titel (Causa) der Zession bildet die schuldrechtliche Sicherungsabrede, die aus

einer Einigung über die Übertragung der als Sicherheit dienenden Forderung zwischen

dem Zedenten und dem Zessionar besteht. Die Sicherungszession ist nur dann rechts-

wirksam, wenn ihr eine gültige Sicherungsvereinbarung zugrunde liegt (Titelerforder-

nis). ⁶³ Die Sicherungsabrede ist dann unwirksam, wenn die zu sichernde Forderung

nicht gültig entsteht und der Sicherungszweck deshalb ins Leere läuft. Der Zessionsver-

trag bildet das dingliche Verfügungsgeschäft. Dabei ist zu beachten, dass der Zessions-vertrag zum „Zwecke seines urkundlichen Nachweises schriftlich abgeschlossen wer-

den“ ⁶⁴ muss. 65

Wie bei anderen Verfügungsgeschäften ist bei der Sicherungszession der Be-

stimmtheitsgrundsatz von Bedeutung, d.h. die zu zedierenden Forderungen müssen im

Zessionsvertrag genau bestimmt oder bestimmbar sein und sowohl der Rechtsgrund der

Forderung als auch der Gläubiger und der Schuldner müssen im Zeitpunkt der Zession

⁶² Frotz in FS 100 Jahre Kreditschutzverband 67; Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 31: Zu

den Forderungen mit vermögensrechtlicher Qualität zählen laut Haunschmid nicht alle veräußerlichen Rechte, sondern vor allem Forderungen, Mitgliedschaftsrechte, aus dinglichen und sonstigen absoluten Rechten entspringende Ansprüche, selbständig übertragbare, verwertbare und verpfändbare Ansprüche. Auf die Fälligkeit kommt es nicht an. Schinnerer, Aktuelle Probleme 34: als Sicherheit verwendete Rechte sind „Abschichtungsansprüche des Gesellschafters, Patentrechte, Wertnutzungsrechte, GmbH-Anteile, verbriefte Rechte, Provisionsansprüche etc.“; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 511; Mohr, Der Arbeitnehmer als Verbraucher. Sicherungszession von Entgeltforderungen, ecolex 1994, (415) 415; OGH 26. 01. 1994, 9 Ob 361/93, ÖBA 1994, 807; Koziol in Wiegand, Mobiliarsicherheiten 26: Die Lohn- und Gehaltsforderungen dürfen nach § 12 KSCHG an einen Unternehmer nicht sicherungszediert werden. Die Sanktion dieser Regelung ist jedoch nur eine Verwaltungsstrafe, denn die Abtretung ist sehr wohl gültig.

⁶³ SZ 45/21; Frotz in FS 100 Jahre Kreditschutzverband 67: Die Causa unterscheidet die Sicherungszes-

sion vom Forderungskauf. Bei der Sicherungszession bildet die Sicherungsabrede, beim Forderungskauf ein Kaufvertrag die Causa. Pale/Selbmann/Ulrich, Die Zession als Kreditbesicherung, QuHGZ (Heft 3) 1967, (9) 14; Koziol in Wiegand, Mobiliarsicherheiten 30; Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 28

⁶⁴ Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 35; siehe Genaueres zur urkundlichen Nachweisbar-

keit unter 4.4.3

⁶⁵ SZ 11/15: Kein Vertrag ist bspw. zustande gekommen, wenn zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber

die Vereinbarung getroffen wird, dass ausständige Rechnungen übertragen werden. Römisch-rechtlich stelle dies einen pactum de contrahendo dar und nicht ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. So kann aber die Anbringung des Vermerks in den eigenen Büchern, welche als einseitige Erklärung gedeutet wird, keine gültige Abtretung auslösen. Der Übergang der Forderung kann jedoch bewirkt werden, wenn dem Kreditgeber nachträglich die Übertragung der Forderung bekannt gegeben wird, wodurch zumindest eine stillschweigende Willenseinigung angenommen werden könnte.

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fixiert sein, wobei der Schuldner nicht namentlich feststehen muss. ⁶⁶ In der Abtretungs-vereinbarung sind die Forderungen so zu bezeichnen, dass zum Zeitpunkt der Abtretung

bzw. (bei künftigen Forderungen) zum Zeitpunkt des Entstehens der Forderung „eindeu-

tigfeststellbar“ ⁶⁷ ist, ob eine Forderung zediert wird oder nicht (Grundsatz der Identifi-

zierbarkeit). Die Forderungen sind so genau wie möglich zu definieren, z.B. indem die

Rechnungs- oder Auftragsnummer angegeben wird. Bei künftigen, ständig wieder ent-

stehenden Forderungen aus einem laufenden Vertragsverhältnis (z.B. bei Mietverhält-

nissen) sollte der Vertrag bzw. das Objekt, auf das der Vertrag Bezug nimmt, genau

beschrieben werden.

Ist die Sicherungszession hinreichend bestimmt und wird der erforderliche Publizitäts-

akt gesetzt, dann kommt die Sicherungsabtretung wirksam zustande. 68

4.4 Modus der Sicherungszession

4.4.1 Publizitätserfordernis

Im Gutachten SZ 11 /15 wies der OGH darauf hin, dass Voraussetzung eines gültigen

Pfandrechtserwerbs die Einhaltung bestimmter Übergabeformen sein müsse und dass

die zwei im Gutachten erwähnten Publizitätsmittel, nämlich die Drittschuldnerverstän-digung und der Buchvermerk, dem Publizitätserfordernis jedenfalls genügen, die Auf-

zählung der zwei Publizitätsmittel jedoch nicht taxativ sei. 69

⁶⁶ siehe Genaueres zum Bestimmtheitserfordernis bei Globalzession unter 6.2 und bei der Abtretung

künftiger Forderungen unter 6.3.2

⁶⁷ Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 278

⁶⁸ OGH 11. 06. 2001, 8 Ob 313/00p, ÖBA 2002, 413f.

⁶⁹ SZ 11/15: Der Plenarbeschluss des OGH sollte klarstellen, ob neben der Drittschuldnerverständigung

auch der Buchvermerk als Publizitätsmittel in Frage kommt. Damals schon war der Buchforderungseskompt für die Existenz kleinerer und mittlerer Betriebe entscheidend. Es wurde darauf hingewiesen, dass diese Kreditform dann zum Sterben verurteilt wäre, wenn „die Verständigung des Drittschuldners gefordert werde, weil dadurch einerseits der kaufmännische Ruf des Kreditunternehmers erschüttert, andererseits aber auch die Kosten solcher Kredite unerträglich vergrößert werden müssten“ (Ertl, Die Geheimpublizität, JBl 2002, (197) 198). Der OGH machte in seinem Gutachten darauf aufmerksam, dass es sich beim Buchforderungseskompt zwar um ein beliebtes Rechtsinstitut handelt, welches auch auf-grund der Bedürfnisse des Geschäftsverkehrs entstanden sei, trotzdem aber eine gewisse Missbrauchsgefahr bestünde, weswegen er als „nicht unbedenklich“ (SZ 11/15; Ertl, Die Geheimpublizität, JBl 2002, (197) 198) zu bewerten sei. Im Gutachten wurden grundsätzliche Probleme der Sicherungszession angeschnitten, wobei zu diesem Zeitpunkt die Vorausverständigung noch nicht diskutiert wurde. In vorliegendem Fall wurden sämtliche Buchforderungen eines Kreditnehmers anhand einer Globalzessionsvereinbarung an eine Bank zediert. Dabei wurden die Buchforderungen weder benannt noch verzeichnet. Es wurde jedoch ein Buchvermerk gesetzt. Die Entscheidung des OGH lautete dahingehend, dass die Sicherungszession der gesamten Buchforderungen (Sicherungs(global)zession) unwirksam sei, da Forderungen gegen verschiedene Schuldner keine Gesamtsache bilden können und deshalb nicht alle Forderungen

20

Werden die Publizitätserfordernisse nicht erfüllt, so hat dies gravierende Folgen, denn

die Sicherungszession ist gegenüber Dritten und vor allem den Gläubigern des Zedenten

gegenüber nicht wirksam. 70

Problematisch ist hier jedoch, dass zum Zeitpunkt der Entstehung des ABGB die Pfand-

rechtsregeln nur für verkörperte, d.h. versachlichte, Vermögensobjekte vorgesehen wa-

ren. ⁷¹ Bei der Sicherungszession werden jedoch Forderungen übertragen.

4.4.1.1 Verbriefte und nicht verbriefte Forderungen

Der Modus der Verpfändung von verbrieften bzw. verkörperten Forderungen ist un-

problematisch, denn hier kann das Übergabeprinzip, welches in den §§ 451, 452 ABGB

(Faustpfandprinzip) niedergeschrieben ist, angewandt werden. ⁷² Bei Inhaber- und Or-

derpapieren wie z.B. Wechsel, Scheck etc., bei denen die Rechte wertpapiermäßig ver-brieft sind, genügt es, wenn die Urkunde übergeben wird. Es wird kein spezieller Mo-

dus verlangt. Solche verkörperte Forderungen stellen allerdings eine Ausnahme dar. 73

Bei nicht verbrieften Forderungen, bei denen das Recht „nicht mit einer Urkunde derart

verbunden [ist], dass das Recht an der Forderung dem Recht an der Urkunde folgt“ ⁷⁴ ,

ist eine körperliche Übergabe nicht möglich.

Dem Wortlaut des § 452 ABGB folgend kommt bei beweglichen Sachen, die keine kör-

perliche Übergabe von Hand zu Hand zulassen, nur eine Übergabe durch Zeichen, aus

zusammen, sondern nur jede einzeln zediert hätte werden müssen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung der Abtretung aller Buchforderungen scheitere zudem an der erforderlichen Bestimmtheit des Gegenstandes gem. § 869 ABGB. (siehe Genaueres zu den vom OGH aufgestellten Kriterien unter 4.4.2; siehe zur Globalzession heute Punkt 6); Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 518; SZ 45/21; OGH

06. 10. 1982, 6 Ob 834/81, JBl 1984, 85 (Koziol); Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 29; OGH 21. 02. 1973, 1 Ob 13/73, JBl 1974, 91 (F. Bydlinski); Kiendl, Die Anfechtung von Sicherstellungen „wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit“ (§ 31 Abs 1 Z2 1. Fall Ko), ÖJZ 1995, (97) 102; OGH

13. 05. 1987, 3 Ob 12/87, JBl 1987, 666f.; siehe Genaueres zu den Übergabeformen unter 4.4.2 Leichte und verlässliche Feststellbarkeit

⁷⁰ König, Buchvermerk und EDV-Buchhaltung, RdW 1993, (34) 34; Ehrenzweig/Mayrhofer, System 489f; Haunschmid, Der Zessionskredit, QuHGZ 1989, 35f.; Koziol/Welser, ^{Grundriß II 120; SZ 11/15;} Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar, § 1392 Rz 33; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 279; Strasser/Grillberger, Probleme 13: halten die Verständigung des Drittschuldners nicht für eine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern für eine Schutzbestimmung zugunsten des Debitor Zessus und berufen sich auf die damals herrschende Lehre und Rsp. (vgl. OGH 28. 10. 1870 GIUNF 4410; OGH 20.

01. 1965 RiZ 1965, 126)

⁷¹ Frotz in FS 100 Jahre Kreditschutzverband 68; Frotz, ^{Aktuelle Probleme 233 72} P. Bydlinski, Grundzüge 272: Verbriefung bzw. Verkörperung bedeutet, dass das Recht mit einer Ur-kunde verbunden wird.

⁷³ Fitz, Globalzession als Kreditsicherung im österreichischen Recht, ÖJZ 1973, (595) 598; Koziol/Welser, Grundriß I 342; SZ 69/212

⁷⁴ OGH 24. 11. 1988, 8 Ob 583/88, ÖBA 1989, 818ff. (P. Bydlinski)

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denen jedermann die Verpfändung (bzw. sicherungsweise Abtretung) leicht erfahren

kann, in Betracht. 75

Bei nicht verbrieften, d.h. offenen Forderungen, ist somit zuerst die grundlegende Frage

zu klären, ob an Forderungsrechten, welche eine Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger

und Schuldner verkörpern, überhaupt Zeichen im engeren Sinn - wie dies in § 452

ABGB verlangt wird - angebracht werden können.

Aufgrund der rechtlichen Ähnlichkeit der Sicherungszession mit der Sicherungsüber-

eignung und der Verpfändung wird in Bezug auf die Publizitätsvorschriften auf den

§ 452 bzw. den § 427 ABGB (symbolische Übergabe) zurückgegriffen, d.h. die Pfand-

begründungsbestimmungen werden analog auch auf die Sicherungszession angewandt,

um eine Umgehung der pfandrechtlichen Bestimmungen zu verhindern. ⁷⁶ Da der wirt-

schaftliche Zweck bei der Sicherungsabtretung und der Verpfändung ein ähnlicher ist -

nämlich den Gläubigern Sicherheit zu verschaffen -, werden Pfandrechtsbestimmungen

deshalb sowohl auf die Sicherungsübereignung von körperlichen Sachen als auch von

Rechten übertragen.

Ziel dieser besonderen Publizitätsvorschriften ist es, einerseits den Gläubiger des Siche-

rungsgebers vor einer Täuschung über das etwaig bestehende bzw. durch eine ausge-

schiedene Forderung verminderte Haftungsvermögen und andererseits den Sicherungs-

zessionar vor missbräuchlichen Verfügungen des Sicherungszedenten zu schützen. 77

⁷⁵ Frotz, Aktuelle Probleme 233; Sailer, Aktuelle Probleme des Mobiliarpfandes, ÖBA 2001, (211) 212,

der darauf hinweist, dass den beiden Bestimmungen „ein Regel-Ausnahme-Verhältnis“ zugrunde liegt, denn eine Übergabe durch Zeichen (wie auch bei der Übereignung nach § 427 ABGB) reicht nur dann zur Pfandrechtsbegründung aus, wenn die Sache, die verpfändet werden soll, nicht von Hand zu Hand übergeben werden kann. (Wobei hier schon die „Untunlichkeit“ genügt!)

⁷⁶ Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 3; OGH 13. 10. 1994, 8 Ob 619/92, ÖBA 1995, 216; OGH 24. 11.

1988, 8 Ob 583/88, ÖBA 1989, 818ff. (P. Bydlinski); Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 518; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 277f.; Koziol in Wiegand, Mobiliarsicherheiten 25; Strasser/Grillberger, Probleme, 14; Schinnerer/Avancini, Bankverträge II 210; Feil, ABGB. Handkommentar für die Praxis. VIII (§§ 1342 - 1502) (1978), § 1392 69

⁷⁷ Fitz, Globalzession, ÖJZ 1973, (595) 597; SZ 11/15; OGH 15. 06. 1962, 4 Ob 71, 72/62, JBl 1963, 93

(F. Bydlinski); Grillberger, Sicherungsabtretung, JBl 1983, (574) 576; Pale/Selbmann/Ulrich, Die Zession, QuHGZ 1967, (9) 18f. weisen darauf hin, dass die Verpfändung und die Sicherungszession verschiedene „Qualitätsgrade der Sicherstellung [bezwecken], die sich in der verschieden starken Intensität des Zugriffs ausdrücken“. Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar, § 1392 Rz 7; Strasser/Grillberger, Probleme 14 halten die unterschiedliche Behandlung von Übereignung und Verpfändung nicht verbriefter Forderungen für inkonsequent. Die herrschende Lehre verzichtet beim einen Mal einfach auf die nach § 427 ABGB geforderte Setzung von Zeichen, bei der Verpfändung jedoch bleibt dieses Erfordernis bestehen. Strasser/Grillberger machen darauf aufmerksam, dass aus dem Verzicht auf die Setzung von Zeichen bei nicht verbrieften Forderungen ableitbar sein könnte, dass - da § 452 ABGB auf

§ 427 ABGB verweist - auch die Sicherungszession keine Publizität benötige. Die beiden Autoren kritisieren die von Frotz übernommene Ansicht des OGH, die besonderen Publizitätserfordernisse bei der Sicherungszession aus den besonderen Publizitätserfordernissen des Pfandrechts heraus zu erklären. Auch

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Weiters wird in § 452 ABGB verlangt, dass man sich bei der Verpfändung bzw. Sicherungszession solcher Zeichen bediene, aus denen jedermann die Verpfändung bzw. sicherungsweise Abtretung leicht erfahren kann, was dann anzunehmen ist, wenn die

Verpfändung oder Sicherungsabtretung nachträglich leicht und verlässlich festgestellt werden kann.

Das Erfordernis nachträglicher leichter und verlässlicher Feststellbarkeit ist erfüllt, wenn die Sicherungsabtretung, ihr Zeitpunkt und Umfang urkundlich nachweisbar sind. 78

4.4.1.2 Buchforderung und Nichtbuchforderung

Bei den nicht verbrieften Forderungen lassen sich zwei Arten unterscheiden, nämlich Buch- und Nichtbuchforderungen, wobei an sie unterschiedliche Publizitätserfordernisse geknüpft werden. Ihre Abgrenzung ist sowohl für den Anwendungsbereich der Drittschuldnerverständigung als auch für den des Buchvermerks von Bedeutung, denn einerseits wird klargestellt, in welchem Bereich die Setzung eines Buchvermerks möglich ist, und andererseits wird - sofern keine Buchforderung vorliegt - der Anwendungsbereich der Drittschuldnerverständigung präzisiert.

Der Buchvermerk kann neben der Einigung nur dann gültiges Publizitätsmittel sein, wenn „ein mit der verkehrserforderlichen Sorgfalt handelnder Dritter damit rechnen muß, dass es sich bei dem betreffenden Sicherungsobjekt im konkreten Fall um eine Buchforderung handelt“ ⁷⁹ . Dies ist dann auf jeden Fall zu bejahen, wenn der Sicherungsgeber Kaufmann ist.

Die Entscheidungen SZ 70/228 und SZ 71/154 haben eine Diskussion dahingehend ausgelöst, ob der Publizitätsakt, nämlich die Setzung des Buchvermerks bzw. die Vornahme der Drittschuldnerverständigung von der Buchführungspflicht des Zedenten (nach BAO oder HGB) abhängig ist. 80

die Gleichbehandlung von beweglichen körperlichen Sachen und nicht verbrieften Forderungen scheint ihnen nicht ganz nachvollziehbar. Trotzdem weisen sie letztendlich darauf hin, dass sie auch bei der Verpfändung unverbriefter Forderungen am Publizitätsprinzip festhalten und die Pfandrechtsbestimmungen analog anwenden wollen.

⁷⁸ Frotz in FS 100 Jahre Kreditschutzverband 68; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 518; siehe dazu unter 4.4.2 Leichte und verlässliche Feststellbarkeit

⁷⁹ Frotz in FS 100 Jahre Kreditschutzverband 69; Frotz, Aktuelle Probleme 238f.; Ertl in Rummel, ABGB, § 1392 Rz 3; SZ 70/228; Apathy in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung 518

⁸⁰ Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 331f.; SZ 71/154; Riedler, Gedankensplitter zur aktuellen Judikatur rund um Sicherungszessionen, ÖBA 2000, (583) 586

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4.4.1.2.1 Handelsrechtliche Abgrenzung

Bei der handelsrechtlichen Abgrenzung ist der Kaufmannsbegriff der §§ 1-6 HGB der zentrale Anknüpfungspunkt, denn gemäß § 189 HGB hat nur der Kaufmann Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. In Verbindung mit § 4 (1) HGB bedeutet dies, dass die Buchführungspflicht nur Vollkaufmänner trifft. ⁸¹ Somit besteht der Lösungsweg darin, Buchforderungen genau abzugrenzen, indem man als Kriterium die Buchführungspflicht und Vollkaufmannseigenschaft nimmt. Allerdings sieht § 189 (4) HGB eine Ausnahme für § 2-Unternehmen vor, die trotz Minderkaufmannseigenschaft buchführungspflichtig sind, sobald nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtung erforderlich ist.

Das Abgrenzungskriterium der Buchführungspflicht nach § 189 (1) HGB wird in der Lehre und Rsp ⁸² zunehmend kritisiert, da es für einen außenstehenden Dritten sehr schwer abschätzbar ist, wann Buchführungspflicht vorliegt. Man denke dabei nur an die schwierige Abgrenzung zwischen Vollkaufmann, dessen Eigenschaft sich auch im Laufe der Zeit verändern kann, und Minderkaufmann, bei dem die Buchführungspflicht erst entsteht, wenn das Unternehmen so eingerichtet ist, dass nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtung erforderlich ist. ⁸³ Die Buchführungspflicht im Bereich § 1 HGB und § 2 iVm § 189 (4) HGB kann gegeben sein, ohne dass eine Firmenbucheintragung vorgenommen wurde. Für die Buchführungspflicht von Minderkaufleuten im Bereich des § 2 iVm § 189 (4) HGB ist alleine ausschlaggebend, ob das Unternehmen so gestaltet ist, dass nach „Art und Umfang“ kaufmännische Einrichtungen erforderlich sind. Bei der Beurteilung der Buchführungspflicht wird nicht mit Kennzahlen operiert, sondern auf Merkmale abgestellt, die für Außenstehende sehr schwer zu beurteilen sind, weil hiefür sehr viel Hintergrundinformation nötig ist. Denn es entfällt z.B. die Buchfüh-

⁸¹ Riedler, Gedankensplitter,ÖBA 2000, (583) 586; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421

⁸² Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 331; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421; SZ 71/154

⁸³ Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421; SZ 71/154: In dieser Entscheidung wird für das Repro-Unternehmen, welches einen Umsatz von 1,4 Mio. ATS hat, die nach „Art und Umfang“ erforderliche kaufmännische Einrichtung pauschal verneint. Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 332

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rungspflicht, sobald das Unternehmen „auf minderkaufmännische Größe zusammengeschrumpft ist“ ⁸⁴ .

Auf welchen Zeitpunkt soll bei der Beurteilung, ob die Zession wirksam zustande gekommen ist, abgestellt werden, wenn die Vollkaufmannseigenschaft „stetigen Schwankungen“ ⁸⁵ unterliegt? Wird hierfür der Zeitpunkt der Erfüllung der Publizitätserfordernisse herangezogen oder wäre auch eine „nachträgliche[…] Heilung bzw. ein[…] nachträgliche[s] Unwirksamwerden der Zessionen“ ⁸⁶ denkbar? Für die Beurteilung der Sicherungszession könnte aber auch der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung, der Rechnungslegung, der Verbuchung etc. herangezogen werden. Für Außenstehende (Banken) ist das Abstellen auf die Buchführungspflicht nach HGB somit fast unmöglich zu beurteilen und mit einem großen Risiko behaftet. So ist beispielsweise die Verständigung unwirksam, wenn es sich um eine Buchforderung handelt. Allerdings ist auch der Buchvermerk unwirksam, wenn keine Buchführungspflicht besteht und „der Verkehr nicht damit rechnen muß, dass es sich um eine „Buchforderung“ handelt“ ⁸⁷ .

Die Abgrenzung anhand der handelsrechtlichen Buchführungspflicht nach § 189 HGB scheint somit kein taugliches Mittel für die Frage, welches Publizitätsmittel eingesetzt werden muss.

4.4.1.2.2 Abgabenrechtliche Abgrenzung

Eine andere Möglichkeit, die auch in SZ 71/154 angeführt wird, besteht darin, die Buchführungspflicht in den Fällen, in denen die handelsrechtliche Buchführungspflicht nicht gegeben ist, nach § 125 BAO zu beurteilen. Laut § 125 (1a) bzw. § 125 (1b) BAO besteht die Buchführungspflicht erst, wenn der Umsatz des Betriebes in zwei aufeinander folgenden Kalenderjahren jeweils € 400.000,-- bei Lebensmitteleinzelhändlern und Gemischtwarenhändlern € 600.000,-- oder der Wert des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes € 150.000,-- überschritten hat.

⁸⁴ Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586

⁸⁵ Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 332; Riedler, ^{Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586;} Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421

⁸⁶ Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 332

⁸⁷ Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 332; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421; Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586

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Es ist hier jedoch anzumerken, dass die in § 131 BAO geregelten Buchführungsgrundsätze ausweislich der zitierten Norm auch für faktisch, d.h. ohne gesetzliche Verpflichtung geführte Bücher gelten. 88

Auf die abgabenrechtliche Buchführungspflicht abzustellen, hat den Vorteil, dass man sich dabei auf die Kennzahlen in der BAO stützen kann, was sicherlich leichter nachvollziehbar ist. Auch die Problematik, einmal buchführungspflichtig zu sein und später wieder nicht mehr, wird durch § 125 BAO abgeschwächt. 89

Auf die abgabenrechtliche Buchführungspflicht abzustellen, löst aber dennoch nicht alle Probleme, denn die „kaufmännische Buchführungspflicht [wird] zum Teil nach anderen Kriterien beurteilt“ ⁹⁰ , welche sich auch früher einstellen können. Zudem kann mit Hilfe der BAO das Problem des Fehlens einer klaren Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich der Drittschuldnerverständigung und dem des Buchvermerks nicht behoben werden, denn es fallen z.B. auch diejenigen unter den § 131 BAO, die faktischohne gesetzliche Verpflichtung - ihre Bücher führen. Dies hat zur Folge, dass die Zessionare überprüfen müssen, ob der Zedent, der faktisch Bücher führt, unter die Buchführungspflicht nach BAO fällt. Müssen nach BAO keine Bücher geführt werden, so kommt (trotz faktischer Buchführung) „auch bzw nur Drittschuldnerverständigung als gültiger Publizitätsakt in Betracht“. 91

Dies führt jedoch wieder zur eingangs erwähnten Problematik, nämlich dass das Beurteilungsrisiko auf die Banken abgewälzt wird.

4.4.1.2.3 Abgrenzung anhand faktischer Buchführung

Eine Mindermeinung ⁹² möchte den Ansatz des OGH dahin modifizieren, dass bei der Auswahl des Publizitätmittels nicht die Buchführungspflicht, sondern die faktische

⁸⁸ Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421

⁸⁹ Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 332; Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586

⁹⁰ Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 332

⁹¹ Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 422; Karollus, Aktuelle Probleme, ÖBA 1999, (327) 332; Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586; siehe zu den Folgen einer falschen Beurteilung unter 4.4.1.2.1 Handelsrechtliche Abgrenzung

⁹² Riedler, Vorrang, Ort, Inhalt und Umfang des Buchvermerks bei der Sicherungszession im Lichte der jüngsten OGH-Judikatur, JBl 2002, (194) 195; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421f.; Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586; Zepke, Buchvermerk für künftige Forderungen, ZIK 1999, (16) 16ff.

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Buchführung Beachtung findet. ⁹³ Dabei ist jedoch zu bedenken, dass bis heute nicht vollständig geklärt ist, welche Konsequenzen es für die Wirksamkeit des Buchvermerks hat, wenn dieser bei fehlender Buchführungspflicht gesetzt wird. Es ist somit unklar, ob ein Buchvermerk unwirksam ist, wenn der Zedent freiwillig Bücher führt. Nach Ansicht dieser Mindermeinung ist es ausreichend, wenn der Zessionar herausfinden kann, dass faktisch Bücher geführt werden, auf die auch andere Gläubiger vertrauen können bzw. dürfen. Eine ausreichende Buchführung ist dann gegeben, wenn der Zedent Debitorenkonten und/oder OP-Listen führt. Die Gläubiger können anhand dieser leicht nachvollziehen, ob und welche Forderungen durch ein Sicherungsrecht belastet worden sind. Obwohl die Forderungen noch in der Buchhaltung des Zedenten ersichtlich sind, erkennen die Gläubiger des Zedenten, dass sie nur noch beschränkten Sicherungswert haben. ⁹⁴ Sobald der Zessionar Bücher vorfindet (Kundenkonten oder OP-Listen), ist „der erhöhte Publizitätsakt der Bucheintragung erforderlich […] - unabhängig davon, ob den Zedenten auch eine Buchführungspflicht nach § 125 BAO bzw. § 189 HGB trifft“ ⁹⁵ . Dabei steht das Argument des Gläubigerschutzes im Vordergrund, weswegen die erhöhte Publizität überhaupt nötig ist und wodurch andere Gründe (steuerrechtliche oder handelsrechtliche Aspekte) in den Hintergrund gerückt werden. ⁹⁶ Es ist somit vordergründig nur die Publizität der Sicherungszession gegenüber den Gläubigern des Zedenten wichtig. Da der Zweck der Vorschriften v.a. darin besteht, eine erhöhte Publizität zu erreichen, die bei Buchforderungen eben nur durch den Buchvermerk erfüllt werden kann, wird die „(formlose) Drittschuldnerverständigung auf Grund der verstärkten Publizität des Buchvermerks von diesem zurückgedrängt“ ⁹⁷ . Bei der Setzung des Publizitätsaktes ist nicht darauf abzustellen, ob der „Verkehr damit rechnen

⁹³ Riedler, Vorrang, JBl 2002, (194) 195: Diese Ansicht widerspricht jedoch der in den Entscheidungen SZ 71/154 und SZ 74/112 des OGH vertretenen Meinung. Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421; Sailer, Aktuelle Rechtsprobleme, ÖBA 2001, (211) 218

⁹⁴ Zepke, Buchvermerk, ZIK 1999, (16) 16ff.; Riedler, Vorrang, JBl 2002, (194) 195; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421f.; Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586: Buchhaltungstechnisch ist hier anzumerken, dass die sicherungsweise zedierten Forderungen in der Buchhaltung (sowohl in den Kundenkonten als auch in den OP-Listen) des Zedenten ersichtlich bleiben. Im Gegensatz dazu werden bei der Vollzession die Forderungen ausgebucht.

⁹⁵ Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586; Riedler, Vorrang, JBl 2002, (194) 195; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421

⁹⁶ Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586: Es ist somit gleichgültig, ob nun die faktische Buchführung den Anforderungen der §§ 189ff HGB oder der §§ 125 BAO entspricht.

⁹⁷ Riedler, Gedankensplitter, ÖBA 2000, (583) 586; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung, ÖBA 2003, (415) 421

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