Nowelizacja szwajcarskiego prawa spolek w latach 2000-2007

europejskim. W chwili obecnej dyskutuje sie nawet nad wprowadzeniem stosowania zasady Cassis-de-Dijon wobec produktow europejskich ¹ Nalezy rowniez pamietac o bezposrednim wplywie umow bilateralnych na stosowanie konkretnych regul szwajcarskiego prawa. O ile bowiem Traktaty tworzace Unie Europejska nie maja przywileju bezposredniego stosowania, to kazdy sad i obywatel moze powolac sie na tresc ww. umow. I tak przepis art. 708 ust. 1 prawa zobowiazan (Obligationenrecht) mowiacy o tym, ze wiekszosc czlonkow zarzadu spolki akcyjnej musi posiadac obywatelstwo szwajcarskie nalezy interpretowac w zgodzie z art. 2 umowy miedzy Konfederacja Szwajcarska a Unia Europejska o swobodzie poruszania sie na terenie panstw-stron ² zakazujacym dyskryminacji. Od dnia wejscia w zycie tej umowy (czyli od 1 czerwca 2002) mozliwe jest tworzenie spolek akcyjnych, w ktorych wszyscy czlonkowie zarzadu beda obywatelami kraju UE (mimo braku odpowiednich zmian w ww. przepisie). Zmiany majace na celu zblizenie regulacji szwajcarskich do panujacych w Unii Europejskiej spowodowane sa takze sytuacja geograficzna i ekonomiczna Konfederacji. Szwajcaria jest krajem malym, ze wszystkich stron otoczonym czlonkami UE. Nawet w najwiekszych kantonach nie stanowi zadnego problemu (szczegolnie w obliczu umow bilateralnych) tworzenie spolek w panstwach sasiedzkich celem obejscia niekorzystnych przepisow szwajcarskich (dla przykladu istniejace w prawie zobowiazan przed nowelizacja ograniczenie maksymalnego kapitalu zakladowego w spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia do dwoch milionow frankow). Unia Europejska jest jednoczesnie glownym partnerem handlowym Szwajcarii ³ . Bardzo wazne w tym przypadku jest zapewnienie regulacji umozliwiajacych szwajcarskim przedsiebiorcom konkurowanie na rynku

wspolnotowym. Nie dzieje sie to tylko z inicjatywy szwajcarskiej, takze sama Unia wielokrotnie naciska na rzad szwajcarski zadajac dokonania zmian ⁴ . W koncu nalezy wspomniec o waznym motorze zmian (szczegolnie w zakresie prawa rynku kapitalowego) jakim bylo opublikowanie raportu Financial

¹ Vernehmlassung zur Revision des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse, EVD, Bern, 2006 (zaproszenie do skladania opinii dot. projektu zmian w ustawie o techicznych przeszkodach w handlu bedace pierwszym etapem szwajcarskiego procesu prawotworczego).

² SR 0.142.112.681

³ Import z UE - 86%, export - 71%, zrodlo: Bundesagentur für Aussenwirtschaft.

⁴ W ten sposob doszlo do zawarcia umowy dot. opodatkowania dochodow kapitalowych osob bedacych nierezydentami nalezacych do Bilaterale II bedacej jednoczesnie warunkiem zawarcia pozostalych umow.

2

Stability Forum dotyczacego offshore centrow finansowych w 2000 roku w ktorym umieszczono rowniez Szwajcarie. Zwazywszy na wysoki udzial sektora finansowego w PKB Szwajcarii zachowanie dobrej opinii kraju jakos swiatowego centrum finansowego bylo bardzo wazne. Dlatego tez powstaly takie projekty jak zmiana przepisow prawa bankowego dot. procedury naprawczej i likwidacyjnej bankow majaca na celu zapewnienie ochrony na poziomie panujacej w UE, a rowniez stworzenie jednolitego nadzoru nad rynkiem finansowym poprzez powolanie tzw. FINMA (Eidgenössische Finanzmarktaufsicht).

Te i inne czynniki, a takze wielka liczba charakterystycznych tylko dla szwajcarskiego prawa regulacji i instytucji w prawie spolek nie znajdujaca w dzisiejszych czasach juz zadnego gospodarczego uzasadnienia i sensu istnienia sa przyczynami kontynuacji w ostatnich latach trendu rozpoczetego w 1991 roku rewizja prawa spolki akcyjnej, kiedy to zblizono ja do niemieckiego modelu (m.in. poprzez zwiekszenie jawnosci, wzmocnienie ochrony akcjonariuszy, poprawienie struktury i funkcji organow spolki, ulatwienie zdobywania kapitalu oraz zapobiezenie naduzyciom). Zmiany te maja na celu takze czesciowe zrownanie stanowiska wszystkich osob prawnych, odciazenie najmniejszych przedsiebiorstw i zwiekszenie bezpieczenstwa wspolnikow i wierzycieli. Zmiany dokonane po 1992 roku, a zwlaszcza w latach ostatnich sa znaczne, nie bez zasady w zwiazku z tym mowi sie o „nowym prawie spolek“. W dalszych czesciach przegladu postaram sie opisac glowne zmiany dokonane w szwajcarskim prawie spolek, nie zajmujac sie jednak glebiej fundacjami i stowarzyszeniami (mimo iz - bedace koroporacjami - w szwajcarskiej doktrynie traktowane sa one jako czesc prawa spolek). Pomine takze inne czesci prawa gospodarczego jak: prawo rynkow kapitalowych, prawo papierow wartosciowych, prawo bankowe, gdzie zmiany sa takze obszerne.

2. Nowelizacja prawa spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia (Revision des GmbH-Rechts) 2.1. Cele i glowne kierunki zmian

W chwili obecnej zakonczona jest procedura legislacyjna w sprawie nowelizacji szwajcarskiego prawa spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia. Decyzja z kwietnia 1999 roku opublikowano wstepny projekt zmian w prawie zobowiazan 5

⁵ Expertenbericht zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit

3

dotyczacy przepisow o spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia i wyznaczono poltoraroczny termin do skladania opinii (Vernehmlassungsverfahren) przez Trybunal Federalny, wszystkie partie polityczne reprezentowane w parlamencie, kantony, jak i wazniejsze instytucje i urzedy oraz szwajcarskie uniwersytety. W kwietniu 2006 uplynal termin do zglaszania wnioskow o referendum i odpowiednie zmiany w prawie zobowiazan (art. 772 i nast.) wejda w zycie prawdopodobnie z dniem 1.1.2008.

Znaczace zmiany w prawie spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia maja na celu stworzenie konsekwentnej regulacji spolki kapitalowej z elementami osobowymi (w doktrynie szwajcarskiej uznaje sie spolke z o.o. za etap przejsciowy miedzy spolkami kapitalowymi a osobowymi, w ktorym te pierwsze przewazaja) ⁶ - jednak po nowelizacji zauwaza sie przesuniecie tej formy bardziej w kierunku „kapitalowosci“, co jest konsekwencja m.in. zniesienia subsydiarnej odpowiedzialnosci wspolnikow oraz ulatwienie obrotu udzialami. Celem bylo takze usuniencie pewnych niepotrzebnych formalnosci. W obecnie istniejacej regulacji uchwalonej w roku 1936 wyszlo na jaw mase niedociagniec i brakow. Rewizja stanowi wiec znaczne poprawnienie gospodarczych ram prawnych dla mniejszych przedsiebiorstw, ktore chca skorzystac z dobrodziejstwa ograniczonej odpowiedzialnosci podczas prowadzenia dzialanosci gospodarczej, poprzez stworzenie konsystentnych i jasnych struktur. Wady zostaly usuniete i zastapione przez regulacje odpowiadajace w wiekszym stopniu dzisiejszym realiom i potrzebom gospodarczym. Zdecydowana wiekszosc wydanych opinni wskazywala na koniecznosc dokonania zmian. Glowne punkty krytyki dotyczyly zbyt znacznego zblizenia prawa spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia do spolki akcyjnej oraz szczegolowosci regulacji. Zwrocono uwage na potrzebe mniejszej ingerencji ze strony prawodawcy i pozostawienie wspolnikom wiekszej autonomii w regulowaniu spraw spolki. Czesc przedstawicieli doktryny obawiala sie przemiany spolki z o.o. w „mala spolke akcyjna“, a takze znikniecia sporej czesci tych przedsiebiorcow, ktorzy wybrali forme spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia wlasnie w tym celu by uniknac obciazen natury finansowej i administracyjnej. Proponowano takze stworzenie odmiennych

beschränkter Haftung, Vernehmlassungsunterlagen vom April 1999

⁶ Wiecej na temat cech osobowych i kapitalowych w spolkach: Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Bern, 1998,

4

przepisow dla malych i duzych spolek z ograniczona odpowiedzialnoscia, by ulatwic prowadzenie dzialalnosci gospodarczej mniejszym przedsiebiorcom. Istniejaca w szwajcarskim prawie od 1937 roku spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia byla do czasu dokonania zmian w prawie akcyjnym w 1992 roku rzadko wybierana forma prowadzenia dzialanosci gospodarczej w Szwajcarii. Przede wszystkim zwiekszenie minimalnego kapitalu akcyjnego oraz wprowadzenie obligatoryjnej rady nadzorczej w ww. rewizji spowodowalo gwaltowny wzrost liczby nowo tworzonych spolek z o.o. O ile w roku 1991 bylo to tylko 131 nowych spolek (przy 9407 S.A.) to rok pozniej powstalo ich az 11 442. Niestety coraz czesciej GmbH naduzywana byla przez przesiebiorcow, w celu tworzonia spolkek z minimalnym kapitalem udzialowym istniejacych jednynie przez krotki okres czasu. To powinno sie zmienic po wejsciu w zycie omawianych zmian.

2.2. Powstanie spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia

Znaczaca nowoscia jest mozliwosc tworzenia jednoosobowych spolek z o.o. Dotychczas wymagane byly przynajmniej dwie osoby, co bylo rozwiazaniem dalekim od potrzeb praktyki, jednoosobowe spolki istnialy bowiem w rzeczywistosci w ten sposob, iz przedsiebiorca angazowal najczesciej bliska osobe trzecia lub zajmujaca sie zawodowo powiernictwem, ktora obejmowala symboliczny udzial kapitalowy (Strohmann) i ktora wystepowala ze spolki zaraz po jej powstaniu (co bylo faktycznie tolerowane przez orzecznictwo, formalnie jednak wierzyciele mogli zadac rozwiazania spolki przez sad - art, 775 ust 2 altOR). W ten sposob w zaden sposob nie zostaje poprawiona jakos spolki i mozliwosci egzekucji z majatku wspolnikow, w zwiazku z czym potrzeba zmiany byla ewidentna. Zmiana ta jednoczesnie odpowiada regulacjom panujacym w krajach Unii Europejskiej i 12. Dyrektywie Rady Europy ⁷ . Fakt objecia wszystkich udzialow przez jednego wspolnika wymaga zaznaczenia w rejestrze handlowym. Bylo to przedmiotem dyskusji w doktrynie, przyczyna dopuszczenia bowiem tworzenia jednoosobowych spolek z ograniczona odpowiedzialnoscia bylo uznanie, ze brak praktycznych roznic miedzy spolkami jednoosobowymi a spolkimi wieloosobowymi zdominowaymi przez jednego wspolnila. Tymczasem poprzez obligatoryjne zaznaczenie w rejestrze handlowym tego faktu po raz kolejny roznicuje sie miedzy spolkami jedno- i wieloosobowymi.

⁷ 89/667/EWG; ABl N°L 395 vom 30.12.1989

5

Celem tego przepisu jest upublicznienie faktu przynaleznosci wszystkich udzialow do jednego wspolnika ze wzgledu na mniejsze zaufanie w praktyce gospodarczej w stosunku do jednoosobowych spolek. Stworzono tutaj jednak ponownie regulacje, ktora latwo obejsc poprzez przyznanie udzialu o wartosci 100 frankow osobie trzeciej.

Novum stanowi tez pozostawienie do dyspozycji formy spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia dla celow innych niz zarobkowe. Przed nowelizacja prawo dopuszczalo jedynie tworzenie spolek w tej formie jedynie w celu zarobkowym. Praktyka gospodarcza i orzecznictwo Trybunalu Federalnego spowodowaly, iz dopuszczano rowniez funkcjonowanie spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia, ktore wprawdzie nie mialy celu zarobkowego jednak prowadzily przedsiebiorstwo ⁸ . Mozna w zwiazku z tym rzec, iz prawo sankcjonuje w tej chwili jedynie to, co juz od dluzszego czasu bylo faktem. Pojawialy sie jednak nieliczne opinie negujace dopuszczenie powstawania spolek z ograniczona odpowiedzialnoscia majace za zadanie osiagniecie innego celu niz zarobkowy, a to ze wzgledu na zbytnie zblizenie do spolki akcyjnej.

Nowe przepisy wskazuja konkretnie, kto moze stac sie wspolnikiem spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia - osoby fizyczne i prawne a takze inne spolki handlowe.

2.3. Kapital zakladowy i zmiany kapitalu

W szwajcarskiej sp. z o.o. kapital zakladowy (Grundkapital) musi wynosic conajmniej 20 000 frankow. Suma ta w porownaniu do innych krajow europejskich nie jest znaczna ⁹ . We wstepnym projekcie w sprawie zmian proponowano dwukrotne zwiekszenie tej sumy do 40 000 frankow. Zmiana wysokosci minimalnego kapitalu zakladowego byla jedna z najbardziej dyskutowanych kwestii tej nowelizacji. Jako argumenty za zmiana podawano glownie koniecznosc analogicznych zmian do tych dokonanych w 1991 roku w prawie akcyjnym (podwojono minimalny kapital na 100 000 frankow), zmniejszenie niebezpieczenstwa naduzyc, ochrone praw pracowniczych (w przypadku likwidacji), unikniecie tworzenia fikcyjnych spolek i

⁸ Wyrok Trybunalu Federalnego z dnia 1 czerwca 2004 (2A.526/2003)

⁹ Warto wspomniec, ze w Niemczech jest to 25 000 EUR, w Austrii 35 000 EUR, w Holandii 18 000 EUR.

6

ochrone wierzycieli ¹⁰ . Uwazano ze wyzszy kapital podstawowy zmniejszy liczbe likwidowanych spolek, a takze zwiekszy pewnosc obrotu. W nowelizacji pozostawiono jednak wysokosc kapitalu na starym poziomie. Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia jest z zalozenia forma prawna przeznaczona do prowadzenia dzialanosci gospodarczej malych lub srednich rozmiarow (KMU - kleine und mittlere Unternehmen). Zwiekszenie wymagan dot. kapitalu zakladowego z pewnoscia wplyneloby na liczbe tworzonych w tej formie przedsiebiorstw i zaprzeczyloby idei spolki z o.o. jako prawdziwej alternatywy dla spolki akcyjnej. Zblizenie kapitalu zakladowego do S.A. zmniejszylo by efekt reformy prawa zobowiazan jako majacej na celu zwiekszenie atrakcyjnosci tej spolki. Nalezy bowiem zwrocic uwage na to, iz w znowelizowanym prawie spolki akcyjnej wymaga sie wprawdzie kapitalu akcyjnego w wysokosci 100 000 frankow, jednak tylko 50 000 frankow musi byc wplacone przy rejestracji spolki.

W nowelizacji zrezygnowano ze stosowania w innych krajach nieznanej, gospodarczo bezsensownej, maksymalnej granicy dla kapitalu zakladowego (dotychczas 2 miliony frankow). W doktrynie ¹¹ proponowano takze dwukrotne zwiekszenie tej granicy (a wiec do 4 milionow frankow), jednak zdanie to znajdowalo sie w zdecydowanej mniejszosci. Zdecydowana wiekszosc przestawicieli nauki od dawna postulowala zniesienie tego ograniczenia. Gorna granica kapitalu zakladowego ograniczala rozwoj spolek (stanowiac m.in. psychologiczna bariere rozwoju), ktore byly skazane na zasilanie kapitalem wlasnym i zmuszala je do zaciagania duzych zobowiazan w postaci kapitalu obcego, bez istnienia dla tej regulacji zadnego gospodarczego uzasadnienia. Jednoczesnie jest bylo niejasne, z jakich wzgledow spolka powinna zmienic forme prowadzenia dzialanosci gospodarczej tylko dlatego ze przekroczyla okreslona kwote kapitalu zakladowego. Ta zmiana zwieksza atrakcyjnosc spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia umozliwiajac na przyklad przy kooperacji duzych spolek w formie joint-venture , w ten sposob iz pozwala na zawieranie w umowie spolki (Statuten) zastrzezen o wspolpracy udzialowcow, ktore w przypadku spolki akcyjnej moglyby byc zawarte tylko w formie umow akcjonariuszy (Aktionärbindungsverträge). Jedynie odosobnione glosy ¹² wskazywaly

¹⁰ Zusammenstellung der Vernehmlassungen - VE GmbH, Bern 2000

¹¹ Jost Gros, Uniwersytet w St. Gallen

¹² Zdanie reprezentowane przez kanton Basel-Land

7

na sens gospodarczy spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia jako formy przeznaczonej dla prowadzenia mniejszych przedsiebiorstw. Po nowelizacji wymagane bedzie pelne wplacenie kapitalu zakladowego do jej powstania - inaczej niz w starym prawie, gdzie wymagano jedynie wplacenia 50%. To utrudnia tworzenie tej formy spolki, ale jest rekompensata ta brak zwiekszenia minimalnego kapitalu zakladowego. Nowe rozwiazanie jest kompromisem pomiedzy sytuacja dotychczas, a stworzeniem nowej minimalnej granicy na poziomie 40 000 frankow. W zwiazku z tym przedsiebiorca tworzacy Sp. z o.o. musi od dnia wejscia w zycie przygotowac dwukrotnie wiekszy kapital. W przypadku juz istniejacych spolek przewidziano dwuletni okres przejsciowy, w trakcie ktorego nalezy wplacic brakujaca kapital do wysokosci 20 000 frankow. W ten sposob moze byc zrealizowany postulat zniesienia subsydiarnej odpowiedzialnosci wspolnikow za niewplacony kapital zakladowy (o ktorej mowa ponizej).

Kapital zakladowy stanowi kwote zapewniajaca z jednej strony wierzycielom pewna minimalna ochrone w ten sposob ze moga zaspokoic sie z pewnego okreslonego wartoscia liczbowa majatku, z drugiej strony natomiast wspolnikom ograniczenie odpowiedzialnosci. Jasne reguly dot. wysokosci i ochrony kapitalu zakladowego, a takze odpowiedzialnosci z tego kapitalu. sa podstawa dla pewnosci obrotu gospodarczego. Z tego tez wzgledu w drodze nowelizacji dokonano oczyszczenia przepisow z helwetyzmow i zblizenie ich do tych charakterystycznych dla europejskich spolek z ograniczona odpowiedzialnoscia. Zmiany dotycza takze formy wyceny aportow (Sacheinlagen). W nowym prawie odwolano sie przy spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia do przepisow o wkladach rzeczowych w spolce akcyjnej, a wiec wymaga sie, by zalozyciele spolki zlozyli sprawozdanie zawierajace opis i wartosc wkladow rzeczowych oraz sposob wyceny oraz poddali sprawozdanie badaniu bieglego rewident, ktory w pisemnie potwierdzi jego prawidlowosc. Przepisy te stosuje sie zarowno w przypadku wniesienia wkladow rzeczowych celem zarejestrowania spolki jak rowniez celem podwyzszenia kapitalu zakladowego. Ma to zapobiec czestej praktyce zwiekszania wartosci wkladow, co jest wazne zwlaszcza w przypadku dopuszczenia jednoosobowych spolek z o.o. gdzie wartosc wkladow nie bedzie kontrolonwana nawet przez pozostalych wspolnikow. Takie uregulowanie zwieksza koszty rejestracji spolki, jednak zapewnia przynajmniej na poczatku zapewnienie wierzycielom odpowiedniej pozycji w przypadku likwidacji. Przed nowelizacja wspolnicy mogli

8

dokonac wyceny wkladow wedlug wlasnego uznania, co stanowilo glowna wade starego prawa. Wprowadzenie obowiazku poddania sprawozdania kontroli bieglego rewidenta ma zwiazek ze zniesieniem subsydiarnej odpowiedzialnosci wspolnikow, ktora mialaby znaczenie w przypadku potencjalnego zawyzenia wartosci wkladowdotychczas bowiem wierzyciele w przypadku niedoszacowania wkladow mieli pozostawiona mozliwosc prowadzenia egzekucji z majatku osobistego wspolnika. Nowelizacja reguluje bardziej precyzyjnie mozliwosci i warunki podwyzszenia kapitalu zakladowego spolki. Zgodnie ze starymi regulacjami spolka mogla podwyzszyc kapital zakladowy w sposob przewidziany przy zalozeniu spolki (art. 786 ust. 1, zd. 1 starego OR). Podwyzszenie kapitalu zakladowego wymagalo zgody wszystkich wspolnikow (co wiazalo sie z istnienem omowionej powyzej subsydiarnej odpowiedzialnosci wspolnikow) ¹³ . Innymi slowy wspolnik majacy jeden udzial o wartosci 1000 frankow mogl zablokowac podjecie decyzji, co w znacznym stopniu utrudnialo rozwoj szczegolnie spolek o duzej ilosci wspolnikow. Nie odpowiadalo to potrzebom gospodarczym, takze silna zmiana struktur spolki przez reforme wymagala uregulowania tej instytucji na nowo. W nowych przepisach dokonano zblizenia regulacji do obowiazujacych w prawie akcyjnym - przeprowadzenie podwyzszenia kapitalu zakladowego wymaga podjecia decyzji wiekszoscia 2/3 wspolnikow reprezentujacych conajmniej 50% kapitalu zakladowego. Cala procedura przeprowadzana jest w dwoch fazach. W pierwszej fazie zgromadzenie wspolnikow (Gesellschafterversammlung) podejmuje uchwale o podwyzszeniu kapitalu zakladowego. Faktyczne czynnosci dokonywane sa jednak w drugiej fazie przez wspolnikow zarzadzajacych (Geschäftsführer), to oni powinni podjac odpowiednie kroki potrzebne do zapewnienia kapitalu niezbednego do podwyzszenia, sa odpowiedzialni za dokonanie odpowiednich zmian w umowie spolki, jak rowniez zobowiazani do zarejestrowania podwyzszenia. Udzial zgromadzenia wspolnikow w tej fazie nie jest juz konieczny. Nowe przepisy wyraznie zabraniaja emisji udzialow w ofercie publicznej, co jest oczywiste i uzasadnione zwazywszy na pewne cechy osobowe spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia. Udzialy spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia nie powinny stac sie przedmiotem obrotu na rynku kapitalowym, ktory z zalozenia jest przeznaczony wylacznie dla spolek akcyjnych. Zmiana ta odpowiada

¹³ Gaudenz G. Zindel, Peter R. Isler, w: Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel und Frankfurt a.M. 1994,

9

dotychczasowemu orzecznictwu. Dopuszczalne jest natomiast poszukiwanie potencjalnych wspolnikow za pomoca ogloszen w gazetach, internecie i innych mediach. ¹⁴ Do pozostalych aspektow zwiazanych z wydaniem i pokryciem udzialow stosuje sie odpowiednio przepisy regulujace tworzenie spolki akcyjnej. We wstepnym projekcie zmian prawa zobowiazan postulowano wprowadzenie do przepisow o spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia wszystkich form podwyzszenia kapitalu zakladowego charakterystycznych dla spolki akcyjnej (tzn. warunkowe i docelowe podwyzszenie kapitalu zakladowego - bedingte und genehmigte Kapitalerhöhung) - stalo sie to poprzez proste odeslanie do przepisow o spolce akcyjnej. Ze wzgledu na wspomniany juz zakaz wprowadzania udzialow spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia do obrotu na rynku kapitalowym, a takze na mniejszy rozmiar prowadzonej przez ta spolke dzialalnosci gospodarczej przepis ten zostal zmieniony, w zwiazku z czym w wersji ostatecznej dopuszczono tylko zwykle podwyzszenie kapitalu zakladowego. Sp. z o.o. jest przecie forma prowadzania dzialalnosci przez mniejsza liczbe wspolnikow, czesto znajacych sie osobiscie. Do prowadzenia dzialalnosci na wielka skale ustawa przewiduje forme spolki akcyjnej. Do pozostalych kwestii zwiazanych z podwyzszeniem kapitalu stosuje sie odpowiednio przepisy prawa akcyjnego o zwyklym podwyzszeniu kapitalu zakladowego tzn. w kwestii formy i tresci uchwaly, prawie poboru, zwiekszeniu kapitalu zakladowego ze srodkow wlasnych, sprawozdaniu i jego kontroli przez bieglego rewidenta oraz rejestracji podwyzszenia kapitalu i zmiane umowy spolki. Stare przepisy dot. prawa spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia zawieraly jedynie nieprecyzyjne rozwiazanie wskazujace na koniecznosc zachowania prawa poboru przy podwyzszeniu kapitalu zakladowego. Po nowelizacji dokonano odniesienia do bardziej klarownych i dokladnych przepisow o spolce akcyjnej. Wspolnik moze zostac pozbawiony prawa poboru tylko z waznych powodow przez zgromadzenie wspolnikow. Ustawa egzemplarycznie podaje kilka mozliwych przyczyn pozbawienia prawa podoru jak: przejecie przedsiebiorstwa lub jego czesci, jak rowniez przyznanie praw udzialowych pracownikom. Przy pozbawieniu prawa poboru stosuje sie zasade rownego traktowania wszystkich udzialowcow. Praktycznie we wszystkich opiniach zgodzono sie z projektem wskazujac na koniecznosc dokladniejszego uregulowania ochrony wspolnikow przed utrata pozycji w spolce.

¹⁴ Botschaft zum Entwurf der Revision des GmbH-Rechts, Bern, 2001

10

Przepisy po rewizji przewiduja dla spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia takze inaczej niz w prawie polskim mozliwosc podwyzszenia kapitalu zakladowego ze srodkow spolki (Liberierung des Grundkapitals aus Eigenmitteln). Takie podwyzszenie moze zostac przeprowadzone tylko na podstawie bilansu nie starszego niz 6 miesiecy.

Nowoscia jest koniecznosc sporzadzenia sprawozdania z podwyzszenia kapitalu zakladowego w kazdym przypadku. Sprawozdanie takie powinno zawierac wartosc nominalna podwyzszenia kapitalu zakladowego, sposob pokrycia kapitalu, w przypadku wkladow rzeczowych podanie sposobu dokonania wyceny, uzasadnienie przyznania poszczegolnym wspolnikom szczegolnych uprawnien (a wiec odstepstwa od zasady rownouprawnienia wszystkich wspolnikow). W przypadku „klasycznego“ podwyzszenia kapitalu zakladowego, w ktorym wszystkie nowe udzialy sa pokrywane w gotowce, a wspolnicy nie zostaja pozbawieni lub ograniczeni w mozliwosci wykonywania prawa poboru, nie wymaga sie kontroli sprawozdania przez bieglego rewidenta. W takim przypadku istnieje jedynie minimalne ryzyko naruszenia czyichkolwiek interesow. Jednak w pozostalych przypadkach kontrola jest konieczna. Spolka do tego celu moze powolac specjalny organ - komisje rewizyjna (Revisionsstelle), jednak kontrola moze zostac dokonana rowniez przez podmiot zewnetrzny.

Po kontroli sprawozdania przez bieglego rewidenta wspolnicy zarzadzajacy spolki sa zobowiazani do dokonania odpowiednich zmian w umowie spolki i rejestracji podwyzszenia kapitalu. W trakcie dyskusji parlamentarych i w doktrynie krytykowano skomplikowany sposob rejestracji jaki wynika z przepisow o spolce akcyjnej, a takze ogromna ilosc dokumentow jakie nalezy dolaczyc do rejestru handlowego (Handelsregister), w szczegolnosci zwiazanych z wycena wkladow rzeczowych. Podnoszono, ze spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia jest przeznaczona do prowadzenia przedsiebiorstwa o mniejszych rozmiarach, przy ktorych kapital zakladowy moze byc pokryty bez skomplikowanych procedur, a obowiazki nalozone na wspolnikow wiaza sie z duzymi kosztami. Nalezy jednak zwrocic uwage, iz zgodnie ze starymi regulacjami urzad rejestrowy nie mial mozliwosci kontroli nalezytej wyceny wkladow. Sposob podwyzszenia kapitalu zakladowego jest wiec cena jaka przychodzi placic udzialowcom za konsekwentne ograniczenie odpowiedzialnosci.

11

2.4. Udzialy i przenoszenie udzialow

Minimalna wysokosc udzialu kapitalowego w spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia po nowelizacji wynosi 100 frankow - bardzo duzo w porownianiu ze spolka akcyjna (gdzie przewiduje sie akcje o wartosci nominalnej nawet 1 rappa), jednak mniej niz przed zmianami (1000 frankow). Poprzez zmiejszenie wysokosci udzialu kapitalowego redukuje elementy osobowe w spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia. Ulatwia to przenoszenie udzialow, umozliwia takze zaangazowanie wiekszej ilosci wspolnikow do spolki. W trakcie dyskusji w doktrynie postulowano takze zmniejszenie wysokosci udzialu kapitalowego do wysokosci 10 frankow lub nawet calkowite zniesienie tej granicy, jak to w praktyce dokonano w 1991 roku przy spolce akcyjnej - analogicznie do anglosaskiej Limited company. Tak dalekie posuniecie sugerowaloby jednak blednie, jak sie wydaje, wlaczenie udzialow w obrot na rynku kapitalowym. Nalezy rowniez wspomniec o mozliwosci obnizenia wysokosci pojedynczego udzialu ponizej 100 frankow w sytuacji wyjatkowej, mianowicie w przypadku prowadzenia procedury naprawczej. Po zmianach kazdy udzialowiec moze posiadac wieksza liczbe udzialow (podobnie jak w polskim prawie i odmiennie od niemieckiego). W ten sposob ulatwiono zbycie i przenoszenie udzialow, w szczegolnosci w przypadku dziedziczenia. Dotychczas przeniesienie czesci udzialu na innego wspolnika wymagalo dokonania czynosci podzialu swojego udzialu i wlaczenia przekazywanej czesci do udzialu drugiego wspolnika, co wiazalo sie naturalnie ze zmiana umowy spolki. Stare rozwiazanie bylo niepraktyczne i skomplikowane. Uproszczone zostalo przenoszenie udzialow, do ktorego nie wymaga sie juz formy aktu notarialnego, a jedynie forme pisemna, analogicznie do cywilnoprawnej cesji praw (art. 165 ust. 1 OR). Wstepny projekt pozostawial stara regulacje, argumentowano, iz udzialy spolki z ograniczona odpowiedzialnocia nie powinny byc przenoszone w tak latwy sposob jak papiery wartosciowe wlasnie ze wzgledu na ich niezdolnosc do udzialu w swobodnym obrocie. Zwracano rowniez uwage na mozliwosc zastrzezenia w umowie spolki obowiazku doplat i dokonywania swiadczen dodatkowych, z ktorych wywiazywanie sie mogloby na skutek swobodnego przenoszenia byc zagrozone i o ktorych przygodny nabywca moglby nie wiedziec. Jednak zgodnie z opinia wiekszosci przestawicieli doktryny uznano, ze nie ma powodow by pozostawic to wymaganie, jako ze brak podobnych restrykcji w prawie

12

spoldzielczym i akcyjnym. Nabywca udzialu ma te same prawa i mozliwosci informacyjne co nabywca akcji - moze zasiegnac informacji u samej spolki albo w rejestrze handlowym. Nawet przy przeniesieniu udzialu w formie pisemnej nie ma mozliwosci uksztaltowania go jako papieru wartosciowego i wprowadzenie np. do obrotu gieldowego, gdyz prawa udzialowe przechodza na nabywce tylko po wpisaniu nowego wsponika do rejestru handlowego. Oswiadczenie o przeniesieniu udzialow musi zawierac takze wzmianke o przeniesieniu przewidzianych umowa spolki obowiazkow doplat i zobowiazan do innych swiadczen na rzecz spolki. Stare przepisy przewiduja ustawowe ograniczenie mozliwosci przeniesienia udzialow (Vinkulierung der Stammanteile), tzn. moga zostac przeniesione tylko za zgoda kwalifikowanej wiekszosci wspolnikow. Umowa spolki moze uzaleznic wydanie tej zgody od spelnienia dodatkowych warunkow, albo calkowicie wylaczyc. W doktrynie panuje ogolna zgoda co do tego, ze charakter spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia jako spolki kapitalowej o cechach osobowych wymaga pewnego ograniczenia przeniesienia udzialow, jednak nowe przepisy sa uksztaltowane bardziej elastycznie. Zasadniczo przeniesienie udzialow wymaga zgody zgromadzenia wspolnikow zawarta w uchwale podjeta zwykla wiekszoscia glosow, zastrzega sie takze mozliwosc odmowy wydania zgody bez podania przyczyn, jednak ustawa przewiduje inne taksatywnie wyliczone mozliwosci m.in. odmowa wydania zgody z obowiazkiem wykupu akcji przez spolke (tzw. escape-clause). To wspolnicy sami decyduja kto zostanie wlaczony do kregu wspolnikow. Regulacja ograniczenia zbywania udzialow jest wprawdzie latwa do zastosowania, jednak szczegolnie dla mniejszosciowych udzialowcow ma takie konsekwencje, ze ich udzialy moga okazac sie praktycznie niezbywalne, naduzycie tego prawa jest jednoczesnie bardzo trudne do udowodnienia. Akcjonariuszom pozostaje wtedy jedynie wystapienie ze spolki z waznych powodow. Uwaza sie w doktrynie, ze ekstremalne utrudnienia umowne przenoszenia udzialow sa wystarczajacym waznym powodem do wystapienia ze spolki.

W przypadku przeniesienia udzialu, czynnosc ta jest skuteczna w momencie wydania zgody. Jezeli spolka nie ustosunkuje sie do zgody w ciagu 6 miesiecy, milczenie uznaje sie za zgode. Jest to dosc dlugi termin, zwazywszy na 3 miesieczny termin w prawie akcyjnym w przypadku akcji nie notowanych na gieldzie. Szczegolne rozwiazanie przewiduje sie w sytuacji przejscia udzialu wskutek spadku, spadkobrania, podzialu majatku wspolnego malzonkow oraz postepowania

13

egzekucyjnego. W tych przypadkach prawa i obowiazki przechodza na nabywce bez koniecznosci zgody spolki. Przepis ten zapobiega sytuacji, w ktorej udzialy te nie naleza do nikogo, bedac „zawieszone w prozni“ miedzy przynaleznoscia do starego wlasciciela (do ktorego z roznych przyczyn nie moga nalezec), a zgoda spolki na przejscie ¹⁵ . Jedynie do wykonywania prawa glosu i praw pokrewnych wymaga sie zgody spolki, ktorej moze ona odmowic tylko jezeli przestawi inna osobe, ktora przejmie udzialy w zamian za rzeczywista wartosc (ktora w przypadku braku porozumienia spolki i wylaczanego wspolnika moze na zadanie strony zostac okreslona przez sad) - moze to byc wspolnik, osoba trzecia a takze sama spolka z zachowaniem omowionych nizej przepisow o nabywaniu wlasnych udzialow. Zmianom ulegly zasady nabywania wlasnych udzialow przez spolke. Nowe rozwiazanie zbliza w tej kwestii spolke z ograniczona odpowiedzialnoscia do spolki akcyjnej i zastepuje dotychczasowe nieprecyzyjne regulacje. Spolka moze nabywac wlasne udzialy jezeli posiada na ten cel wolny kapital i liczba udzialow znajdujacych sie w posiadaniu spolki nie przekracza 10% wartosci nominalnej wszystkich udzialow. W przypadku nabycia udzialow w zwiazku z wystapieniem lub wylaczenem wspolnika ze spolki, a takze ograniczeniami przenoszenia udzialow granica ta wynosi 35%, jednak w przypadku udzialow przekraczajacych 10% nalezy je zbyc lub umorzyc poprzez obnizenie kapitalu zakladowego w ciagu 2 lat. Przed nabyciem wlasnych udzialow nalezy rowniez zniesc obowiazek doplat lub swiadczen dodatkowych zwiazanych z nabywanymi udzialami, co wydaje sie uzasadnione, w przeciwnym wypadku bowiem sama spolka bylaby odpowiedzialna za te obowiazki.

2.4. Obowiazki i prawa wspolnikow

Glownym obowiazkiem wspolnika jest pelne pokrycie obejmowanego wkladu. Jak juz wspomniano wymaga sie pelnego pokrycia a nie 50% jak dotychczas. Jedna z najbardziej znaczacych zmian jest regulacja odpowiedzialnosci wspolnikow za zobowizania spolki. W starym prawie zasadniczo spolka odpowiadala za swoje zobowiazania jedynie swoim majatkiem, niezaleznym od majatku wspolnikow. W przypadku jednak niepelnego wplacenia kapitalu zakladowego wspolnicy odpowiadali subsydiarnie i solidarnie do wysokosci brakujacego kapitalu. W tej zasadzie widoczny byl osobowy charakter spolki z ograniczona

¹⁵ P. Lutz, „Vinkulierte Namenaktien“, Zürich, 1988

14

odpowiedzialonoscia w Szwajcarii. Wspolnik nie tylko odpowiada za wlasny wklad kapitalowy, ale takze za wybor wspolnikow, z jakimi tworzy spolke. Nawet pelne wplacenie wlasnego udzialu w kapitale nie zwalnia od potencjalnej odpowiedzialnosci w przypadku niewywiazania sie z tego obowiazku innego wspolnika. Pelne ograniczenie odpowiedzialnosci pojawia sie dopiero w momencie pelnego wplacenia kapitalu zakladowego przez wszystkich wspolnikow. W praktyce oznaczalo to, ze wspolnik, ktory obejmowal tylko niewielki udzial kapitalowy (np. 1%), byl subsydiarnie odpowiedzialny za pozostale 99% - szczegolnie dla udzialowcow mniejszosciowych ryzyko wchodzenia w takie spolki bylo wyjatkowo duze. Jednoczesnie byla to odpowiedzialnosc, o ktorej wspolnik bardzo czesto nie wiedzial - spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia istnieje w swiadomosci spolecznej jako forma prowadzenia dzialalnosci, w ktorej odpowiedzialnosc jest ograniczona. Oczywiscie wspolnik, ktory w ten sposob byl zobowiazany do wplacenia brakujacego kapitalu moze skorzystac z roszczen regresowych na ogolnych zasadach prawa cywilnego, zalezy to jednak od wyplacalnosci pozostalych. Subsydiarna odpowiedzialnosc jak opisana tutaj oznaczala w praktyce, ze uchwala o podwyzszeniu kapitalu udzialowego mogla zostac podjeta tylko jednomyslnie, gdyz oznaczala ryzyko dla wszystkich udzialowcow. Od wejscia w zycie nowelizacji za zobowiazania spolka odpowiada juz konsekwentnie tylko swoim majatkiem. Odpowiedzialnosc subsydiarna w praktyce miala by jedynie niewielkie znaczenie - co jest konsekwencja koniecznosci wplacenia calosci kapitalu zakladowego do zarejestrowania spolki - i wchodzilaby w gre jednynie w przypadku zlego oszacowania wkladow rzeczowych. Tutaj uregulowano spolke z ograniczona odpowiedzialnoscia jako spolke kapitalowa i zniesiono niejasne i skompliowane zasady, a co za tym sie wiaze zwiekszona atrakcyjnosc tej formy spolki.

Znacznym zmianom ulegly zasady nakladania na wspolnikow obowiazkow doplat. Nadal obowiazki doplat moga byc nakladane tylko w umowie spolki, jednak organem wladnym do podjecia decyzji o nakazaniu dokonania wplat jest wedlug nowych przepisow nie zgromadzenie wspolnikow, a wspolnicy zarzadzajacy. Dotychczas wysokosc doplat nie byla ograniczona, natomiast nowe przepisy przewiduja ograniczenie mozliwych doplat do wysokosci dwukrotnosci wartosci nominalnej udzialu. Zmiana ta nastapila w interesie samych wspolnikow oraz nabywcow udzialu, by chronic ich przed nadmiernymi obciazeniami. Rozszerzono

15

katalog sytuacji, w ktorych ustawa dopuszcza nakazanie dokonania doplat - nadal jest to w przypadku, gdy kapital zakladowy i ustawowe rezerwy nie sa pokryte, ale po nowelizacji takze gdy spolka bez dodatkowych funduszy nie jest w stanie wlasciwie prowadzic swoich spraw oraz innych przypadkach okreslonych umowa spolki. Zwieksza to swobode zarzadu w okreslaniu obowiazku doplat, ktory zalezec moze nie tylko od kwestii bilansowych (jak dotychczas), ale takze od faktycznej sytacji gospodarczej spolki i pozwala na zapewnienie utrzymania plynnosci finansowej spolki.

Zwrot doplat moze nastapic jedynie gdy spolka posiada wolne srodki z kapitalu wlasnego na ten cel i po pisemnym potwierdzeniu tego faktu przez bieglego rewidenta. Wstepny projekt przewidywal mozliwosc zwrotu doplat najwczesniej po uplywie 3 letniego okresu po wplacie. Jako ze na poziom ochrony wierzycieli wplywa faktyczna kondycja gospodarcza spolki, a nie okreslony odgornie okres miedzy wplata a zwrotem, zdecydowano sie na likwidacje tego postanowienia. Obowiazek doplat trwa nadal po ich zwrocie, az do czasu dokonania odpowiedniej zmiany umowy spolki.

Zmiana umowy spolki znoszaca obowiazek doplat moze byc dokonana jedynie gdy caly kapital zakladowy oraz ustawowe rezerwy sa pokryte. Przepis ten ma chronic wierzycieli, ktorzy nawiazujac kontakty gospodarcze ze spolka liczyli sie z dofinansowaniem spolki w przypadku problemow finansowych przed zmiana umowy spolki w sytuacji, ktora uzasadnialaby aktywacje obowiazku. Do zniesienia obowiazkow doplat stosuje sie odpowiednio przepisy o obnizeniu kapitalu zakladowego.

Znowelizowane przepisy przewiduje takze srodki ochrony wierzycieli w przypadku przejscia udzialu - obowiazek swiadczenia doplat obciaza subsydiarnie zbywce przez okres 3 lat od zbycia udzialu. Obowiazek doplat „idzie za udzialem“, tzn jest nim obciazony kazdorazowy wlasciciel udzialu, jedynie w przypadku, gdy on z roznych przyczyn temu obowiazkowi nie czyni zadosc, odpowiedzialny jest poprzedni wlasciciel. Zmiana umowy spolki zwiekszajaca obowiazki doplat nie jest jednak skuteczna wobec poprzedniego wlasciciela, jezeli miala miejsce po zbyciu udzialu, co wydaje sie oczywiste ze wzgledu na potrzebe ochrony interesow wspolnika, ktory nie jest juz zwiazany ze spolka i nie moze w zaden sposob wplynac na taka decyzje.

16

Rewizja przynosi takze bardziej kompleksowe uregulowanie zobowiazania wspolnikow do swiadczen dodatkowych, wypelniajac luki i zapewniajac odpowiedni poziom bezpieczenstwa wspolnikom. Obecnie rozwiazanie ogranicza sie do zastrzezenia, ze obowiazek swiadczen dodatkowych uzalezniony jest od zawarcia w umowie spolki, pozostawia wiec spolce duza swobode w okreslaniu zakresu tych obowiazkow. Swiadczenia dodatkowe moga byc zastrzezone tylko takie, ktore sluza osiagnieciu celu spolki, utrzymaniu jej niezaleznosci lub utrzymaniu konkretnego skladu wspolnikow. Niezgodne z prawem beda wiec obowiazki niezwiazane z tymi celami, w szczegolnosci majace sluzyc partykularnym interesom poszczegolnych wspolnikow. Nie stoi to na przeszkodzie zobowiazaniu sie wspolnika do innych swiadczen na zasadach ogolnych prawa cywilnego, nie beda jednak one objete przez instrumentarium art. 796 OR. Przedmiot i szczegolowy zakres obowiazkow musza byc dokladnie okreslone w umowie.

Nowosci stanowia takze odeslania do odpowiednich przepisow spolki akcyjnej w przedmiocie tantiemow, udzialow uprzywilejowanych i zwrotu nieslusznie pobranych od spolki swiadczen. W zakresie praw informacyjnych wspolnikow nowe przepisy przyjmuja odmienna koncepcje. Dotychczas istnienie tych praw zalezalo od powolania lub niepowolania komisji rewizyjnej (Kontrollstelle). W pierwszym przypadku w zakresie uprawnien informacyjnych i organizacji organu kontronlego ustawa odsylala do odpowiednich przepisow prawa akcyjnego, w drugim do prawa spolki cywilnej (einfache Gesellschaft). Nowe prawo przyznaje wspolnikom prawo informacji we wszystkich sprawach spolki i to bez wzgledu na to czy powolano komisje rewizyjna. Zarzad jest zobowiazany wedlug wlasnego wyboru udzielic pisemnej odpowedzi na zapytanie lub zwolac zgromadzenie wspolnikow. Ustawa przewiduje takze prawo wgladu do ksiag spolki - w przypadku gdy w spolce powolano komisje rewizyjna prawo to moze byc realizowane tylko po wykazaniu interesu prawnego. Zarzad ma prawo odmowic udzielic odpowiedzi, jezeli istnieje niebezpieczenstwo szkodliwego dla spolki wykorzystania informacji. Nowelizacja wprowadza rozwiazanie w wiekszym stopniu uwzgledniajace osobiste stosunki panujace najczescniej miedzy wspolnikami spolki z ograniczona odpowiedzialnosci, a takze zblizajace prawo szwajcarskie do analogicznego rozwiazania w prawie niemieckim. Wprowadzenie odmiennego niz w prawie akcyjnym zakresu praw informacyjnych zwiazane jest

17

takze z ponizej omowionym istnieniem zakazu konkurencji dla wspolnikow spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia.

Dotychczas obowiazujace przepisy nie wspominaja explicite o zakazie konkurencji (Konkurrenzverbot), jednak w doktrynie uznawano go za konsekwencje istniejacego w prawie spolki z o.o. obowiazku „wiernosci“ wspolnikow (Treuepflicht). Nowe przepisy wprowadzaja mozliwosc ustanowienia zakazu konkurencji moca umowy spolki. Zakres tego zakazu powinien byc dokladnie opisany w umowie, w przypadku braku dokladniejszego okreslenia zakazu rozciaga sie on na sprawy nalezace do umownego celu spolki. Odwrotna zasade stosuje sie do wspolnikow nalezacych do zarzadu - w ich przypadku zasadniczo obowiazuje zakaz konkurencji, jednak moze on zostac umownie wylaczony.

2.5. Organizacja spolki

Nowelizacja przynosi takze znaczace zmiany w zasadach organizacji spolki. W sprawie zgromadzenia wspolnikow nowe przepisy orientuja sie duzej mierze na poprzednio obowiazujacych, jednak i tutaj dokonano kilku zmian. Przede wszystkim wydluzony zostal okres potrzebny do zwolania zgromadzenia. Dotychczas byly to piec dni, co bardzo czesto nie wystarczalo na dokladne przygotowanie sie, z tego wzgledu wydluzono go na dwadziescia dni (identycznie jak walne zgromadzenie spolki akcyjnej). Statut moze ten okres zmienic. Znowelizowane przepisy przewiduja takze mozliwosc podejmowania decyzji przez zgromadzenie wpolnikow bez zwolywania zgromadzenia w formie pisemnej. W kwestii szczegolow zwolania i przeprowadzenia zgromadzenia przepisy dokonuja odeslania do odpowiednich przepisow o spolce akcyjnej.

W kwestii glosowania na nowe przepisy wymagaja bezwzglednej wiekszosci reprezentowanych na zgromadzeniu glosow, co stanowi w gruncie rzeczy zaostrzenie regulacji, gdyz dotychczas wymagano jedynie wiekszosci oddanych glosow. Roznica polega na tym, iz do koniecznej wiekszosci nalezy wliczac takze glosy niewazne i wstrzymanie sie od glosow. Ta subtelna zmiana stanowi zblizenie do odpowiednich przepisow prawa akcyjnego. Ustawa przewiduje takze, iz w przypadku rownowagi glosow decyduje glos przewodniczacego zgromadzenia - jest to przepis iuris dispositivi i moze zostac zmieniony umowa spolki. W przeciwienstwie do obecnych nowe przepisy zawieraja takze regulacje prawa weta na zgromadzeniu wspolnikow. Po rewizji umowa spolki moze

18

przyznawac wspolnikom prawo weta wobec wszystkich lub okreslonych decyzji zgromadzenia wspolnikow. Pozniejsze wprowadzenie prawa weta wymaga zgody wszystkich wspolnikow, gdyz decyzja taka jest gleboka interwencja w sposob podejmowania decyzji w spolce. Rozwiazanie to jest praktyczne w przypadku mniejszych spolek, w ktorych wspolnicy zamierzaja uzaleznic dokonywanie wazniejszych decyzji od zgody wszystkich wspolnikow. Nalezy jednak zwrocic na to uwage, iz w przypadku wiekszej liczby wspolnikow sparalizowana moze zostac mozliwosc podejmowania decyzji. Prawo weta jest uprawnieniem osobistym i nie moze zostac przeniesione na inna osobe, gdyz nie jest zwiazane z konkretnym udzialem.

Nowe przepisy przewiduja wyliczenie taksatywne w jednym artykule sytuacji, w ktorych wymaga sie zaostrzonej wiekszosci glosow, a ktore dotychczas byly rozsiane w kilku artykulach. Ta regula jest jednostronnie wiazaca, tzn. umowa spolki moze wiekszosci te zaostrzyc, ale nie zlagodzic. Obecne przepisy przyznaja - w przypadku braku zastrzezenia umownegoprawo do reprezentacji wspolnikom-zalozycielom, osoby pozniej wstepujace do spolki moga natomiast uzyskac te uprawnienia na mocy uchwaly wspolnikow. Wstepny projekt nowelizacji z 1999 roku zobowiazywal wspolnikow do okreslenia zasad prowadzenia spraw spolki i reprezentacji w umowie. Zdecydowano sie jednak na rozwiazanie podobne do tego istniejacego w pierwotnych przepisach z 1936 roku. W razie braku odmiennej regulacji do prowadzenia spraw i reprezentacji uprawnieni i obowiazani sa wszyscy wspolnicy, moga to byc jednak tylko osoby fizyczne - osoby prawne musza wyznaczyc osoby fizyczne do dzialania w ich imieniu. Ustawa pozostawia spora swobode wspolnikom - moga oni w umowie okreslone osoby pozbawic omawianych praw, jak rowniez przeniesc na osoby trzecie. Osoby prowadzace sprawy spolki i zobowiazane do reprezentacji tworza grono odpowiadajace zarzadowi w polskim prawie spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia.

3. Zmiany w prawie akcyjnym 3.1. Nowelizacja prawa spolki akcyjnej

Szwajcarska Rada Federalna zatwierdzila, wraz z opisana w poprzednim punkcie nowelizacja przepisow o spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia takze

19

tzw. „mala nowelizacje prawa spolki akcyjnej (kleine Revision des Aktienrechts)“. Maja one na celu zachowanie spojnosci i konsystencji szwajcarskiego prawa spolek. Wiele zmian idzie w parze w odpowiednimi zmianami w opisanej powyzej rewizji prawa spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia, niektore jednak z nich maja na celupodobnie jak zmiany przepisow o sp. z o.o. - dopasowanie regulacji do zmian potrzeb praktyki gospodarczej, jake zaszly od ostatniej nowelizacji w 1991 roku. Nowe przepisy, podobnie jak w spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia, zezwalaja na tworzenie jednoosobowych spolek akcyjnych. Derogacji ulega zatem obecne niepraktyczne rozwiazanie, w ktorym wymaga sie trzech akcjonariuszy. Oczywiscie zasada ta byla z latwoscia obchodzona, de facto jednoosobowe spolki akcyjne istnialy bowiem w szwajcarskiej praktyce gospodarczej juz od dawna poprzez angazowanie powiernikow w tworzenie spolki. ¹⁶ Nowe sformulowanie zawiera takze wyliczenie podmiotow, ktore moga stac sie akcjonariuszami (ktore jest tozsame z analogicznym wyliczeniem w sp. z o.o. opisanym w pkt. 2.2.). Rozwiazanie to stanowi znaczne ulatwienie tworzenia spolek oraz znajduje zastosowanie szczegolnie w przypadku koncernow, gdzie spolka-matka jest jedynym akcjonariuszem spolki-corki. W doktrynie juz od dawna postulowano wprowadzenie mozliwosci tworzenia spolek jednoosobowych ¹⁷ Podawano przede wszystkim praktyczne przyczyny: ulatwienie sprzedazy przedsiebiorstwa, jego podzialu. Nalezy wspomniec, iz zmiana ta nie dotyczy spolki komandytowo-akcyjnej, gdzie z przyczyn rzeczowych wymaga sie przynajmniej dwoch wspolnikow ¹⁸ Nowelizacja przynosi takze zmiany w skladzie i organizacji zarzadu spolki akcyjnej. Przede wszystkim zrezygnowano z obowiazku posiadania przez wiekszosci czlonkow zarzadu obywatelstwa szwajcarskiego i miejsca zamieszkania w Szwajcarii (tzw. Domizil- und Nationalitätenerfordernis) ¹⁹ . Dotychczasowe prawo przewidywalo wydanie zezwolenia od stosowania tego przepisu w przypadkach holdingow grupujacych spolki majace siedzibe za granica ²⁰ . Stalo to w sprzecznosci z obecnymi tendencjami rozwoju swiatowej gospodarki utrudniajac zagranicznym firmom

¹⁶ Dan Steiner, „Die kleine Revision des Aktienrechts“ w: Ernst & Young Legal News, Styczen 2007

¹⁷ Carl Baudenbacher, BSK, Art 625, 2002, Meier-Hayoz/Forstmoser „Botschaft 2001“

¹⁸ Meier-Hayoz/Forstmoser „Schweizerisches Gesellschaftsrecht“, Bern 2004

¹⁹ W kwestii wymagania obywatelstwa stosuje sie wobec obywateli UE umowy bilateralne opisane w pkt. 1.

²⁰ Wydawanie tych zezwolen ma w praktyce niebagatelne znaczenie w przypadkach zagranicznych holdingow rejestrowanych w Szwajcarii ze wzgledu na niskie obciazenia podatkowe w niektorych kantonach (np. Zug, Schwyz)

20

dokonywanie inwestycji w Szwajcarii, stanowilo takze przyczyne dyskryminacji zyjacych tam obywateli innych krajow. Po zmianach pozostawia sie jedynie wymaganie, by spolka byla reprezentowana przez osobe majaca miejsce zamieszkania na terenie Szwajcarii. Warunek ten moze byc spelniony nie tylko przez obsadzenie zarzadu osoba miejszkajaca w Szwajcarii, ale takze przez przyznanie prawa do reprezentacji innej osobie, ktora w stosunku wewnetrznym posiada prawo do samodzielnego prowadzenia praw spolki bez obowiazku konsultowania innej osoby mieszkajacej za granica ²¹ .

Pierwotne przepisy (art. 707 OR) wymagaja, by wszyscy czlonkowie zarzadu nalezeli do grona akcjonariuszy. Osoby wybrane przez walne zgromadzenie akcjonariuszy do zarzadu moga objac urzad dopiero po uzyskaniu statusu udzialowca. Przepis ten mial na celu przerzucenie na czlonkow zarzadu przynajmniej czesci ryzyka gospodarczego, ktore w duzej mierze zalezalo od ich dzialan. Niestety przepis ten w praktyce z latwoscia obchodzono. Do spelnienia wymagania stawianych przez art. 707 wystarcza posiadanie jednej akcji (tzw. Pflichtaktie, Qualifikationsaktie), totez w doktrynie krytykowano ten przepis, jako stwarzajacy czysta formalnosc ²² . Zmiana ta stanowi harmonizacje przepisow prawa akcyjnego z odpowiednimi regulacjami dot. spolki z ograniczona odpowiedzialoscia (patrz pkt. 2.5.). Po nowelizacji nadal jednak wymaga sie, by czlonkowie zarzadu brali udzial w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, mogac takze zglaszac wnioski (jednak bez przyznanego prawa glosu, jako nie-akcjonariusze).

Nowe przepisy wprowadzaja takze obowiazek zawierania w formie pisemnej umow miedzy spolka, a osoba, ktora w tym przypadku jest uprawniona do jej (Insichgeschäfte). W pierwotnym projekcie przewidywano zawieranie umow w formie pisemnej tylko w przypadku umow miedzy spolka a jej jedynym akcjonariuszem (co stanowi rozwiazanie zaproponowane przez prawo wspolnot europejskich ²³ ). W ostatecznej wersji zdecydowano sie jednak na rozwiazanie dalej idace. Z przyczyn wygody obrotu spod przepisu wylaczono umowy opiewajace na kwote nie wyzsza niz 1000 frankow. W stosunku do nowych przepisow aktualne jest orzecznictwo Trybunalu Federalnego, zgodnie z ktorym umowy tego typu moga byc

²¹ Dan Steiner, „Die kleine Revision des Aktienrechts“ w: Ernst & Young Legal News, Styczen 2007

²² Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zurich 1996

²³ Art. 5 Dwunastej Dyrektywy Rady Europy z dnia 21 grudnia 1989 roku. w zakresie prawa spółek dotycząca jednoosobowych spółek. z ograniczona odpowiedzialnością (89/667/EWG)

21

zawierane tylko, gdy nie istnieje niebezpieczenstwo naruszenia interesu spolki lub wspolnik jest do zawarcia umowy upowazniony albo umowa zostanie przez spolke potwierdzona. 24

3.2. Obwiazki informacyjne czlonkow zarzadu

W 2004 roku dokonano doprecyzowania obowiazkow informacyjnych czlonkow zarzadu w sprawie wysokosci ich wynagrodzenia i ich udzialu kapitalowego. Zgodnie z poprzednimi przepisami zarzad spolki mial jedynie obowiazek informowania wspolnikow o sprawach spolki, doktryna natomiast wywodzila z tego obowiazek udzielania informacji na temat calkowitego wynagrodzenia zarzadu, bez podawania wysokosci zarobkow konkretnych czlonkow. Zwiekszenie zaufania udzialowcow i uczestnikow rynku kapitalowego, a takze fakt, iz czlonkowie zarzadu faktycznie sami decyduja o swoich wynagrodzeniach wymagal jednak wprowadzenia do przepisow ustawy zasad ujawniania ich wysokosci. Zgodnie ze zmienionymi przepisami obecni i poprzedni czlonkowie zarzadu spolki publicznej, a takze osoby, ktorym przekazano kierowanie spolka, jak rowniez osoby im bliskie sa obowiazani do ujawniania wysokosci korzysci jakie uzyskali od spolki (wynagrodzenia, tantiemy, kredyty). Obowiazkiem informacyjnym objete sa takze wszelkie transakcje prowadzace do zwiekszenia lub zmniejszenia udzialu kapitalowego powyzszych osob (insider dealing), a takze nabycie obligacji zamiennych i warrantow subskrypcyjnych. W przypadku zarzadu wymaga sie podania wynagrodzenia kazdego czlonka z osobna. Inna jest sytuacja w przypadku osob, ktorym przekazano kierowanie spolka, gdzie wystarczy podanie sumy globalnej. Wysokosc wynagrodzen zawrzec nalezy w sprawozdaniu, ktore stanowi zalacznik do opublikowanego bilansu.

3.3. Przygotowania do kompleksowej nowelizjacji prawa akcyjnego 3.3.1. Wprowadzenie

Ostatnia kompleksowa nowelizacja prawa akcyjnego miala miejsce w 1991 roku, wraz z wprowadzeniem nowych przepisow o spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia dokonano kilka waznych zmian, jednak znaczne zmiany w strukturze szwajcarskiej gospodarki (m.in. wieksze uzaleznienie Szwajcarii od

²⁴ orzeczenia BGE 126 III 361, BGE 93 II 461

22

kapitalu zagranicznego, informatyzacja) wprowadzily potrzebe rozpoczecia prac nad kolejnymi zmianami. Efektem tych prac jest wstepny projekt nowelizacji, ktora stawia sobie zasadniczo cztery cele: zapewnienie przestrzegania zasad corporate governance, poprawienie struktur kapitalowych, usprawnienie organizacji walnego zgormadzenia akcjonariuszy oraz poprawienie przepisow w zakresie rachunkowosci spolki.

Projekt przede wszystkim dokonuje formalnych zmian w legalnej definicji spolki akcyjnej. Dotychczasowa definicja zawierala informacje zbedne (o firmie) natomiast brakuje kilku waznych cech (m.in wymogu, by kazdy wspolnik posiadal jedna akcje). Wprowadza sie obowiazek pokrycia kapitalu zakladowego w 25% (dotychczas 20%), zgodnie z prawem europejskim ²⁵ . Projekt mowi takze wprost, ze pokrycie akcji za pomoca waluty wymienialnej jest pokryciem gotowkowym, a nie wkladem rzeczowym (zgodnie z praktyka urzedow prowadzacych rejestry handlowe od nowelizacji w 1991 roku). Kodyfikacji ulega takze praktyka dotyczaca pokrycia akcji poprzez potracenie - dotychczasowe regulacje byly niejasne i stwarzaly wiele sporow w doktrynie. Potracenie explicite jest dopuszczalne jedynie w przypadku, gdy swiadczenie bedace przedmiotem potracenia moze byc takze przedmiotem wkladu gotowkowego lub rzeczowego. Projekt dopuszcza takze pokrycie podwyzszenia kapitalu zakladowego przez potracenie. Bylo to dotychczas przedmiotem sporow w doktrynie - w przypadku podwyzszenia kapitalu zakladowego w sytuacji zadluzenia pokrycie kapitalu przez potracenie nie powoduje wzrostu aktywow spolki, jednak powoduje zmniejszenie jej dlugow. Tworcy projektu uznali zatem to rozwiazanie za sensowne.

W tej chwili zakonczony zostal okres na skladanie opinii i sprawozdan i

3.3.2. Corporate governance

W chwili obecnej w Szwajcarii zasady dot. corporate governance skodyfikowane sa kompleksowo w dwoch aktach: tzw. stworzonym przez zwiazek gospodarczy Economiesuisse, Swiss Code of Best Practice skierowanym do szwajcarskich spolek publicznych i dyrektywie w sprawie Corporate Governance gieldy szwajcarskiej Swiss Exchange. Jest to jednak tylko zalecenie i stosowanie zawartych tam zasad nie moze zostac wymuszone droga przymusu sadowego.

²⁵ II Dyrektywa Rady UE z 13 grudnia 1976 roku.

23

Poniewaz jednak poprzez umowe kapitalowa Basel II stosowanie tych zalecen ma posrednio wplyw na wiarygodnosc kapitalowa spolki, spolki w praktyce stosuja sie do nich bedac uzaleznionym od rynku kapitalowego (emisja obligacji, zaciaganie kredytow itd.). Swiss Code zawiera zasady dotyczace skladu, zadan i trybu pracy zarzadu, wewnetrznego systemu nadzoru, oraz komisji zarzadu. Interes akcjonariuszy oraz uczestnikow rynku kapitalowego wymagal wprowadzenia pewnych zasad corporate governance do przepisow bezwzglednie obowiazujacych. Przede wszystkim wzmocnione zostana prawa akcjonariuszy. Projekt zawiera regulacje przyznajace akcjonariuszom wszystkich spolek akcyjnych (nie tylko spolek publicznych jak w obecnym prawie - patrz poprzedni punkt) prawo do zasiegania informacji o wysokosci wynagrodzen czlonkow zarzadu. Slusznie stwierdza sie bowiem, ze w malych i srednich spolkach interes akcjonariuszy mniejszosciowych w rownym, jezeli nie wiekszym stopniu zasluguje na ochrone. W przeciwienstwie jednak do spolek publicznych chroniona jest ich czlonkow zarzadu i dlatego informacje te nie beda publikowane, a jedynie udzielane konkretnemu akcjonariuszowi na zyczenie.

Projekt przewiduje takze zmiane sposobu wykonywania praw kontrolnych i informacyjnych akcjonariuszy w zakresie pozostalych spraw spolki. W chwili obecnej sa one rzadko wykonywane a to ze wzgledu na skomplikowane procedury jakie sie z nimi wiaza. Wprowadza sie przede wszystkim obowiazek udzielania przez zarzad informacji pisemnej na wniosek akcjonariusza takze poza walnym zgromadzeniem. Informacje te musza na najblizszym walnym zebraniu zostac udostepnione wszystkim pozostalym akcjonariuszom. Odmowa udzielenia informacji dopuszczalna jest tylko w przypadku, gdyby zagrazalo to waznemu interesowi lub tajemnicy spolki i gdy informacja ta nie jest potrzebna do wykonywania praw akcjonariusza, tylko po pisemnym uzasadnieniu odmowy. Prawo do zadawania pytan takze poza walnym zgromadzeniem stanowi wbrew pozorom pewne ulatwienie dla spolki, gdyz w ten sposob usprawniony zostaje tryb przeprowadzenia walnego zgromadzenia akcjonariuszy, ktore w chwili obecnej czesto przeciaga sie, a to ze wzgledu na liczne zapytania. W projekcie proponuje sie takze wprowadzenie mozliwosci zawnioskowania przez akcjonariusza posiadajacego akcje reprezentujace 5% kapitalu akcyjnego lub o wartosci nominalnej przynajmniej 1 miliona frankow nadzwyczajnej kontroli spolki (w obecnym prawie wymaga sie 10% lub 2 miliony frankow). W przypadku spolek publicznych uprawnieni sa takze akcjonariusze posiadajacy akcje o

24

wartosci gieldowej 2 miliony frankow. Identyczne wymagania co do wysokosci udzialu stosuje sie takze w przypadku wnoszenia wnioskow do porzadku obrad (Traktanden) oraz zwolanie nadzwyczajnego zgromadzenia akcjonariuszy, przy czym przy spolkach publicznych przyznaje sie to prawo akcjonariuszom posiadajacym akcje o wartosci giedowej przynajmniej 5 milionow frankow. W przypadku wnioskow o umieszczenie spraw do porzadku obrad nalezy je zglosic na 40 dni przed rozpoczeciem walnego zgromadzenia. Warto wspomniec iz nadzwyczajna kontrola spolki jest w spolkach publicznych w Szwajcarii w praktyce malo spotykana. Aktualny w szwajcarskim prawie akcyjnym jest problem tzw. Dispoaktien, czyli akcji, ktorych wlasciciel z wlasnej woli nie jest wpisany do ksiegi akcyjnej. Pojawia sie on czesto w przypadku, gdy akcje sa kupowane w celach spekulacyjnych i akcjonariusze nie sa zainteresowani w wykonywaniu prawa glosu, a wiec nie dokonuja wpisu w ksiege akcyjnej. Postuluje sie wpisanie w takim przypadku banku, ktory prowadzi rachunek depozytowy na ktorym znajduja sie akcje jako osobe powierniczo trzymajaca akcje dla rzeczywistego wlasciciela, jednak w takim przypadku nie rozwiazaloby to problemu anonimowych akcjonariuszy (a ich liczba moglaby nawet wzrosnac). Proponuje sie takze pozbawic akcjonariuszy nie wpisanych do ksiegi akcyjnej prawa dywidenty, co staloby jednak w sprzecznosci z zasadami rynku kapitalowego panujacymi w innych krajach. Wstepny projekt nie zawiera zadnej regulacji w tej materii pozostawiajac ta kwestie do dyskusji. Rozszerzony zostalby takze obowiazek zwrotu nienaleznych swiadczen. Po pierwsze projekt obejmuje nim nie tylko czlonkow zarzadu i akcjonariuszy, ale takze kierownictwo wyzszego szczebla (osoby samodzielnie podejmujace decyzje). Dodatkowo obowiazek powstaje takze w przypadku otrzymania swiadczen w dobrej wierze (dotychczasowo wymagana byla zla wiara). Wprawdzie w praktyce prawie zawsze swiadczenia nienalezne otrzymuje sie w zlej wierze, jednak domniemanie dobrej wiary stwarza problemy z udowodnieniem zlej wiary, a poniewaz obowiazek zwrotu nienaleznych swiadczen jest szczegolnym typem zwrotu z tytulu bezpodstawnego wzbogacenia (ktory powstaje niezaleznie od dobrej lub zlej wiary), brak podstaw do roznicowania. Proponuje sie rowniez objecie obowiazkiem zwrotu wszystkich swiadczen, ktore sa w dysproporcji do swiadczenia wzajemnego (a wiec nie tylko - jak dotychczas - swiadczen stojacych w dysproporcji do sytuacji gospodarczej spolki). Swiadczenie nienalezne powinno wiec zostac zwrocone takze w sytuacji, gdy spolka jest w dobrej kondycji finansowej. Krag aktywnie

25

legitymowanych do domagania sie zwrotu zostaje rozszerzony na wierzycieli, ktorych interes wielokrotnie czesciej jest naruszany przez przyjmowanie swiadczen nienaleznych niz akcjonariuszy (szczegolnie w spolkach malych, w ktorych wszyscy akcjonariusze otrzymali swiadczenia, a wiec nikt nie wniesie pozwu). Dwukrotnie wydluzono takze okres przedawnienia omawianego roszczenia, ktory dotychczas wynosil 5 lat.

Projekt wprowadza nowe, bardziej efektywne regulacje dotyczace procedury naprawczej (Sanierungsmassnahmen) spolki. Obecne uregulowanie obowiazku zawiadomienia o zadluzeniu spolki oraz procedury upadlosciowej nie gwarantuje odpowiedniego wykorzystania wszystkich szans na naprawe spolki ²⁶ . Zarzad spolki jest obowiazany do dzialania dopiero w sytuacji gdy kapital zakladowy i rezerwy nie sa pokryte w polowie. W tej sytuacji spolka zobowiazana jest do podjecia czynnosci naprawczych. Partykularne interesy czlonkow zarzadu przemawiaja za tym, by moment ten maksymalnie odwlekac w czasie. Sadowa procedura naprawcza mozliwa jest dopiero w przypadku zadluzenia, kiedy spolka zwykle nie jest juz w stanie dokonac naprawy z powodzeniem. W praktyce procedura naprawcza prowadzi najczesciej do likwidacji spolki. Projekt uzaleznia obowiazek rozpoczecia dzialan naprawczych juz w momencie kiedy spolka jest niewyplacalna. Nieuzasadnione jest oczekiwanie na zadluzenie spolki w sytuacji, gdy jest ona juz niewyplacalna. W doktrynie zaznacza sie jednak, iz takze niewyplacalnosc spolki jest momentem zbyt oddalonym w czasie i by wykorzystac caly potencjal naprawy spolki, nalezy wprowadzic bardziej efektywny system ostrzegania. Proponuje sie poza sztywnymi kryteriami zadluzenia i niewyplacalnosci wprowadzic takze ocene plynnosci finansowej spolki, stosunku kapitalu wlasnego do kapitalu obcego, a takze wprowadzic obowiazek okreslenia w statucie spolki dodatkowych kryteriow, ktorych wypelnienie aktywuje obowiazkek dzialania. Juz wtedy sad na wniosek spolki moze rozpoczac procedure naprawcza. W jej trakcie wprowadza sie okres przejsciowy, kiedy nie moze zostac rozpoczeta lub kontynuowana egzekucja z majatku spolki. W jej trakcie spolka sama moze zarzadzac majatkiem spolki zgodnie z planem naprawczym zatwierdzonym przez sad.

W kwestii organizacji zarzadu dodano dwa przepisy majace zapewnic bezstronnosc czlonkow. Statuuja one obowiazek zglaszania przewodniczacemu

²⁶ Hans Caspar von der Crone, Vernehmlassung der Universität Zürich zum Vorentwurf der Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts, Zürich, 2007

26

zarzadu wszystkich konfliktow interesow jakie pojawia sie w trakcie wykonywania obowiazkow oraz w przypadku zasiadania tych samych osob w kilku zarzadach zakaz wzajemnego wplywania za wysokosc wynagrodzen.

3.3.3. Struktura kapitalowa

Nowelizacja mialaby zmienic takze struktury kapitalowe spolki. Przede wszystkich przewiduje sie wprowadzenie mozliwosci upowaznienia zarzadu na okres nie dluzszy niz 5 lat do wielokrotnego obnizania i podwyzszania kapitalu zakladowego w granicach okreslonych przez statut (tzw. Kapitalband). Dolna (Basiskapital) stanowilaby minimalna granice mozliwych obnizen. Rozwiazanie to zastapiloby to obecne przepisy o podwyzszeniu kapitalu zakladowego w ramach kapitalu docelowego (genehmigte Kapitalerhöhung). Kapital maksymalny nie moze przekraczac o 50%, a kapital miminalny nie moze byc nizszy o 50% od zgloszonego w rejestrze handlowym kapitalu akcyjnego. Zgromadzenie akcjonariuszy moze takze ograniczyc upowaznienie np. tylko do podwyzszania lub obnizania kapitalu, w braku jednak uszczegolowienia upowaznienia zarzad moze sam decydowac o momencie i wysokosci podwyzszenia (lub obnizenia) a takze o sposobie pokrycia akcji. Moze takze okreslic, ze zarzad moze tylko podwyzszac kapital zakladowy (co praktycznie odpowiada obecnemu podwyzszeniu zakladowego w ramach kapitalu docelowego). Zarzad jest odpowiedzialny do dokonania wszytkich czynnosci zwiazanych z podwyzszeniem i obnizeniem kapitalu zakladowego, ale pewne zastrzezenia, np. o ograniczeniu przeniesienia akcji, wylaczeniu prawa pobou musza byc zawarte w uchwale zgromadzenia akcjonariuszy. Ze wzgledu na skomplikowane struktury kapitalowe, jakie tworzy powyzsze rozwiazanie projekt przewiduje alternatywnie wprowadzenie obok istniejacych przepisow o podwyzszeniu kapitalu w ramach kapitalu docelowego takze mozliwosc obnizenia kapitalu zakladowego w ramach kapitalu zakladowego. Sposob przeprowadzenia tego typu obnizenia bylby bardzo podobny do podwyzszenia kapitalu w ramach kapitalu zakladowego. Przewidziano by takze mozliwosc polaczenia obu tych upowaznien w jednej uchwale. W praktyce oba te rozwiazania pozwalaja na osiagniecie tych samych efektow, jednak pierwsze jest latwiejsze do przeprowadzenia, mimo ze stanowi calkowita nowosc. W przypadku podjecia uchwaly o zwyklym podwyzszeniu kapitalu zakladowego obowiazujace przepisy przewiduja okres 3 miesiecy, w ciagu ktorych zarzad musi ja wykonac. Szczegolnie w przypadku duzych spolek publicznych okres

27

ten jest zbyt krotki i nie wystarcza na wydanie i pokrycie akcji. Dlatego projekt wydluza go do 6 miesiecy. 6-miesieczny okres zaczyna biec od podjecia uchwaly i jest zachowany jezeli zarzad (inaczej niz zgodnie z obecnym stanem prawnym) dokona formalnie poprawnego zgloszenia podwyzszenia do rejestru wraz z wszystkimi wymaganymi zalacznikami.

Projekt dokonuje takze regulacji prawa poboru w przypadku podwyzszenia kapitalu zakladowego w ramach subemisji uslugowej (Festübernahme). Nowe przepisy zobowiazuja bank do zaoferowania akcji dotchczasowym akcjonariuszom i w ten sposob nie zostaja naruszone ich uprawnienia. W ten sposob dokonano negatwnej odpowiedzi na pytanie doktryny, czy subemisja uslugowa wymaga podjecia uchwaly o pozbawieniu akcjonariuszy prawa poboru. W przypadku jednak, gdyby bank nie wywiazal sie z umowy i sprzedal akcje innym podmiotom, czynnosc prawna ta jest niewazna i dotychczasowi akcjonariusze maja roszczenie o zwrot akcji. Zasady obrotu papierami wartosciowymi ustepuja zasadzie ochrony akcjonariuszy. W projekcie dodano takze przepisy zabraniajace naduzywania podwyzszenia kapitalu zakladowego w celu zmniejszenia udzialu konkretnego wspolnika, wykorzystujac np. przejsciowe pogorszenie sytuacji finansowej wspolnika. Podczas ostatniej glebokiej nowelizaji prawa akcyjnego w 1991 roku pominieto instytutcje akcji pozbawionych wartosci nominalnej (nennwertlose Aktien). Koncepcja ta bazuje na rozwiazaniach istniejacych w Niemczech i Francji, a uzasadniona jest brakiem funkcjonalnych powodow dla okreslania tej wartosci w dzisiejszych spolkach akcyjnych, jako ze akcja jest niczym wiecej niz tylko ulamkowym udzialem w kapitale zakladowym spolki ²⁷ . Projekt proponuje zlikwidowanie wartosci nominalnej i okreslenie w statucie jedynie kapitalu zakladowego oraz liczby akcji. Udzial akcjonariusza, dotychczas wyrazany jako udzial wartosci nominalnej nalezacych do niego akcji pomnozony w calkowitym kapitale zakladowym spolki, okreslony bedzie jako udzial nalezacych do niego akcji w calkowitej liczbie. ²⁸ Jeszcze dalej idace sa propozycje postulujace calkowite zniesienie powiazania akcji z kapitalem zakladowym. W tym przypadku wprowadzenia tego typu akcji zmiany wymagalyby takze calkowicie odmiennego od istniejacego uregulowan praw i obowiazkow wspolnikow.

²⁷ Raport, Hans Caspar von der Crone, 2002A

²⁸ Böckli, „Schweizer Aktienrecht“, Basel 2004

28

Kolejna zmiana jest likwidacja akcji na okaziciela (Inhaberaktien). Art. 622 OR stanowilby po nowelizacji, iz akcje musza byc imienne. Obecnie akcje na okaziciela sa w praktyce rzadko spotykane - w przypadku duzych spolek publicznych akcje istnieja jedynie w formie zdematerializowanej jako zapis na rachunku depozytowym wlasciciela, a wiec akcja na okaziciela faktycznie traci swoje cechy, male i srednie spolki najczesciej rezgnuja z wydawania akcji w formie papierow wartosciowych, a wydajac dokumenty akcji najczescie posluguja sie akcjami imiennymi, co pozwala im znac z imienia i nazwiska osoby, ktore sa udzialowcami spolki. Podnosi sie rowniez, ze akcje na okaziciela zagrazaja transparencji struktur kapitalowych. W koncu takze zalecenia organizacji miedzynarodowej GAFI wymagaja, by spolki zapewnialy sposob okreslenia tozsamosci osob bedacych wspolnikami. Najprostsza i najbardziej efektywna metoda jest likwidacja akcji na okaziciela. Obecnie w Szwajcarii jedynie 30 tysiecy spolek akcyjnych posiada akcje na okaziciela, a sa to w wiekszosci male spolki, przy ktorych stuktura kapitalowa jest i tak jest przejrzysta i gdzie likwidacja akcji na okaziciela nie spowoduje zadnych znaczacych zmian. ²⁹ Czesc przedstawicieli doktryny uznaje iz kwestie wydawania akcji na okaziciela nalezy pozostawic spolkom, zwlaszcza, iz projekt nie reguluje kwestii tzw. Dispoaktien (omowionych w pkt. poprzednim), a wiec nie zapewnia skutecznego sposobu rejestracji tozsamosci akcjonariuszy. Kolejna proponowana zmiana dotyczy swiadectw partycypacyjnych (Partizipationsscheine, PS). Odpowiadaja one konstrukcja polskim swiadectwom uzytkowym i ucielesniaja prawa majatkowe bez prawa glosu. Posiadacze swiadectw partycypacyjnych ponosza to samo ryzyko finansowe, dlatego przedstawiciele doktryny postulowali zapewnienie im wiekszej ochrony ³⁰ . W szczegolnosci proponowano przyznac prawo glosu posiadaczom swiadectw partycypacyjnych w przypadku, gdy spolka w ciagu dwoch z trzech kolejno po sobie nastepujacych latach nie wyplacala dywidenty. Prawo do glosu przyslugiwaloby w takiej sytuacji przez trzy nastepne lata. W projekcie wstepnym zrezygnowano z tego rozwiazania uwazajac, ze nabywcy swiadectw uzytkowych swiadomie zrezygnowali z tych praw. W projekcie wstepnym zrezygnowano jednak z zawartego w obowiazujacym prawie

²⁹ Reto Sanwald, Bedeutung und Zukunft der Inhaberaktien in der Schweiz, REPRAX 2/00,

³⁰ Hans Caspar von der Crone, Bericht zu einer Teilrevision des Aktienrechts: Nennwertlose Aktien, REPRAX 1/02

29

ograniczenia wartosci nominalnej swiadectw udzialowych do dwukrotnosci wysokosci kapitalu zakladowego.

Wraz z omawianymi ponizej zmianami w rachunkowosci poprawione zostalyby takze przepisy regulujace rezerwy. W projekcie dokonuje sie podzialu na rezerw kapitalowe (Kapitalreserven) i rezerwy z zysku (Gewinnreserven). Rezerwy kapitalowe pochodza z wplat udzialowcow (agio). Moze byc ona wykorzystana tylko na pokrycie strat lub podwyzszenie kapitalu zakladowego ze srodkow spolki. Rezerwy z zysku - jak sama nazwa wskazuje - stanowia ustawowe i statutowe zapasy pochodzace z niepodzielonego zysku i wplacone na oddzielny fundusz. Ma to znaczenie np. w przypadku bilansowania wlasnych akcji nabytych przez spolke.

3.3.4. Organizacja walnego zgromadzenia

Wiele zmian dotyczy regul funkcjonowania walnego zgromadzenia, ktore odpowiadaja postepowi technicznemu. Juz wiele lat wczesniej pojawialy sie bowiem w doktrynie pytania, czy dawna koncepcja zgromadzenia akcjonariuszy jako miejsca, gdzie wszyscy spotykaja sie w celu dyskusji w jednym miejscu ma zastosowanie w czasie tak szybkiego rozwoju technologii komunikacyjnej. Dlatego tez nie mozna bylo ignorowac potrzeb duzych spolek, ktore chcialy z tego rozwoju korzystac. W szczegolnosci przeisy przewiduja przeprowadzenie zgromadzenia akcjonariuszy w kilku miejscach jednoczesnie (multilokale Generalversammlung), Warunkiem jest, by zebrania byly polaczone za pomoca srodkow transmisji glosu i obrazu oraz by ustalono miejsce glownego zebrania, z ktorego bedzie ono prowadzone i protokolowane. Pozwala to akcjonariuszom wiekszych spolek na oszczednosci w kosztach uczestnictwa, co powinno sie przelozyc na wieksza frekwencje. Jednoczesnie ustawa zezwala na zastrzezenie w statucie spolki, iz zgromadzenie akcjonariuszy bedzie przeprowadzane za granica. Spolka moze przeprowadzic zgromadzenie akcjonariuszy za granica takze wtedy, gdy wyraza na to zgode wszyscy akcjonariusze. Dotychczas musialo sie ono bezwzglednie odbywac na terenie Szwajcarii.

Nowelizacja tworzy takze podstawy prawne dla zwolania zgromadzenia akcjonariuszy i przekazania materialow informacyjnych i kopii dokumentow na drodze elektronicznej. Wymaga sie do tego zgody wspolnika, ktora moze byc zawarta w statucie. Dzieki uchwaleniu ustawy o podpisie elektronicznym mozliwe jest takze ustanowienie pelnomocnika do reprezentacji w formie elektronicznej. Warunkiem jest

30

opatrzenie pelnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zarzad okresla tryb przekazywania pelnomocnictwa w tej formie, moze jednak takze wylaczyc taka mozliwosc.

Ustawa przewiduje takze mozliwosc organizacji tzw. elektronicznego walnego zgromadzenia. Jest to walne zgromadzenie transmitowane wylacznie na drodze elektronicznej. Zarzad jest w tym przypadku odpowiedzialny za stworzenie takich warunkow, by akcjonariusze mogli bez problemu kontaktowac sie nawzajem, a takze kontrolowac przebieg obrad, zabierac glos oraz glosowac. Nalezy takze okreslic sposob indentyfikacji osob uprawnionych do udzialu w zgromadzeniu i zapobiec oddawaniu glosow przez osoby nieuprawnione. Problematyczne i dyskusyjne moze okazac sie wprowadzenie wymagania zgody wszystkich akcjonariuszy na przeprowadzenie zgromadzenia akcjonariuszy w tej formie. Elektroniczne zgromadzenie odpowiada bowiem glownie potrzebom duzych spolek publicznych, gdzie wiele akcji w ogole nie jest reprezentowanch a ogranizacja fizycznego zgromadzenia wiaze sie z duzymi kosztami. Osiagniecie zgody wszystkich akcjonariuszy jest w przypadku spolek liczacych setki i tysiace akcjonariuszy w praktyce niemozliwe dlatego rozwiazanie to mogloby znalezc zastosowanie tylko do mniejszych spolek, gdzie nie jest ono potrzebne.Nie nalezy w zwiazku z tym spodziewac sie szerokiego zastosowania tych mozliwosci w praktyce. Nalezy rowniez wspomniec, iz przepisy wylaczaja mozliwosc przeprowadzenia zgromadzenie wylacznie w formie elektronicznej jezeli uchwaly na nim podejmowane wymagaja zaprotokolowania przez notariusza. Prawo nie przewiduje bowiem mozliwosci elektronicznego udzialu notariusza w sporzadzaniu aktu notarialnego ³¹ . Zmianom ulegaja takze zasady reprezentacji akcjonariuszy na walnym zgromadzeniu. Likwidacji ulegaja dwa rodzaje reprezentacji - mianowicie reprezentacja przez czlonkow organow spolki (Organvertretung) oraz reprezentacja depozytowa (Depotvertretung). Reprezentacja przez czlonkow organow spolki polega na upowaznieniu czlonka zarzadu lub innego organu do reprezentowania akcjonariusza na walnym zgromadzeniu. Reprezentacja depozytowa wchodzi w gre w przypadku akcji zapisanych na rachunkach depozytowych prowadzonych przez instytucje finansowe podlegajace prawu bankowemu. Sa one uprawnione do wykonywania prawa glosu z tych akcji z tym ze sa zobowiazane do zasiegniecia

³¹ Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993,

31

instrukcji u wlasciciela (Depotstimmrecht, depozytowe prawo glosu). Jest to rozwiazanie niezadowalajace, jako ze klienci wielokrotnie nie sa swiadomi, ze w ramach umowy rachunku depozytowego przenosza wykonywanie prawa glosu na bank i nie udzielaja instrukcji. W takiej sytuacji bank jest zobowiazany do postepowania z ogolnymi instrukcjami, a jezeli i takich nie ma, do postepowania zgodnie z instrukcjami zarzadu. Nie odpowiada to zwykle woli wlasciciela akcji, w zwiazku z tym proponuje sie obecnie nastepujace rozwiazania: pozbawienie depozytowego prawa glosu jezli brak instrukcji od wlasciciela, likwidacja depozytowego prawa glosu, pozostawienie depozytowego prawa glosu z mozliwoscia wykonywania go przez wlasciciela akcji na zadanie. Dalsze prace i dyskusje nad projektem pokaza, ktore z tych rozwiazan zostanie wybrane w ostatecznej wersji.

3.3.5 Rachunkowosc spolki akcyjnej

Nowelizacja wprowadza tez liczne zmiany w zakresie rachunkowosci spolek. Obecne regulacje pochodza z 1936 roku i sa zawarte w osobnym tytule prawa zobowiazan. Poniewaz jednak nie sa one wyczerpujace (nie zawieraja m.in. regulacji sposobu wyceny aktywow oraz sposobu formulowania sprawozdania rocznego), ulegly konkretyzacji w przepisach dot. poszczegolnych rodzajow spolek oraz w przepisach branzowych (dot. bankow, towarzystw ubezpieczeniowych). Obowiazujace przepisy o rachunkowosci nakierunkowane na ochrone wierzycieli spolki i cele fiskalne nie wystarczaja innym grupom interesow jak np. wspolnikom, inwestorom.

Nowe przepisy uzalezniaja sposob prowadzenia rachunkowosci od rozmiaru prowadzonej dzialalnosci gospodarczej, a nie od formy prawnej spolki. To rozmiar dzialalnosci gospodarczej jest rzeczowym kryterium, ktore moze byc stosowane do oceny ryzyka dla innych podmiotow. Obowiazek prowadzenia rachunkowosci obejmuje wszystkie osoby prawne prawa prywatnego. W przypadku malych i srednich spolek sa one obowiazane jedynie do sporzadzenia rachunku rocznego (Jahresrechnung) skladajacego sie z bilansu, rachunku wynikow (Erfolgsrechnung) i zalacznikow. W szczegolnosci nie musza one skladac sprawozdania rocznego. Ostrzejsze przepisy stosuje sie do wiekszych przedsiebiorstw. Kryterium kwalifikacji do grupy duzych przedsiebiorstw jest obowiazek prowadzenia normalnej rewizji (patrz. pkt. 6.2.), oprocz rachunku rocznego musza one sporzadzac sprawozdanie o

32

stanie spolki (Lagebericht) a takze rachunek cash-flow oraz ujawnic dodatkowe informacje.

W przypadku spolek publicznych oraz spoldzielni liczacych ponad 2000 czlonkow projekt wymaga by w celu wiekszej przejrzystosci obok rachuku rocznego na cele podatkowe sporzadzony zostal dodatkowy rachunek wedlug jednego z uznanych w Szwajcarii systemow (US-GAAP, Swiss-GAAP, IFRS). Mialby on na celu dokladniejsze i odpowiadajace rzeczywistym potrzebom ukazanie stanu spolki (tzw. true and fair view). W praktyce juz od dluzszego czasu duze spolki sporzadzaly oba te rachunki.

Projekt przewiduje minimalny sposob podzialu bilansu, ktory orientuje sie na standardach International Financial Reporting Standard. Nie wystarcza on na potrzeby duzych spolek, ale daje malym i srednim spolkom latwy do zastosowania „szablon“. Dodano takze zrozumiale reguly wyceny aktywow i pasywow.

4. Zmiany w przepisach regulujacych polaczenie i podzial spolek 4.1. Wprowadzenie

Szwajcarskie prawo w zakresie fuzji, podzialow i przeksztalcen bylo na poczatku lat dziewiecdziesiatych niepelne i wymagalo reform. Przedmiotem regulacji bylo tylko polaczenie spolek akcyjnych (takze spolki akcyjnej ze spolka komandytowo-akcyjna), jednak z lukami oraz za pomoca przestarzalych regulacji. Orzecznictwo rozszerzylo jednak stosowanie tych przepisow takze na inne formy ³² , a urzad prowadzacy rejestr handlowy tolerowal polaczenia spolek z ograniczona odpowiedzialnosia, a takze, w ograniczonym zakresie fuzje pomiedzy spolkami prowadzonymi w roznych formach. Takze pewne glosy doktryny twierdzaco odpowiadaly na pyanie o mozliwosc fuzji miedzy roznymi typami spolek i fuzjami transgranicznymi 33

Do glownych mankamentow, ktore nalezalo usunac to system ochrony wierzycieli przy polaczeniu przez przejecie, gdzie postepowanie konwokacyjne oraz system odrebnego zarzadu majatkami spolki podczas okresu przejsciowego chronily

³² Precedensowy wyrok Trybunalu Federalnego, w ktorym za dopuszczalne uznano polaczenie fundacji, BGE 115 II 415

³³ S. Frank Vischer, Drei Fragen aus dem Fusionsrecht, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1993

33

wlasciwie tylko wierzycieli spolki przejmowanej, zapominajac o

niebezpieczenstwach jakie wiaza sie dla spolki przejmujacej (np. w przypadku przejecia spolki zadluzonej) ³⁴ . Sporna byla w szczegolnosci mozliwosc polaczenia z udzialem spolki zadluzonej w sytuacji braku jakichkolwiek przepisow regulujacych ochrone wierzycieli „zdrowej spolki“. Niezgodne z prawem europejskim ³⁵ byl brak istnienia instytucji sprawozdania z przeprowadzenia fuzji, co znacznie ograniczalo mozliwosci informacyjne wpolnikow mniejszosciowych. Niejasne byly wymagania dot. tresci umowy o polaczeniu, czego konsekwencja byl brak pewnosci prawnej. W koncu przepisy nie zawieraly zadnych uregulowan dotyczacych podzialu, natomiast przeksztalcenie bylo przewidziane tylko w dwoch przypadkach, minowicie przeksztalcenie spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia i spolki bankowej ³⁶ w spolke akcyjna.

Prace nad nowymi przepisami regulujacymi kompleksowo laczenie i podzial spolek mialy poczatkowo na celu implementacje 3. Dyrektywy Rady WE w sprawie laczenia sie spolek i 6. Dyrektywy Rady WE w sprawie podzialu spolek i byly zwiazane z pracami przygotowawczymi do wstapienia Szwajcarii do Unii Europejskiej. Szwajcarskie „nie“ dla Unii Europejskiej w 1992 roku nie zatrzymalo prac nad projektem i 1 czerwca 2004 ustawa o fuzji, podziale, przeksztalceniu i przeniesieniu majatku weszla w zycie. Nowa ustawa zwieksza ochrone prawna dla wspolnikow mniejszosciowych, pracownikow i wierzycieli, rozwiewa liczne watpliwosci oraz stawia do dyspozycji nowe uzyteczne formy restrukturyzacji. ³⁷ Nowa ustawa obejmuje wszystkie formy spolek kapitalowych przewidziane przez kodeks zobowiazan, a takze spoldzielnie (Genossenschaften), stowarzyszenia i fundacje. Na miejsce dotychczasowych niejasnych regulacji wprowadzono ustawe liczaca 110 artykulow. Mozna sie w tym przypadku zastanawiac, czy nie zostanie w ten sposob ograniczona elastycznosc spolek? Z pewnoscia nowe regulacje zwieksza koszty i czas potrzebne do przeprowadzenia transakcji. Zdaniem praktykow przeprowadzenie fuzji pod rzadami nowej ustawy trwa minimum 3 miesiace, podzialu

- 4 miesiace 38

³⁴ Krytyka tychze regulacji w: Böckli, „Schweizer Aktienrecht“, Basel 1996, wyd. 2.

³⁵ 3. dyrektywa Rady Wspolnot Europejskich dot. prawa spolek z 9 pazdziernika 1978 roku o laczeniu sie spolek

³⁶ Spolka bankowa byla specyficznym typem spolki przewidziana w prawie bankowym z 1934 roku.

³⁷ Böckli, „Schweizerisches Aktienrecht“, Basel 2004

³⁸ PriceWaterhouseCoopers Kommentaar zum Fusionsgesetz - erste Praxiserfahrungen

34

4.2. Definicja i dopuszczalnosc

Ustawa reguluje polaczenia spolek (absorpcje i kombinacje), podzial, przeksztalcenie (zmiana formy prawnej), przeniesienie majatku

(Vermögensübertragung) i prywatyzacje.

Omawiana ustawa przejela z kodeksu zobowiazan obydwie uregulowane tam formy polaczenia, zmieniajac jedynie w przypadku laczenia przez przejecie jej nazwe. Formy polaczenia spolek sa identyczne jak w prawie polskim. Absorpcja (Absorption) jest polaczenie spolki przejmowanej i spolki przejmujacej w ten sposob iz spolka przejmowana na mocy sukcesji uniwersalnej wstepuje w prawa i obowiazki spolki przejmujacej. Kombinacja (Kombination) polega na przejeciu obu spolek przez nowa spolke, ktora staje sie sukcesorem praw i obowiazkow obu przejmowanych, jest jednak rozwiazaniem istniejacym jedynie teoretycznie, najczesciej bowiem przeprowadza sie tzw. podwojna absorpcje polegajaca na stworzeniu spolki trzeciej, ktora kolejno przejmuje najpierw spolke pierwsza a nastepnie spolke druga. Art. 4 FusG obszernie omawia mozliwe kombinacje polaczen spolek. Najszersze mozliwosci przyznaje sie spolkom kapitalowym, gdyz moga one zarowno laczyc sie z innymi spolkami kapitalowymi, stowarzyszeniami i spoldzielniami jak rowniez przejac spolki osobowe. W czasie dyskusji nad uchwaleniem ustawy pojedyncze glosy proponowaly takze mozliwosc przejecia spolki kapitalowej przez spolke osobowa. Nalezy jednak uznac ten pomysl za nietrafiony. Przejecie spolki kapitalowej przez spolke osobowa spowodowaloby znikniecie kapitalu zakladowego jako tako i uzaleznialoby wyplacalnosc spolki od wyplacalnosci wspolnikow. Stwarzaloby to rowniez mozliwosc obejscia przepisow prawa o likwidacji spolki powodujac zagrozenie interesow wierzycieli, szczegolnie w przypadku spolki w zlej kondycji finansowej. W zwiazku z tym ustawa przewiduje jedynie mozliwosc przejecia spolki osobowej przez inna spolke osobowa. Ustawa umozliwia takze fuzje spolki w likwidacji. Warunki odpowiadaja dokladnie tym stawianym przez III Dyrektywe: spolka w likwidacji nie moze byc spolka przejmujaca, a transakcja jest mozliwa tylko do momentu rozpoczecia podzialu majatku przez spolke. Spolka w likwidacji z przyczyn oczywistych nie moze

35

byc spolka przejmujaca - jej celem istnienia jest przeciez tylko zakonczenie biezacych interesow i podzial majatku 39

Dotychczasowe prawo w ogole nie zajmuje sie problemem fuzji spolki zadluzonej (Sanierung im Fall von überschuldung). W praktyce przeprowadzano je najczesciej w celu zapobiezenia skutkom postepowania egzekucyjnego poprzez wchloniecie spolki w zlej kondycji finansowej przez spolke zdrowa (tzw. fuzja sanacyjna, Sanierungsfusion), najczesciej w przypadku gdy obie spolki naleza do jednej struktury holdingowej. W trakcie prac nad ustawa proponowano zarowno pozostawienie poprzediej sytuacji, tzn. braku regulacji jak rowniez ich kategoryczne zakazanie. Ani jedno ani drugie rozwiaznie nie bylo rozsadne. Nalezy bowiem zwrocic uwage na niebezpieczenstwa jakie przynosi dla wierzycieli fuzja kilku zadluzonych spolek. W przypadku likwidacji w ten sposob powstalej spolki sytuacja wierzycieli jednej zadluzonej spolki moze sie pogorszyc jezeli zadluzenie pozostalych jest jeszcze wieksze. Jednak zabraniajac tego typu fuzji odbiera sie wielu tym spolkom mozliwosc naprawy, ktore wprawdzie spelniaja warunki do wszczecia wobec nich likwidacji, ale posiadaja sensowny plan wyjscia z zadluzenia. W zwiazku z tym ustawodawca zdecydowal sie na rozwiazanie posrednie dopuszczajac fuzje sanacyjne, jezeli pozostale spolki posiadaja wolny kapital na pokrycie zadluzenia. W tym przypadku interesy wierzycieli zdrowej spolki nie sa naruszane: w spolce zdrowej nie zostaje uszczuplony kapital zakladowy, a pokrycie nastepuje ze srodkow wolnych. W deoktrynie uwaza sie, ze art. 5 FusG mozna stosowac na zasadzie analogii rowniez do podzialu spolek 40

W zakresie podzialu ustawa zna dwa zasadnicze typy podzialu: podzial sensu stricto (Aufspaltung) polegajacy na przeniesieniu calego majatku spolki dzielonej na spolki przejmujace oraz podzial przez wydzielenie (Abspaltung) zachodzacy w praktyce czesciej, gdzie czesc majatku spolki dzielonej zostaje przeniesiona na spolki przejmujace. W drugim przypadku spolka dzielona nie traci bytu prawnego, a istnieje dalej z pomniejszonym majatkiem. W obu przypadkach stosuje sie zasade sukcesji uniwersalnej czesciowej. Poniewaz w przypadku podzialu, inaczej niz przy fuzji, nie zawsze dochodzi do zmiany wysokosci udzialu wspolnikow w spolce, w doktrynie wyroznia sie dwa typy podzialu - podzial symetryczny i podzial asymetryczny. W

³⁹ André Cuendet, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, Lausanne 1974

⁴⁰ von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht,

36

pierwszym przypadku wspolnicy spolki dzielonej posiadaja w nowych spolkach udzialy kapitalowe o takiej samej procentowej wysokosci. W przypadku podzialu asymetrycznego wysokosci udzialow kapitalowych sie zmieniaja. Innymi slowy symetrycznosc podzialu zaklada rowne traktowanie wspolnikow przy dzieleniu udzialow kazdego z nich pomiedzy poszczegolne spolki bedace efektem podzialu. Zgodnie z ustawa podzial jest dopuszczalny jedynie w przypadku nieznacznego (unbedeutend) odbiegniecia od symetrii. Nalezy rowniez rozrozniac podzialy w ktorych czesc majatku jest przenoszona na juz istniejace spolki oraz na spolki nowo w tym celu utworzone.

W przeciwienstwie do poprzedniego stanu prawnego nowa ustawa ogolnie dopuszcza przeksztalecnie spolki jako zmiana jej formy prawnej zgodnie z zasada kontynuacji. Wylaczone sa jedynie przypadki, w ktorych przeksztalcenie staloby w sprzecznosci ze strukturami formy spolki. W zwiazku z tym wykluczone jest przeksztalcenie spolki akcyjnej w spolke osobowa, gdyz cel kapitalu akcyjnego wymaga ze wzgledu na ochrone wierzycieli dokonania likwidacji starej spolki i zalozenia nowej.

Polaczenia i podzial spolki sa mozliwe tylko miedzy spolkami handlowymi, fundacjami, spoldzielniami i stowarzyszeniami. Podmiotem tych transakcji nie moga byc przedsiebiorcy prowadzacy jednoosobowa dzialalnosc gospodarcza. Struktury firm jednoosobowych sa zbyt odmienne od struktur spolek. Przeniesienie majatku bylo wedlug starego stanu prawnego uregulowane w ustawie jako przypadek szczegolny przejecia dlugu (art. 175 i nast. kodeksu zobowiazan), jednak nie byla to regulacja przystosowana byla do warunkow prawa spolek. Aktywa i pasywa musialy byc przenoszone osobno (sukcesja syngularna). Problematyczne bylo przenoszenie calego majatku spolki na druga spolke w przypadku, kiedy nie odbywalo sie to w zakresie likwidacji, gdyz kodeks zobowiazan nie wymagal zadnego sporzadzenia sprawozdania ani kontroli przez bieglego rewidenta, a wspolnicy nie mieli zadnych szczegolnych praw informacyjnych w tym zakresie, ktore mogly chronic.

Przeniesienie majatku jest w gruncie rzeczy szczegolnym typem podzialu spolki. Spolki kapitalowe i spoldzielnie moga przeniesc czesc swojego majatku na inne podmioty, a w przypadku przeniesienia odplatnego spolka przenoszaca (übertragende Gesellschaft) powinna otrzymac udzialy w spolce przejmujacej lub inne swiadczenie. Roznica miedzy podzialem a przeniesieniem majatku polega na

37

tym, ze swiadczenie wzajemne nie przypada tutaj wspolnikom spolki przenoszacej, ale samej spolce. W przypadku przeniesienia majatku stosuje sie przepisy o ochronie kapitalu spolki oraz likwidacji. Wskutek wpisania przeniesienia majatku do rejestru handlowego skladniki mienia przechodza uno actu na spolka przejmujaca. Wprowadzono takze obowiazki informacyjne wobec wspolnikow - zarzad spolki jest zobowiazany do poinformowania ich o tym na najblizszym walnym zgromadzeniu lub w przypadku spolki z o.o. w zalaczniku do sprawozdania rocznego. Aby zapewnic odpowiednia ochrone wierzycielom spolki przenoszacej beneficjent przeniesienia majatku odpowiada za jej zobwiazania solidarnie przez okres 3 lat. Przeniesienie majatku posiada liczne zastosowania w praktyce. W szczegolnosci ulatwia tworzenie struktur koncernowych poprzez zakladanie spolek-corek, gdzie spolka-matka w zamian za przeniesienie majatku otrzyma udzialy w spolce-corce, pozwala na szybsza likwidacje spolki, gdzie poprzez kilka transakcji przeniesienia majatku mozna latwiej zaspokoic wierzycieli i wspolnikow, a takze upraszcza sprzedaz czesci przesiebiorstwa. Przeniesienie majatku pozwala takze na dokonywanie czynnosci gospodarczo zblizonych do fuzji, podzialu lub przeksztalcenia, a ktore w konkretnym przypadku (np. we wspomnianm juz braku kompatybilnosci struktur spolek) nie moga zostac dokonane. Przeniesienie majatku jest takze dopuczczalne w przypadku jednoosobowych przedsiebiorcow (ktorzy nie moga byc uczestnikiem fuzji lub podzialu). Skomplikowane procedury zwiazane ze zmianami struktur sa zwiazane z wysokimi kosztami i dlugotrwalymi procedurami. Z tego tez wzgledu ustawa zawiera ulatwienia dla malych i srednich przedsiebiorcow. Dotycza one obowiazku kontroli umow i sprawozdania fuzji (podzialu, przeksztalcenia) przez bieglego rewidenta oraz prawa wgladu wspolnikow do dokumentow. Przewidziano takze mozliwosc tzw. ulatwionej fuzji, w przypadku, gdy osoba prawna lub organizacja posiada wszystkie udzialy uprawniajace do glosowania w spolce przejmowanej. W ustawie zdefiniowano male i srednie przesiebiorstwa - musza spelniac nastepujace warunki: nie emituja obligacji, udzialy nie sa notowane na gieldzie, suma bilansowa za ostatnie 3 lata nie przekracza 20 milionow frankow, oraz nie zatrudniaja wiecej niz 200 pracownikow.

4.3. Przeprowadzenie polaczenia, podzialu, przeksztalcenia

38

Zasadniczo przebieg fuzji w ustawie szwajcarskiej odpowiada polskim regulacjom. Kolejnymi czynnosciami jest zawarcie umowy, sporzadzenie sprawozdania, ktore jest nastepnie poddawane kontroli bieglego rewidenta. W kolejnej fazie udostepnia sie dokumenty do wgladu wspolnikom oraz zaprasza ich na walne zgromadzenie, gdzie podejmowana jest uchwala. Cala procedura zwienczona jest dokonaniem odpowiednich wpisow do rejestru handlowego. Podstawowym zagadnieniem, ktore w omawianej ustawie zostalo uregulowane odmiennie niz w dyrektywach europejskich jest ustalenie partytetu wymiany udzialow spolki wykreslanej z rejestru na udzialy spolki nowa powstalej (przejmujacej). W zasadzie, zgodnie z zasada kontynuacji czlonkostwa, wspolnikom obu spolek bioracych udzial w transakcji nalezy przyznac udzialy o takiej samej wartosci rzeczywistej. ⁴¹ W przypadku, gdy taka mozliwosc nie istnieje, mozna dokonac wyrownania w gotowce, jednak wyrownanie to nie powinno przekraczac dziesiatej czesci rzeczywistej wartosci udzialow. Roznica miedzy prawem szwajcarskim a prawem europejskim polega na tym, ze Dyrektywy Rady UE ograniczaja wyplaty wyrownawcze do wysokosci dziesiatej czesci wartosci nominalnej udzialow. W wielu przypadkach bowiem (szczegolnie spolkach akcyjnych) rzeczywista wartosc udzialu (akcji) jest wielokrotnie wyzsza niz wartosc nominalna, wiec i wyplaty bylyby nieodpowiednie do potrzeb.

4.4. Stosunek do prawa europejskiego

Ze wzgledu na silne powiazania gospodarki szwajcarskiej z gospodarka Unii Europejskiej wazne jest, by szwajcarskie prawo spolek bylo kompatybilne z prawem krajow Wspolnoty. Z tego tez wzgledu mozliwie w najwiekszym zakresie przejeto regulacje w prawa europejskiego, w szczegolnosci III Dyrektywy o fuzjach spolek oraz VI Dyrektywy o podziale spolek. Odrebne regulacje wystepuja jedynie w kilku kwestiach a to: wysokosci wyrownania za nierowne ustalenie parytetu wymiany udzialow, ulatwieniach dla malych i srednich przedsiebiorstw, wyborze wspolnego rewidenta przez wszystkie spolki biorace udzial w polaczeniu lub podziale oraz prawie wspolnikow wgladu do dokumentow.

⁴¹ Wiecej na temat wymiany udzialow: Böckli, „Schweizerisches Aktienrecht“, Basel 2004, Meier-Hayoz/Forstmoser „Schweizerisches Gesellschaftsrecht“, Bern 2004, Burkhard K. Gantenbein, Die Fusion von juristischen Personen und Rechtsgemeinschaften im schweizerischen Recht, Freiburg 1995.

39

Prawo europejskie dotychczas nie uregulowalo kwestii fuzji transgranicznych, jednak istnieje projekt Komisji Europejskiej w tej sprawie, a takze w sprawie przeniesienia siedziby spolki. Dokonane zmiany w szwajcarskiej ustawie prawo miedzynarodowe publiczne (omowione w punkcie nastepnym) sa zgodne z tymi projektami.

5. Zmiany w prawie prywatnym miedzynarodowym Dotychczasowa szwajcarska ustawa o prawie miedzynarodowym prywatnym regulowala jedynie przeniesienie siedziby spolki, brak jednak odpowiednich regulacji w najczestszym przypadku czyli fuzji transgranicznej. Wraz z wprowadzeniem nowej ustawy w zycie pojawila sie okazja do dokonania nowelizacji w prawie prywatnym miedzynarodowym. Znowelizowane prawo prywatne miedzynarodowe zawiera kompleksowe regulacje dot. transgranicznych fuzji, podzialu, przeniesienia majatku i przeniesienia siedziby spolki.

W zakresie regulacji przeniesienia siedziby spolki do Szwajcarii ustawa wymaga, by spolka posiadala odpowiednie pokrycie kapitalu zakladowego zgodnie z wymaganiami w Szwajcarii oraz dopasowala swoje struktury do wymaganych w szwajcarskim prawie. Nie jest zatem mozliwe przeniesienie siedziby brytyjskiej Limited company o kapitale 1 GBP do Szwajcarii bez podwyzszenia kapitalu zakladowego. Dodatkowo prawo, w ktorym spolka istniaja dotychczas musi dopuszczac przeniesienie. W przypadku przeniesienia spolki za granice, wymaga sie zaswiadczenia ze spolka nadal bedzie istniala. Nalezy rozwniez sprawdzic czy prawo panstwa docelowego przewiduje taka forme prawna, w jakiej prowadzona jest spolka. Wedlug starych regul niezbedne do przeniesienia siedziby spolki bylo takze postepowanie konwokacyjne (Schuldenruf) - wezwanie wierzycieli do zgloszenia swoich roszczen. Nowe prawo prywatne miedzynarodowe nakazuje zabezpieczyc tych dluznikow, ktorzy zglosili swoje roszczenie w ciagu 2 miesiecy od ogloszenie i nie zgadzaja sie z przeniesieniem.

Art. 163a IPRG reguluje wymogi materialne, zgodnie z jakimi szwajcarska spolka moze przejac spolke zagraniczna (absorpcja imigracyjna), albo polaczyc sie z zagraniczna spolka tworzac spolke szwajcarska (kombinacja imigracyjna). Stosuje sie w tym przypadku prawo kraju spolki przejmujacej, a wiec w przypadku fuzji imigracyjnej prawo szwajcarskie. Jednoczesnie prawo, zgodnie z ktorym spolka

40

przejmowana jest inkorporowana musi dopuszczac fuzje w taki sposob, ze wszelkie aktywa i pasywa przechodza na spolke przejmujaca moca jednego aktu. W przypadku przejecia spolki szwajcarskiej przez spolke zagraniczna (fuzja emigracyjna) szczegolnie wazne jest zapewnienie wierzycielom i udzialowcom spolki inkorporowanej w Szwajcarii bezpieczenstwa, poniewaz staja sie oni po przejeciu odpowiednio wierzycielami i udzialowcami spolki zagranicznej. Dlatego mimo iz zasadniczo fuzja emigracyjna podlega przepisom prawa panstwa spolki przejmujacej, szwajcarskie prawo miedzynarodowe prywatne poswieca temu przypadkowi kilka przepisow. Fuzja emigracyjna musi polegac na przejeciu wszystkich aktywow i pasywow moca jednego aktu, a sprawiedliwy parytet wymiany udzialow musi zostac zachowany. Spolka przejmowana musi wypelnic te same warunki i dokonac tych samych formalnosci co spolka przejmowana w przypadku fuzji krajowej (szerzej omowione w punkcie 4.3.), czyli sporzadzenie sprawozdania, kontrola sprawozdania przez bieglego rewidenta, prawo wgladu wspolnikow do dokumentow etc. Dodatkowo do tych wymogow spolka musi takze przez ogloszeniem fuzji wezwac wierzycieli do zgloszenia swoich roszczen i zadania ich zabezpieczenia. Obowiazek te uzasadniony jest tym, iz w przypadku ogloszenia fuzji dopiero po jej dokonaniu (a wiec po wykresleniu spolki przejmowanej z rejestru), realna mozliwosc zabezpieczenia wierzycieli jest niewielka, gdyz majatek spolki jest juz przeniesiony za granice.

Umowa fuzji transgranicznej musi zawierac koniecznie elementy okreslone przez prawo szwajcarskie (bez wzgledu na to, czy jest to fuzja emigracyjna, czy imigracyjna). Konsekwencje tego przepisu odnosza sie wiec bezposrednio do wszystkich stron umowy fuzji.

W zakresie transgranicznego podzialu i przeniesienia majatku stosuje sie przepisy o fuzjach, jako ze zagadnienia sa podobne, jednak z pewnymi zmianami zwiazanymi z odmienna natura podzialu. Zasadniczo stosuje sie prawo panstwa, gdzie siedzibe ma spolka dzielona. W przypadkach przepisami nie okreslonych stosuje sie prawo wybrane przez strony.

W celu wykreslenia z rejestru spolki, ktory w wyniku fuzji traci byt prawny w Szwajcarii wymagane jest sprawozdanie bieglego rewidenta, ze roszczenia wierzycieli zostaly zabezpieczone lub zaspokojone. Niezbedne jest takze zaswiadczenie, ze fuzja zostala przeprowadzona zgodnie z prawem zagranicznym.

41

Przepisy te maja na celu ochrone wierzycieli poprzez zapobiezenie sytuacji, w ktorej spolka szwajcarska zostala wykreslona z rejestru, a fuzja nie doszla do skutku.

6. Zmiany w rewizji spolek 6.1. Wprowadzenie

Okolo 10 lat trwaly prace nad modernizacja przepisow dot. rewizji spolek oraz dostepu i nadzoru nad zawodem bieglego rewidenta. 1 wrzesnia 2007 nowa ustawa oraz znowelizowane przezpisy kodeksu zobowiazan weszly w zycie. Pewne zmiany w rewizji spolek akcyjnych przeprowadzone zostaly juz wraz z nowelizacja prawa spolki akcyjnej w 1991 roku: wprowadzono obowiazek posiadania przez bieglego rewidenta odpowiednich kwalifikacji (ale nadal bez ich szczegolowego okreslania), jasno okreslono zadania komisji rewizyjnej (Revisionsstelle), wzmocniono jej stanowisko oraz nakazano dokonania wpisu czlonkow komisji rewizyjnej do rejestru. Jednak nadal w regulacjach pozostalo wiele niedociagniec i bledow. Przepisy uzaleznialy obowiazek rewizji od typu spolki (tylko w spolkach akcyjnych), podczas gdy jego wprowadzenie moze byc uzasadnione jedynie rodzajem odpowiedzialnosci wspolnikow. Cel rewizji jako zapewnienie bezpieczenstwa wierzycielom i wspolnikom wymagal uzaleznienia jej od rozmiarow przedsiebiorstwa, a nie bylo rzeczowego uzasadnienia dla roznego traktowania spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia i spolki akcyjnej. Dotychczas brak obowiazku rewizji w spolkach z ograniczona odpowiedzialnoscia motywowano jej konstrukcja, jako spolki kapitalowej z elementami osobowymi przeznaczona dla prowadzenia dzialalnosci gospodarczej o mniejszym rozmiarze, a jego wprowadzenie stanowiloby dla mniejszych przedsiebiorstw duze obciazenie finansowe. W poprzednich regulacjach nie okreslono tez jasno, w jakich przypadkach wystepuje konflikt interesow, zapewnic nalezalo wiec objektywizm rewizji.

6.2. Przebieg rewizji i zadania bieglego rewidenta

Nowa ustawa wprowadza obszerny obowiazek rewizji dla spolek akcyjnych, spolek z ograniczona odpowiedzialnoscia, spolek komandytowo-akcyjnych, spoldzielni i stowarzyszen. Zrezygnowano z roznicowania w zaleznosci od formy prawnej a oparto sie na rzeczowych kryteriach wprowadzajac ulatwienia dla malych i srednich przedsiebiorstw prowadzonych we wszyskich formach. Koszty rewizji nie beda wiec w konsekwencji wplywaly na wybor formy prawnej.

42

W przypadku spolek publicznych celem rewizji jest nie tylko ochrona interesow wierzycieli i wspolnikow konkretnej spolki, ale takze ochrona calego rynku kapitalowego. W zwiazku z tym ustawa wymaga, by wszystkie spolki, ktorych akcje sa notowane na gieldzie lub ktore wydaja obligacje, musza poddac sie kontroli zwyczajnej (ordentliche Revision) przez wykwalifikowana komisje rewizyjna. Podobne wymagania stawia sie w przypadku podmiotow o duzym znaczeniu gospodarczym (wirtschaftlich bedeutende Unternehmen). Kryteriami objektywnymi sluzacymi kwalifikacji przedsiebiorstwa jako znaczycym gospodarczo sa: suma bilansowa, przychody oraz liczba zatrudnionych na pelny etat. I tak na podmiot o sumie bilansowej powyzej 6 milionow frankow, przychodach powyzej 12 milionow frankow oraz 50 osob zatrudnionych na pelny etat naklada sie te same obowiazki co na spolke publiczna. Wg kryterium przychodow do grupy przedsiebiorstw znaczacych gospodarczo zalicza sie 2,9% zarejestrowanych podmiotow ⁴² . W przypadku malych i srednich przedsiebiorstw interes publiczny jest niewielki, a rewizja sluzy glownie bezpieczenstwu wierzycieli i wspolnikow konkretnej spolki. Dlatego tez w tym przypadku ustawa wprowadza obowiazek poddania sie ograniczonej rewizji (eingeschränkte Revision), ktorej stawia sie mniejsze wymagania. W wiekszosci spolki te nie potrzebuja kapitalu obcego, kontrahenci moga samodzielnie zasiegnac informacji o stanie wspolnikow, a udzialowcy najczesciej znaja sie osoboscie i wspolnie prowadza przedsiebiorstwo, dlatego potrzeby ochrony czyjegokolwiek interesu sa tuta zmniejszone. Ulatwienia dotycza ograniczenia rozmiarow i instensywnosci kontroli, mniejszym wymaganiom stawianym bieglym rewidentom oraz mniejszej samodzielnosci komisji rewizyjnej, a w malych zakladach nawet z mozliwoscia niepowolywania jej, W niektorych przypadkach moze sie jednak okazac, ze mimo malych rozmiarow przedsiebiorstwa, nadal pojawia sie niebezpieczenstwo nadmiernego wykorzystywania swojej pozycji przez akcjonariuszy wiekszosciowych. Dlatego w spolce akcyjnej, spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia lub spoldzielni wspolnicy reprezentujacy co najmniej 10% kapitalu moga zazadac wprowadzenia pelnej rewizji (tzw. opting-up). To samo prawo przysluguje wspolnikom, ktorzy w spolce z o.o. lub spoldzielni ponosza odpowiedzialnosc osobista lub obciazeni sa obowiazkami doplat.

⁴² Dane Federalnego Urzedu Podatkowego z 2000 roku, Die Mehrwertsteuer in der Schweiz 2000, Resultate und Kommentare, Bern/Neuchâtel 2003

43

Jak juz wspomniano ustawa rozroznia miedzy zwykla i ograniczona rewizja. W przypadku ograniczonej rewizji ustawa stawia mniejsze wymagania dotyczace wyksztalcenia i doswiadczenia osobom ja przeprowadzajacym. Rozroznia sie osoby uprawnione do przeprowadzania rewizji na dwie kategorie - Revisor i Revisionsexpert (opisane ponizej), przy czym pierwszy z nich jest uprawniony do prowadzenia jedynie ograniczonej rewizji. W przypadku ograniczonej rewizji stawia sie mniejsze ograniczenia dla osob, ktore w jakikolwiek sposob sa zwiazane ze spolka

- moga ja takze przeprowadzac osoby, ktore braly udzial w prowadzeniu ksiegowosci spolki oraz swiadczyly uslugi na jej rzecz. Mniejszy jest rowniez zakres kontroli. Ograniczona rewizja konczy sie jedynie podsumowujacym skrotowym raportem skierowanym do zgromadzenia wspolnikow, podczas gdy pelna rewizja wymaga dodatkowo sporzadzenia pelnego, szczegolowego raportu dla ogranu zarzadzajacego. Wstepny projekt ustawy przewidywal takze wprowadzenie rewizji dla spolek osobowych wpisanych do rejestru spolek, ktore spelnia odpowiednie kryteria. W trakcie prac przepis ten zostal jednak wykreslony. W stosunku wewnetrznym spolki wspolnicy moga sami zasiegnac informacji o stanie finansowym, natomiast na zewnatrz rozmiar prowadzonej dzialalnosci jest nieznaczny. Nalezy jednak wspomniec iz kredytodawcy moga (i bardzo czesto to robi) zazadac dokonania pelnej rewizji. Nie wydaje sie jednak, aby konieczne bylo w tej dziedzinie wprowadzenie przepisow bezwzglednie obowiazujacych. Nowa ustawa dokonala sprecyzowania obowiazkow zadan organu przeprowadzajacego rewizje. Wedlug brzmienia dotychczasowych przepisow (art. 728 OR) rewizje przeprowadza sie w celu kontroli, czy prowadzenie ksiegowosci i sprawozdanie roczne, a takze wniosek o dokonanie podzialu zyskow odpowiadaja umowie spolki i ustawie. Ta generalna klauzula powodowala iz wielokrotnie oczekiwano iz rewizja dokladnie przeswietli przedsiebiorstwo i da dokladny obraz sytuacji finansowej przedsiebiorstwa, tymczasem zadanie jest ograniczone do kilku punktow. Wedlug nowego brzmienia przepisow zadanie ogranu kontrolujacego jest ograniczone do kilku punktow. Rewident zajmuje sie jedynie ksiegowoscia spolki i sprawozdaniem rocznym i dokonuje kontroli jedynie pod katem zgodnosci z umowa spolki i przepisami prawa. Nie dokonuje sie oceny wyceny aktywow, gdyz do tego celu istnieja inne instytucje prawne. W braku zadluzenia spolki rewident nie musi takze dokonywac oceny finansowej spolki ani kontrolowac sposobu zarzadzania

44

spolka, chyba ze w trakcie dokononywania kontroli zauwazy pewne nieprawidlowosci.

W zaleznosci od typu prowadzonej rewizji ustawa roznie okresla kompetencje bieglych rewidentow. Do przeprowadzania zwyklej rewizji wymaga sie zasadniczo eksperta rewizyjnego, ktory od zwyklego rewidenta rozni sie dluzsza praktyka zawodowa, W przypadku spolek publicznych ustawa dodatkowo stawia wymaganie powierzenia tego zadania przedsiebiorstwu rewizyjnemu. W porownaniu do krajow Unii Europejskiej wymagania stawiane kandydatom na bieglych rewidentow sa niskie, dodatkowo w porownaniu z dotychczasowym rozporzadzeniem ⁴³ rozszerzony zostal katalog uznawanych typow wyksztalcenia. Poprzednie regulacje nie zawieraly przepisow dotyczacych obiektywizmu i niezaleznosci organu przeprowadzajacego rewizje, pozostawiajac to regulacji samorzadow i zwiazkow zawodowych, a takze nie chcac by zbyt szczgolowe regulacje uderzyly w male przedsiebiorstwa. Praktyka pokazala, iz istnieje potrzeba dokonania kompleksowej regulacji w ustawie. Dlatego nowy art. 728 ust. 2 OR zawiera liste czynnosci, ktore naruszaja zasade obiektywizmu i odnosza sie do zwyklej rewizji, nastomiast nie zdecydowano sie na tego typu regulacje w przypadku ograniczonej rewizji. W przypadku dobrowolnej rewizji (sytuacja opting-up) osoby lub organy wnioskujace moga powierzyc przeprowadzenie rewizji takze podmiotowi nie spelniajacemu wymagan. Chodzi tu w szczegolnosci o regule, iz podmioty przeprowadzajace rewizje nie moga byc podmiotami prowadzacymi ksiegowosc kontrolowanej spolki, gdyz jak pokazaly badania ⁴⁴ przynajmniej 85% rewidentow przynajmniej okazyjnie bralo udzial w prowadzeniu ksiegowosci kontrolowane spolki, glownie w malych i srednich przedsiebiorstwach. Tzw. embedded audit pozwala mniejszym zakladom oszczedzic licznych kosztow, przekazujac wszystkie zadania jednemu podmiotowi.

W trakcie prac nad ustawa proponowano mozliwosc rezygnacji z rewizji w spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia w przypadku wprowadzenia subsydiarnej odpowiedzialnosci wspolnikow, majac na uwadze interes malych przedsiebiorstw. W doktrynie zwracano jednak uwage, iz rewizja nie jest korelatem subsydiarnej odpowiedzialnosci wspolnikow. Jednoczesnie powodowaloby to zblizenie regulacji

⁴³ Verordnung über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren vom 15. Juni 1992

⁴⁴ Uniwersytet w St. Gallen, badania z 2001 roku.

45

spolki z ograniczona odpowiedzialnoscia do spolek osobowych, a przy tendencjach wrecz odwrotnych (zmiany obecnie wprowadzane kieruja sp. z o.o. bardziej w kierunku kapitalowosci) tworzenie quasi-spolki osobowej byloby nieuzasadnione.

6.3. Nadzor nad wykonywaniem zawodu rewidenta

Do czasu nowelizacji prawa akcyjnego w 1992 roku kazdy mogl wykonywac zawod bieglego rewidenta. Nowelizacja wprowadzila wymog by osoby dokonujace rewizji spolki posiadaly odpowiednie kwalifikacje, a takze zasade niezaleznosci rewidenta od spolki. Jednoczesnie pojawilo sie pytanie o konkretne wymagania stawiane rewidentom. Poniewaz brakowalo instytucji wyposazonej w kompetencje pozasadowego okreslania kwalifikacji rewidentow, pozostawala jedynie mozliwosc ustalenia tych kwalifikacji w procesie o odwolanie. Nowa ustawa z 2007 roku jednoznacznie okresla wyksztalcenie i praktyke odpowiadajacom pojeciu „odpowiednie kwalifikacje“. Od kandydatow na rewidentow wymaga sie ukonczonych studiow uniwersyteckich na okreslonych wydzialach lub zdania egzaminu dyplomowego w zakresie doradztwa podatkowego, doradcy powierniczego, ksiegowego oraz odpowiedniej praktyki zawodowej. 1 wrzesnia 2007 rozpoczela dzialanie instytucja nadzoru nad rewidentami (Revisionsaufisichtbehörde), ktora prowadzi rejestr rewidentow uprawnionych do wykonywania zawodu. Wpisanym do rejestru moze byc tylko podmiot, ktory spelnia ww. wymagania i ktoremu wydane zostanie zezwolenie. Osoby juz prowadzace dzialalnosc rewizyjna sa zobowiazane do zgloszenia jej do konca roku i otrzymaja prowizoryczne zezwolenie, ktore z biegiem czasu zostanie zamienione na definitywne. Ma to zapobiec przerwie w prowadzeniu przez nie dzialalnosci rewizyjnej.

7. Nowelizacja przepisow o rejestrze handlowym Wraz z dokonaniem zmian w przepisach o spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia istniala takze potrzeba dzialania ustawodawcy w dziedzinie prawa regulujacego rejestr handlowy (Handelsregisterverordnung). Przede wszystkim rozporzadzenie o rejestrze handlowym opieralo sie nadal na rejetrze papierowym, podczas gdy wiekszosc kantonow prowadzi je dzisiaj w formie elektronicznej. Kodeks zobowiazan zostal juz w 2005 roku przystosowany do elektronicznego prowadzenia rejestru, jednak konieczne bylo sprecyzowanie tych regulacji w akcie

46

wykonawczym. Poniewaz rozpocrzadzenie to pochodzilo z 1937 roku, wielokrotne zmiany w powiazanych z nim ustawach spowodowaly iz stalo sie nieczytelne, niejasne, zawieralo przestarzale regulacje. Z tego tez wzgledu zdecydowano sie na calkowita rewizje, uznajac iz kosmetyczne zmiany doprowadza to jeszcze wiekszego zagmatwania.

Obecnie okolo jednej trzeciej kantonow udostepnia bezplatnie rejestr handlowy poprzez internet. Zaobserwowano iz w tych kantonach ponad dwustukrotnie czesciej dokonuje sie wgladu do rejestru niz w innych. Poniewaz ustawa przewiduje domniemania dot. informacji zawartych w rejestrze handlowym oraz wymaga od osob uczestniczacych w obrocie gospodarczym ich znajomosci, sensownym wydaje sie ich udostepnienie wszystkim uczestnikom zycia gospodarczeg bez zadnych oplat. Z tego tez wzgledu nowe rozporzadzenie naklada na kantony obowiazek stworzenia rejestrow internetowych w przyszlosci i udostepnienia ich bez oplat. Takze wnioski o rejestracje i uzupelnienie danych w rejestrze beda w przyszlosci mogly byc skladane droga elektroniczna. Doprowadzi to to znacznego zmniejszenia kosztow, zwlasza w sytuacji, gdy istnieje tendencja ustawodawcza do zwiekszania katalogu informacji, ktore powinny znalezc sie w rejestrze. Poprzednie przepisy przewiduja jedynie prowadzenie rejestru handlowego w formie papierowej. Faktem jest jednak, iz od kilku lat wszystkie kantony prowadza rejestr w formie elektronicznej, takze zalaczniki i dokumenty sa skanowane i przechowywane w formie elektronicznej. Dodatkowym utrudnieniem byl obowiazek przechowywania wszystkich dokumentow przez urzad rejestrowy przez nieograniczony okres, przynajmniej przez 10 lat po wykresleniu o nich wzmianki w rejestrze. Stalo to w sprzecznosci z celem i sensem rejestru handlowego i stwarzalo duze koszty, bez istnienia dla tego jakiegokolwiek uzasadnienia. Nowelizacja naklada na kantony obowiazek prowadzenia rejestru wylacznie w formie elektronicznej. Pojawia sie takze mozliwosc elektonicznego dostarczania dokumentow do rejestru, a to za pomoca podpisu elektronicznego. Wprowadza sie takze obowiazek skanowania i przechowywania w formie elektronicznej wszystkich zalacznikow i dokumentow. Skrocono okres przechowywania dokumentow do 30 lat oraz 10 lat po wykresleniu o nich wzmianki w rejestrze, co odpowiada dlugoscia wiekszosci terminow przedawnienia.

Nowe rozporzadzenie ujednolica procedury dokonywania wpisow z urzedu. Teraz jedynie sad jest wladny podjac decyzje o dokonaniu wpisu przymusowego,

47

urzedowi prowadzacemu rejestr handlowy pozostawia sie jednynie prawo do zlozenia wniosku do sadu o dokonanie wpisu.

Dotychczasowe prawo przyznawalo osobie trzeciej mozliwosc dokonania sprzeciwu przeciwko jeszcze nie dokonanemu wpisowi, jezeli naruszal on jej prawa. Skutkowalo to blokada wpisu do czasu roztrzygniecia sprzeciwu przez sad. Przepis ten pozwalal na wiele naduzyc, gdyz osoba skladajaca sprzeciw nie musiala go w zaden sposob uzasadnic. Nowe rozporzadzenie przewiduje zmiany majace zapobiec naduzywaniu tej instytucji poprzez ograniczenie jej skutkow. Obecnie sprzeciw skutkuje jedynie pieciodniowa blokada, ktora moze zostac przedluzna jezeli wnioskodawca przedstawi dowody i uzasadni swoj wniosek. W przeciwnym wypadku, a takze w przypadku, gdy wniosek zostanie oddalony przez sad blokada zostaje usunieta z mocy prawa.

Dotychczasowe przepisy nie przewidywaly zadnych ograniczen, natomiast orzecznictwo Trybunalu Federalnego stworzylo tzw. Kognitionsformel, czyli zasady, zgodnie z ktorymi urzad jest upowazniony do dokonywania kontroli wnioskow i wpisow. Zgodnie z nia urzad posiada nieograniczone kompetencje kontroli spelnienia formalnych wymogow wpisu oraz ograniczona kontrole w zakresie wymogow materialnych. ⁴⁵ Urzad moze odmowic dokonania wpisu w przypadku powziecia uzasadnionych watpliwosci co do spelnienia materialnych wymogow dokonania wpisu. W nowych przepisach postanowiono nie poddawac regulacji zakresu kompetencji weryfikacyjnej urzedu prowadzacego rejestr handlowy i pozostawic to orzecznictwu.

Wraz z nowelizacja prawa o spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia skreslono przepisy kodeksu zobowiazan dotyczace zalacznikow, ktore sa niezbedne do dokonania wpisu poszczegolnych spolek do rejestru a takze formalnych wymagan stawianych tym zalacznikom i przeniesiono je do rozporzadzenia. Zawiera ono bardziej przejrzyste listy zalacznikow, ktore nalezy dostarczyc urzedowi prowadzacemu rejestr handlowy. Wprowadzono takze obowiazek dostarczania nowej wersji statutu przy dokonywaniu jakiejkolwiek zmiany (dotychczasowo wystarczalo zgoszenie zmiany).

Wraz ze zmianami w rewizji spolek wprowadza sie obowiazek zgloszenia podmiotu przeprowadzajacego rewizje do rejestru handlowego. Obowiazuja przy tym

⁴⁵ Wyrok Trybunalu Federalnego, BGE 114 II 68

48

jednak nastepujace zasady: zgloszenia podmiotu do rejestru handlowego dokonuje sie jedynie w przypadku, gdy przeprowadza on w spolce jedna z ustawowo przewidzianych typow rewizji. Wykluczony jest wpis podmiotu do rejestru, jezeli spolka (korzystajac z mozliwosci opting-down) zrezygnowala z przeprowadzania rewizji w sposob okreslony w ustawie, a to ze wzgledu na ochrone zaufania osob trzecich. Jako rewidenci moga zostac wpisane tylko osoby posiadajace odpowiednie zezwolenie organu nadzorujacego. Urzad prowadzacy rejestr handlowy jest uprawniony do dokonania w tym celu kontroli. Jezeli spolka rezygnuje calkowicie z prowadzenia rewizji (opting-out), nalezy dokonac o tym wzmianki w rejestrze i zalaczyc dokumenty poswiadczajace prawo spolki do rezygnacji. Dokumenty te nie podlegaja udostepnianiu, a sluza jedynie urzedowi do przeprowadzenia kontroli, czy rezygnacja jest zasadna.

Zwiekszono takze zakres informacji, ktore podlegaja ujawnieniu w rejestrze handlowym. Nalezy w szczegolnosci wspomniec istniejace obowiazki doplat w spolce z ograniczona odpowiedzialnoscia, jak i inne obowiazki wspolnikow, warunkowe podwyzszenie kapitalu zakladowego i podwyzszenie w ramach kapitalu docelowego, jak i obowiazek wpisu do rejestru instytucji prawa publicznego.

8. Pozostale planowane zmiany.

Na placu budowy szwajcarskiego prawa akcyjnego trwaja takze pilne prade dotyczace innych zagadnien. Doktryna i praktyka postuluja bowiem wprowadzenie regulacji dotyczacych kolejnych aspektow, ktore w dzisiejszych czasach odgrywaja coraz wieksza role, a ktore w szwajcarskim prawie jeszcze nie istnieja, badz istnieja jedynie na drodze interpretacji i orzecznictwa.

Dokladnej regulacji wymaga problematyka tzw. tracking stocks, czyli osobnej grupy akcji uprawniajacych posiadacza do udzialu w zyskach konkretnej, zdefiniowanej w statucie czesci przedsiebiorstwa. Tracking stocks sa tworem amerykanskiej inzynierii finansowej i obecnie, ze wzgledu na problemy zwiazane z brakiem jasnych przepisow, nie sa rozpowszechnione w Szwajcarii. Wprowadzenie tego typu akcji w szwajcarskiej spolce akcyjnej wymaga bowiem obecnie karkolomnej kontrukcji prawnej i tworzy liczne problemy m.in. w zakresie rachunkowosci ⁴⁶ oraz rewizji spolek-

⁴⁶ AndreasFuchs, Raport 216/17, 2003

49