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GLIEDERUNG.   II

LITERATURVERZEICHNIS.   IV

A  Einleitung.  1

B  Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand  1

I  Begriff der öffentlichen Hand.  2

II  Öffentliche Unternehmen als Handlungsinstrument.  2

1.  Verständnis im deutschen Recht.  2

a)  Verselbstständigte Einheit.  2

b)  Wirtschaftliche Tätigkeit.  3

c)  Wesentlicher Einfluss.  3

2.  Verständnis im Gemeinschaftsrecht.  3

3.  Vergleich der Begriffsverständnisse.  4

III  Die wirtschaftliche Betätigung.  4

1.  Daseins und Zukunftsvorsorge.  4

2.  Vergabe von Aufträgen über Güter und Dienstleistungen.  5

3.  Erwerbswirtschaftliche Betätigung.  5

IV  Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Betätigung.  6

1.  Grundsätzliche Zulässigkeit wirtschaftlicher Tätigkeit.  6

2.  Legitimation innerhalb der Daseinsvorsorge.  7

a)  Pro überörtliche Betätigung.  8

b)  Kontra überörtliche Betätigung.  8

c)  Stellungnahme.  9

3.  Legitimation innerhalb der Bedarfsbeschaffung.  9

4.  Legitimation rein gewerblicher Betätigung  9

a)  Unmittelbarer Nutzen des öffentlichen Zwecks.  10

b)  Mittelbarer Nutzen des öffentlichen Zwecks.  10

c)  Stellungnahme.  11

5.  Demokratie als Legitimationshindernis.  11

a)  Begriff der Demokratie.  12

b)  Problematik hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung.  12

aa)  Demokratie und nichterwerbswirtschaftliches Handeln.  12

bb)  Demokratie und erwerbswirtschaftliches Handeln.  13

c)  Lösungsvorschlag hinsichtlich der Problematik  13

6.  Fazit bezüglich der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit.  15

V  Verfassungsrechtliche Grenzen der Betätigung.  15

1.  Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Hand.  15

2.  Grundrechte als Verfassungsgrenze.  17

a)  Grundrechte und die Daseinsvorsorge  17

b)  Grundrechte und die Bedarfsbeschaffung.  18

c)  Grundrechte und die erwerbswirtschaftliche Betätigung.  18

aa)  Grundrechtsbindung bei erwerbswirtschaftlichen Handeln.  18

  (1) Keine Grundrechtsbindung.  19

  (2) Pro Grundrechtsbindung.  19

  (3) Stellungnahme  20

bb)  Eröffnung des Schutzbereichs.  21

  (1) Eröffnung des Schutzbereichs der Wettbewerbsfreiheit  21

  (2) Schutzbereich der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG.  21

  (3) Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit.  22

  (4) Schutzbereich des Art. 3 GG.  23

cc)  Grundrechtseingriff durch erwerbswirtschaftliches Handeln.  23

  (1) Das klassische Eingriffsverständnis.  23

  (2) Das moderne Eingriffsverständnis.  24

  (3) Stellungnahme.  25

dd)  Verhältnismäßigkeit des Eingriffs.  26

  (1) Legitimer Zweck.  26

  (2) Geeignetheit.  27

  (3) Erforderlichkeit  27

  (4) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.  27

d)  Fazit.  28

3.  Der Vorbehalt des Gesetzes als Verfassungsgrenze.  29

a)  Einschränkung der regelmäßigen Bedürftigkeit.  29

b)  Konsequente Erforderlichkeit der Einschränkung.  30

c)  Stellungnahme.  30

d)  Bedeutung für die Betätigungsformen der öffentlichen Hand.  31

e)  Fazit.  31

   31

C  Endergebnis  

Literaturverzeichnis

Badura, Peter: „ Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung“, 3. Auflage, Tübingen

2008 (zitiert: Badura)

Burgi, Martin: „ Kommunalrecht“, 2. Auflage, München 2008 (zitiert: Burgi)

Cremer, Wolfram: „ Gewinnstreben als öffentliche Unternehmen legitimierender Zweck: Die

Antwort des Grundgesetzes“, in DÖV 2003, Heft 22, 921-932

Dietlein, Johannes; Burgi, Martin; Hellermann, Johannes: „ Öffentliches Recht in Nordrhein-

Westfalen“, 2. Auflage, München 2007 (zitiert: Burgi)

Ehlers, Dirk: „ Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bundesrepublik

Deutschland“, in JZ 1990, Heft 23, 1089-1100

Ehlers, Dirk: „ Die Zulässigkeit einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen

Hand“, in JURA 1999, Heft 4, 212-217

Emmerich, Volker: „ Die Fiskalgeltung der Grundrechte, namentlich bei

erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand“, in JUS 1970, Heft 7, 332-338

Frotscher, Werner; Kramer, Urs: „ Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht“

5. Auflage, München 2008 (zitiert: Frotscher/Kramer)

Gersdorf, Hubertus: „ Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und

Wirtschaftlichkeitsprinzip: eine Studie zur verfassungsrechtlichen Legitimation der

wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand“, Berlin 2000 (zitiert: Gersdorf)

Höfling, Wolfram: „ Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt“, in JA 1995, Heft 5,

431-437

Hösch, Ulrich: „ Die kommunale Wirtschaftstätigkeit- Teilnahme am wirtschaftlichen

Wettbewerb oder Daseinsvorsorge“, Tübingen 2000 (zitiert: Hösch)

Ipsen, Jörn: „ Staatsrecht II Grundrechte“, 11. Auflage, Köln/ München 2008

(zitiert: Ipsen)

Jarass, Hans D.; Pieroth, Bodo: „ Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland-

Kommentar“, 8. Auflage, München 2006 (zitiert: Jarass/Pieroth)

Kämmerer, Axel: „ Strategien zur Daseinsvorsorge- Dienste im allgemeinen Interesse nach

der „Altmark“- Entscheidung des EuGH“, in NVWZ 2004, Heft 1, 28-34

Manssen, Gerrit: „ Staatsrecht II Grundrechte“, 6. Auflage, München 2009

(zitiert: Manssen)

Pechstein, Matthias: „ Entscheidungen des EuGH- Kommentierte Studienauswahl“,

5. Auflage, Tübingen 2009 (zitiert: Pechstein)

Pieroth, Bodo; Schlink, Bernhard: „ Grundrechte- Staatsrecht II“, 23. Auflage, Heidelberg

2007 (zitiert: Pieroth/Schlink)

Ruthig, Josef; Storr, Stefan: „ Öffentliches Wirtschaftsrecht“, 2. Auflage, Heidelberg/

München/ Landsberg/ Berlin 2008 (zitiert: Ruthig/Storr)

Schink, Alexander: „ Wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen“, in NVWZ

2002, Heft 2, 129-140

Schliesky, Utz: „ Öffentliches Wirtschaftsrecht“, 3. Auflage, Heidelberg 2008

(zitiert: Schliesky)

Schmidt, Rolf: „ Staatsorganisationsrecht sowie Grundzüge des Verfassungsprozessrechts“,

6. Auflage, Grasberg bei Bremen 2006 (zitiert: Schmidt)

Schnapp, Friedrich E.: „ Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt“, in JUS 1989, Heft 1,

1-8

Stober, Rolf: „ Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht- Grundlagen des

Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts, des Weltwirtschafts- und

Binnenmarktrechts“, 16. Auflage, Stuttgart 2008 (zitiert: Stober)

Stober, Rolf: „ Handbuch des Wirtschaftsverwaltungsrechts- und Umweltrechts“, Stuttgart/

Berlin/ Köln 1989 ( zitiert: Stober)

Ziekow, Jan: „ Öffentliches Wirtschaftsrecht“, 1. Auflage, München 2007

(zitiert: Ziekow)

A Einleitung

Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand im Rahmen der deutschen Verfassung. Kernproblem ist dabei das Spannungsverhältnis bezüglich der Interessen privater Wirtschaftsteilnehmer einerseits, als auch andererseits das Interesse der öffentlichen Hand am „Wirtschaftsleben“ teilzunehmen. Da durch jedes wirtschaftliche Handeln der öffentlichen Hand ein privater Wirtschaftsteilnehmer in eine Konkurrenzsituation gerät, werden oftmals wirtschaftliche Interessen des Privaten berührt. Zu klären ist somit, ob sich private Wettbewerber und Unternehmen dieser Konkurrenz stellen müssen. Dabei soll es Ziel der Arbeit sein, im Schwerpunkt die verfassungsrechtliche 1 Zulässigkeit einer solchen staatlichen Betätigung herauszubilden und die damit verbundenen verfassungsrechtlichen Grenzen zu erläutern. Die Arbeit soll sich dabei eng am zugrunde liegenden Thema und dessen Wortlaut orientieren. Daher wird zunächst am Anfang herauszustellen sein, was unter dem vermeidlich weiten Begriff der „öffentlichen Hand“ zu verstehen ist und in welchen Formen eine solche wirtschaftliche Betätigung stattfinden kann. Im Anschluss daran wird sich der Hauptteil der Arbeit mit der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit und den verfassungsrechtlichen Grenzen beschäftigen. Bezüglich der Grenzen stellt sich vor allem die Frage, in wie weit die öffentliche Hand als Konkurrent im privatwirtschaftlichen Markt tätig sein darf und welche Verfassungsgrundsätze dabei beschränkend wirken.

B Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand

In wie weit die öffentliche Hand am Wirtschaftsleben teilnehmen kann und dabei auch in welcher Form, wird im folgenden zu klären sein.

¹ Im folgenden ist durchgehend das deutsche Grundgesetz gemeint.

1

I Begriff der öffentlichen Hand

Der Begriff der öffentlichen Hand ist ein umgangssprachlicher Begriff, der auch einfachgesetzlich benutzt wird, wie im Sozialgesetzbuch. 2 In den Begriff einbezogen werden dabei alle Träger der öffentlichen Gewalt. Dies umfasst neben Bund und Ländern auch die juristischen Personen, die nicht zur unmittelbaren Staatsverwaltung zählen und vor allem die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften. 3

II Öffentliche Unternehmen als Handlungsinstrument

Die Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb vollzieht sich dabei in erster Linie durch öffentlichen Unternehmen dieser Körperschaften. 4 Diese können sowohl privatrechtlich als auch öffentlichrechtlich organisiert sein. 5 Im deutschen Recht ist bezüglich der öffentlichen Unternehmen keine Legaldefinition verfügbar. Mangels dieser ist auf die in der Literatur herausgearbeiteten Merkmale öffentlicher Unternehmen zurückzugreifen, wobei auch hier unterschiedliche Ansätze zu finden sind. 6 Diese müssen dabei Kumulativ vorliegen.

1. Verständnis im deutschen Recht

a) Verselbstständigte Einheit

Zunächst muss eine verselbstständigte Einheit mit einer organisatorischen Festigkeit vorliegen, die auf Dauer zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben eingerichtet worden ist. 7 Ein Handeln der verwaltungszugehörigen Ämtern genügt diesen Anforderungen somit nicht.

² Vgl. § 141 SGB IX

^{3 Vgl. Frotscher/ Kramer § 3 Rn. 44 (Fußnote 2). 4 Vgl. Ziekow § 7 Rn. 1. 5 Vgl. Dietlein/ Burgi/ Hellermann § 2 Rn. 384. 6 Vgl. Ruthig/ Storr § 8 Rn. 657. 7} VGH Mannheim NVwZ-RR 2006, 714, (715).

2

b) Wirtschaftliche Tätigkeit

Das Unternehmen hat zudem eine wirtschaftliche Tätigkeit zum Ge-genstand zu haben. Darunter versteht man die Erbringung von Leistungen auf einem bestimmten Markt. 8 Die wirtschaftliche Tätigkeit kann dabei auf Gewinnerzielung gerichtet sein oder auch nicht. 9 Man unterscheidet hier somit zwischen einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit und einer Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge. 10

c) Wesentlicher Einfluss der öffentlichen Hand Die öffentliche Hand muss zudem entweder alleiniger Träger des Unternehmens sein, oder es auf sonstiger Weise beherrschen. 11 Hat die öffentliche Hand zum Beispiel einen 100% Anteil an einer GmbH oder einer AG, liegt eine solche alleinige Trägerschaft unproblematisch vor. Bei einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft ist das alleinige Abstellen auf die Trägerschaft jedoch nicht ausreichend. 12 Hier ist vielmehr auf das Kriterium des beherrschenden Einflusses abzustellen. 13

2. Verständnis im Gemeinschaftsrecht

Im Gemeinschaftsrecht kommt der Begriff in Art. 86 I EGV zu tragen. Im gemeinschaftsrechtlichen Sinne versteht man unter einem öffentlichen Unternehmen, „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“. 14 Für den Begriff des Unternehmens, kommt es dabei nach dem EuGH nicht auf die Rechtsform oder die Art der Finanzierung an, sondern nur auf

^{8 Vgl. Ziekow § 7 Rn. 6. 9 Vgl. Ziekow, a.a.O. 10 Vgl. Ziekow, a.a.O. 11 Vgl. Ziekow § 7 Rn. 7. 12 Vgl. Ruthig/ Storr §8 Rn. 662. 13} Vgl. Ruthig/ Storr a.a.O.

¹⁴ RL 2006/111/EG v. 16.11.2006 [ ABL. Nr. L 318/17.].

3

die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit. 15 Für diese sei dabei das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt kennzeichnend. 16

3. Vergleich der Begriffsverständnisse

Beide Ansichten fordern für die Eigenschaften eines öffentlichen Unternehmens einen beherrschenden Einfluss und eine wirtschaftliche Tätigkeit. Dabei fordern auch beide irgendeine Leistungserbringung auf einem Markt. Ein Unterschied zwischen den beiden Ansichten ergibt sich bei dem Merkmal der Einheit. Nach deutschem Verständnis wird eine verselbstständigte Einheit gefordert. Dies beinhaltet vor allem eine verliehene Kompetenz, welche die Einheit selbstständig und rechtsfähig macht. Im Gemeinschaftsrecht wird keine solche enge Ansicht vertreten. Nach ihr kommt es gerade nicht auf die Rechtsform des Unternehmens an. Somit ist die gemeinschaftsrechtliche Ansicht weiter als die deutsche und ermöglicht dadurch innerhalb der Subsumtion einen größeren Spielraum.

III Die wirtschaftliche Betätigung

Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand lässt sich in Drei wesentliche Kerntätigkeiten unterteilen. Diese umfassen die Daseins-und Zukunftsvorsorge, die Vergabe von Aufträgen über Güter und Dienstleistungen und eine Tätigkeit in erwerbswirtschaftlicher Form. 17

1. Daseins und Zukunftsvorsorge

Ursprünglich wurde durch den Begriff der Daseinsvorsorge die öffentliche Hand als Leistungsträger charakterisiert und dadurch wurde ein Verwaltungszweck geschaffen. 18 Die Konsequenz daraus ist die, dass die leistende Tätigkeit von Verwaltungsträgern der rechtsstaatlichen Bindung unterworfen ist, selbst wenn sie sich der Mittel des Privat-

¹⁵ Vgl.EuGH 11.07.06 C205/03 P; Pechstein Rn. 248.

^{16 Vgl. EuGH, a.a.O. 17 Vgl. Stober § 24 II. 18} Vgl. Badura II Rn. 238.

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rechts bedient. 19 In der neueren Entwicklung dient die Daseinsvorsorge der „Befriedigung der Bedürfnisse für eine dem jeweiligen Lebens-standard entsprechende Lebensführung“. 20 Die heutige Sicht konkretisiert den Begriff also weiter und erfasst vor allem eine Daseins und Zukunftsvorsorge im Sinne einer infrastrukturellen Grundversorgung mit Gütern und Dienstleistungen, wobei sich die öffentliche Hand weiterhin wie ein Verwaltungsträger verhält. 21

2. Vergabe von Aufträgen über Güter und Dienstleistungen

Bedarf die öffentliche Hand für die Durchsetzung eigener Interessen einen Privaten, da sie selber nicht über die eigenen Mittel oder das „Know-how“ verfügt, vergibt sie Aufträge an diesen. Ein Beispiel hierfür kann zum Beispiel der Bau eines Verwaltungsgebäudes sein. Da die öffentliche Hand nur schwerlich über alle technischen Möglichkeiten verfügen kann, beauftragt sie ein privates Bauunternehmen um das Projekt zu verwirklichen. Eine gesetzliche Grundlage für eine solche Vergabe und dem dazugehörigen Verfahren, gibt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (kurz: GWB) ab erreichen der sogenannten Schwellenwerte. 22 Konkretisiert wird das GWB kaskadenartig durch die Vergabeordnung (VgV) und durch mehrere Verdin-gungsordnungen. 23 Der Staat wird hierbei gegenüber dem privaten Auftragnehmer wie ein Kunde tätig. 24

3. Erwerbswirtschaftliche Betätigung

Zuletzt kann die öffentliche Hand auch erwerbswirtschaftlich tätig werden, weil sie selber Gewinne erwirtschaften will. Die öffentliche Hand verhält sich hierbei wie ein produzierender und dienstleistender

^{19 Vgl. Badura, a.a.O. 20 Dietlein/ Burgi/ Hellermann §2 Rn. 381. 21 Vgl. Stober § 24 II. 22} Vgl. Ziekow § 9 Rn. 3.

^{23 Vergabe- und Vetragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A); Verdingungs-ordnung für freiberufliche Leistungen (VOF); Verdingungsordnung für sonstige Leistungen Teil A (VOL/A). 24} Vgl. Stober § 24 II.

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