Inhaltsverzeichnis

1.  Einleitung.  5

2.  Die Verteilung der Zuständigkeit zwischen Schiedsgericht und Z ivilgericht  6

2.1.  Parallelzuständigkeit in Deutschland.  6

2.2.  Wahlrecht der Parteien und Modifikation  7

2.3.  Konkurrenzprobleme  9

2.3.1.  Gleichzeitige Verfahren  9

2.3.2.  Verfahren nach bereits abgeschlossenem Verfahren  11

2.4.  Praktische Erwägungen.  12

2.5  Aufhebungskompetenz des Schiedsgerichts  14

3.  Das Eilverfahren vor dem Schiedsgericht  15

3.1.  Generelle Voraussetzungen der Zulässigkeit  15

3.2.  Verfahrensrechtliche Grundregeln  18

3.3  Sicherheitsleistung  20

3.4.  Der Pre-Arbitral Referee (PAR)  22

4.  Die Entscheidung des Schiedsgerichts  23

4.1.  Ermessen des Schiedsgerichts  23

4.2  W irkung der Entscheidung  26

2

4.3.  Vertragliche Pflicht zur Befolgung der Entscheidung  27

4.4  Form der Entscheidung  30

4.5.  Formale Anforderungen an die Entscheidung  33

5.  Die Durchsetzung der Eilmaßnahme  34

5.1.  Selbstvollziehende Maßnahmen  35

5.2.  Verfahren bei einfachen Verfahrensanordnungen  

  (Vollziehbarkeitserklärung)  36

5.3.  Verfahren bei Schiedssprüchen (Vollstreckbarerklärung)  38

5.4  Wahlrecht des Antragstellers.  40

5.5  Verfahren bei Eilmaßnahmen ausländischer Schiedsgerichte  41

6.  Änderung und Aufhebung der Eilmaßnahmen  42

6.  1 Aufhebung der Eilmaßnahme in der Form einer einfachen  

Verfahrensanordnung   42

6.2  Aufhebung und Abänderung der Vollziehbarkeitserklärung  44

6.3  Aufhebung der Eilmaßnahme in der Form eines Schiedsspruchs  45

7.  Schadensersatz  45

8.  Einzelne Maßnahmen im schiedsgerichtlichen Eilverfahren  48

8.1  Grundlegende Unterscheidung zwischen vorläufigen und sichernden  

Ma  ßnahmen.  48

8.2.  Sichernde Maßnahmen  49

8.2.1.  Sicherungsverfügung  49

8.2.2.  Arrest.  50

3

8.2.3.  Mareva injunction  51

8.2.4  Beweissicherungsmaßnahmen  53

8.2.5  Anti-suit injunction  54

8.3  Vorläufige Maßnahmen  55

8.3.1  Leistungsverfügung  55

8.3.2  Regelungsverfügung  56

9.  Aktuelle Entwicklungen im einstweiligen Rechtsschutz vor Schiedsgerichten  56

9.1.  Theorie des lex mercatoria arbitralis  57

9.2.  Reformierung des einstweiligen Rechtsschutzes im ModG  60

Literaturverzeichnis   62

4

1. Einleitung

1 Die Schiedsgerichtsbarkeit ist die moderne Gerichtsbarkeit der Wirtschaft geworden und wird von den Vertragspartnern heute ohne Einschränkung anerkannt. ¹ Genauso wie im staatlichen Zivilprozess benötigen die Parteien auch im Schiedsverfahren einstweiligen Rechtsschutz, wenn etwa die Durchsetzung des Anspruchs im Schiedsverfahren gefährdet ist oder sich der Schuldner in einer so prekären Situation befindet, dass eine vorläufige Erfüllung des Anspruchs schon vor der Beendigung des Schiedsverfahrens angebracht ist. Mit dem 1998 eingeführten und grundlegend reformierten deutschen SchiedsVfG (§§ 1025 ff.) ² hat der Gesetzgeber bewusst Schiedsgerichte zum Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ermächtigt. ³ Die Neuregelung wurde dem Model Law (ModG) nachgebildet, das 1978 von der Kommission für Internationales Handelsrecht der Vereinten Nationen (UNICTRAL) als Vorschlag für die nationalen Gesetzgeber ausgearbeitet wurde. 4 Deswegen soll bei der Auslegung des deutschen SchiedsVfG auch auf das ModG und die dazu vorliegenden Materialien zurückgegriffen werden.

2 Diese Arbeit befasst sich mit dem einstweiligen Rechtsschutz vor Schiedsgerichten, deren Schiedsort sich in Deutschland befindet. Bei einem deutschen Schiedsort findet als lex loci arbitri das deutsche SchiedsVfG Anwendung (§ 1025 I), wobei das Gesetz keinen Unterschied zwischen nationalen und internationalen Schiedsverfahren kennt. ⁵ In der Praxis der nationalen und internationalen Schiedsverfahren ergeben sich allerdings Unterschiede. Deshalb werden nicht nur nationale, sondern auch Eilmaßnahmen vorgestellt, die dem deutschen Recht unbekannt sind. Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ergibt sich die weitere Besonderheit, dass aktuell eine faktische Abkopplung des Schiedsverfahrens vom nationalen Verfahrensrecht zu verzeichnen ist. Diese Entwicklung beschreibt die Theorie der lex mercatoria arbitralis. Den Abschluss der Arbeit bildet die 2006 abgeschlossene Reformierung des UNCITRAL-ModG als weitere wichtige Entwicklung.

¹ Lionnet/Lionnet, S. 33.

² §§ ohne Gesetzesangabe sind Vorschriften der ZPO in Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005, BGBl. I, S. 3202.

³ Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 13/5274, S. 26.

⁴ Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 13/5274, S. 23 ff.

⁵ Ebd.

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den Schiedsgerichten auch staatliche Gerichte ermächtigt (2.1). Dadurch kommt dem Antragsteller ein Wahlrecht zu, das zu Teilen durch die Parteien modifizierbar ist (2.2). Das Nebeneinander der Zuständigkeit von Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten führt zu Konkurrenzproblemen (2.3). In der Praxis hat jede Alternative Vor- und Nachteile (2.4). Auch ist zu klären, ob das Schiedsgericht staatliche Eilmaßnahmen aufheben kann (2.5).

Rechtsschutz, aus §§ 1033, 1041 II die daneben bestehende Zuständigkeit staatlicher Gerichte. Diese im Rahmen der Reformierung eingeführte Neuregelung beendete den Streit über die Zuständigkeiten im einstweiligen Rechtsschutz. Ursprünglich hielt ein Teil der Lit. ausschließlich die Schiedsgerichte für den Erlass von Eilmaßnahmen zuständig und führte zur Begründung an, dass wegen schon beantragtem schiedsgerichtlichen einstweiligem Rechtsschutz bei einem späteren Antrag vor dem staatlichen Gericht das Rechtsschutzbedürfnis fehle. ⁶ Die deutsche Rechtsprechung sowie die darauf aufbauende Kommentarliteratur sahen allein die staatlichen Gerichte als zuständig an, da nach der UNÜ nur endgültige Schiedssprüche vollstreckbar seien und es sich bei Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eines Schiedsgerichts gerade nicht um endgültige Schiedssprüche handele. 7

5 Aufbauend auf Art. 17 ModG entschied sich der Gesetzgeber für eine Parallelzuständigkeit von Schiedsgericht und staatlichem Gericht. ⁸ Soll der Antragssteller möglichst schnellen und effektiven Rechtsschutz erlangen, ⁹ erscheint die Parallelzuständigkeit sinnvoll. Ist etwa noch überhaupt kein Schiedsgericht konstituiert, so kann es bis zur schiedsrichterlichen Anordnung einer Maßnahme dauern. ¹⁰ Ohne ein staatliches Gericht wäre schneller und effektiver Rechtsschutz nicht zu erlangen. Auf der anderen Seite wird es in internationalen Schiedsverfahren keine Ausnahme sein, dass Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes auch in anderen Staaten durchgesetzt werden müssen. Ten-

⁶ Schlosser ZZP 99 (1986), S. 245, 265; Stein/Jonas/Grunsky, 20. Aufl. 1988, vor § 916, Rn. 25.

⁷ BGH ZZP 71, 427, 436; BGH NJW 1994, 136; LG Frankfurt NJW 1973, 2208, 2209; OLG München, SpuRt 1997, S. 134; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 56, Aufl., § 1034 Rn. 8.

⁸ Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 1041 Rn. 2

⁹ Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 418.

¹⁰ Kreindler/Schäfer/Wolff, Rn. 895.

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denziell aber vollstrecken Staaten Entscheidungen anderer Hoheitsträger nur sehr zurückhaltend. ¹¹ In diesem Fall sind einstweilige Maßnahmen von Schiedsgerichten in anderen Staaten besser durchsetzbar. 12

6 Als Folge der Parallelzuständigkeit kann die Einrede der Schiedshängigkeit, die gemäß § 1032 I eine Klage bei einem staatlichen Gericht unzulässig macht, einem Eilantrag nicht entgegengehalten werden. 13

einem staatlichen Gericht beantragt. ¹⁴ Bei genauerer Betrachtung bestehen zwischen den beiden Alternativen jedoch weitgehende Unterschiede. Dies betrifft neben Unterschieden im Katalog möglicher Eilmaßnahmen ¹⁵ insbesondere das Verfahren, denn für den schiedsrichterlichen Rechtsschutz bedarf es neben der Anordnung der Maßnahme gem. § 1041 II 1 noch der Vollziehbarkeitserklärung durch ein staatliches Gericht. Dies macht den schiedsrichterlichen Rechtsschutz im Vergleich zum staatlichen komplizierter, denn dort entscheidet ein und derselbe Richter im selben Verfahren über die Anordnung und Vollziehung der Maßnahme. 16

8 Allerdings gilt auch bei der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit im einstweiligen Rechtsschutz der Grundsatz der weitreichenden Parteiautonomie, sodass die Parteien durch Vereinbarung die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ausschließen können. ¹⁷ Fehlt eine solche Vereinbarung, ist nach dem Grundsatz des § 1041 I wieder das Schiedsgericht zuständig.

9 Zweifelhaft ist dagegen, ob die Parteien die Zuständigkeit staatlicher Gerichte ausschließen können. Denkbar wären zwei Wege: Zum einen könnten die Parteien eine Vereinbarung mit prozessualer Wirkung treffen, die staatlichen Gerichten die Zuständigkeit im einstweiligen Rechtsschutz entzieht. 18

¹¹ Prechtel, Erfolgreiche Taktik im Zivilprozess, S. 8.

¹² Schroeder, S. 319.

¹³ Schuschke/Walker, Vor § 916, Rn. 24; LG Dortmund, Urt. v. 21.8.2003 - 2 O 365/03, zitiert nach juris; Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 104.

¹⁴ Schroth, SchiedsVZ 2003, S. 102.

¹⁵ Hierzu Rn. 43.

¹⁶ Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 104.

¹⁷ Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 176 Rn. 16; MüKo/Münch § 1041 Rn. 5.

¹⁸ Wagner, Prozeßverträge - Privatautonomie im Verfahrensrecht, S.212 ff.

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Auch aber könnte eine Vereinbarung getroffen werden, wonach sich die Parteien gegenseitig verpflichten, keinen Eilantrag vor einem Staatsgericht zu stellen und die Nichtbeachtung der Pflicht Schadensersatzansprüche nach sich zieht. ¹⁹ Entgegen dem ersten Anschein lässt § 1033 die Frage der Zulässigkeit solcher Ausschlussvereinbarungen unbeantwortet, denn geregelt wird allein die Wirkung der Schiedsvereinbarung auf staatliche Eilverfahren. ²⁰ Die Gesetzesbegründung zu § 1033 geht auf diese Frage nicht ein. ²¹ Ein Rückgriff auf Art. 9 ModG hilft nicht weiter, denn deren Verfasser haben die Regelung des Wahlrechts bewusst dem nationalen Gesetzgeber überlassen. ²² Diejenigen, die den Parteien eine Auschlussvereinbarung verwehren, begründen dies mit einem Verstoß gegen das verfassungsrechtlich vorgegebene Gebot des effektiven Rechtsschutzes, welches auch im einstweiligen Rechtsschutz gelte. ²³ Der Ausschluss führe zu einem Rechtsschutzdefizit, denn das schiedsgerichtliche Eilverfahren biete keinen vollwertigen Ersatz gegenüber dem staatlichen Verfahren. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass es etwa mit dem ICC-Pre-Arbitral Referee-Verfahren noch andere Möglichkeiten gibt, effektiven Rechtsschutz auch privatautonom sicherzustellen. ²⁴ Nach heute überwiegender Meinung ist als Ausfluss der Dispositionsmaxime der Verzicht auf die Klagbarkeit eines Anspruchs im Ganzen zulässig, ²⁵ wobei der Verzicht auch das Eilverfahren betrifft. ²⁶ Im Wege des Erst-recht-Schlusses muss dann der Ausschluss des staatlichen Eilverfahrens erlaubt sein, wenn noch die Möglichkeit eines schiedsgerichtlichen Eilverfahrens bleibt. ²⁷ Somit können die Parteien auch die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zugunsten des Schiedsgerichts ausschließen. ²⁸ Ein solcher Ausschluss muss aber ausdrücklich geregelt werden, das Bestehen einer Schiedsvereinbarung reicht nicht aus. 29

¹⁹ Bandel, S. 310.

²⁰ Gottwald/ Adolphsen, DStR 1998, S. 1017, 1020.

²¹ Leitzen, S. 238.

²² Hußlein-Stich, Das UNCITRAL-Modellgesetz, S. 53.

²³ Berger, Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 245; Schuscke/Walker, Vor § 916, Rn. 24; MüKo/Münch § 1033 Rn. 14; Thümmel DZWir 1997, S. 133, 135; OLG München, NJW-RR 2001, S. 711 ff.; Thomas/Putzo/Reichhold, § 1033 Rn. 2.

²⁴ Kreindler/Schäfer/Wolff, Rn. 899; Calavros, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 58; unter ähnlichen Voraussetzungen bejaht auch Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 176, Rn. 24; zum ICC-Pre-Arbitral-Referee-Verfahren Rn. 39.

²⁵ BGH NJW 1982, S. 2072, 2073; Schlosser, Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozess, S. 63 ff.; Stein/Jonas/Schumann, vor § 253 Rn. 90.

²⁶ Walker, Rn. 214.

²⁷ Lindacher, ZGR 1979, S. 201, 214; Schlosser, Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozess, S. 63 ff.

²⁸ So auch OLG Frankfurt, Urt. v. 18.5.2000 - 13 W 29/00 S. 9 f.; Schütze BB 1998, S. 1650.

²⁹ Berger, SchiedsVZ 2006, S. 177, 182.

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tragssteller gleichartige Eilmaßnahmen beantragt (§1041 II). ³⁰ Werden verschiedene Maßnahmen vor den Gerichten beantragt, ist uneingeschränkte Parallelzuständigkeit gegeben. Die Einstufung von Maßnahmen als gleichartig erfordert einen Vergleich beider Maßnahmen, die nach dem Sicherungs-und Regelungsbedürfnis voneinander abzugrenzen sind. 31

11 Die möglichen Konstellationen lassen sich in zwei Gruppen aufteilen. Die erste Gruppe umfasst Fälle, in denen gleichartige Maßnahmen bei Schiedsgericht und staatlichem Gericht gleichzeitig oder nach-einander beantragt werden, aber keines der Verfahren beendet ist (2.3.1). In die zweite Gruppe fallen die Konstellationen, in denen zuvor das staatliche oder schiedsgerichtliche Eilverfahren mit einer Entscheidung abgeschlossen wurde und erst danach eine gleichartige Maßnahme beim jeweils anderen Gericht beantragt wird (2.3.2).

nach ein Antrag vor dem staatlichen Gericht gestellt wird. Vereinzelt wird vertreten, die Einrede der Schiedshängigkeit bei einem Eilantrag vor staatlichem Gericht dann gelten zu lassen, wenn schon ein Eilantrag bei Schiedsgericht gestellt wurde. ³² Dem Antragsgegner könne nicht zugemutet werden, sich an zwei Fronten gleichzeitig zu verteidigen, zudem fehle wegen zwei gleichzeitiger Rechtsschutzverfahren das Rechtsschutzbedürfnis. Die überwiegende Meinung hält die Vorschrift des § 1041 II dagegen. ³³ Danach ist die Vollziehung - aber nicht die Anordnung - der schiedsgerichtlich angeordneten Maßnahme zu versagen, wenn schon staatlicher einstweiliger Rechtsschutz beantragt worden ist. Daraus ließe sich ableiten, dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit parallel verlaufender Verfahren ausgegangen sei. ³⁴ Dafür, dass staatlicher Rechtsschutz bei einem laufenden schiedsrichterlichen Eil-

³⁰ Musielak-Voit § 1041 Rn. 6; Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 106.

³¹ Musielak-Voit § 1041 Rn. 6

³² Bandel, S. 293; die Dringlichkeit des Antrags verneinend OLG Frankfurt, Urt. v. 14.7.2005 - 16 U 23/05, NJW 2005, S. 3222.

³³ Musielak-Voit, ZPO, § 1033 Rn. 3; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2864.

³⁴ Lachmann, Rn. 2861.

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verfahren zugelassen werden muss, spricht die größere Schnelligkeit des staatlichen Verfahrens und seine gesteigerte Effektivität, ³⁵ denn im staatlichen Verfahren bedarf es zur Durchsetzung keiner Vollziehbarkeitserklärung wie nach § 1041 II. Damit besteht in diesen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis, sodass das staatliche Eilverfahren zulässig ist. Die Gefahr, dass zwei parallele Eilverfahren zu sich widersprechenden Entscheidungen führen, wird durch § 1041 II ausgeschlossen, weil die schiedsgerichtliche Anordnung nicht durchgesetzt wird, wenn eine staatliche Eilmaßnahme beantragt wurde.

13 Die zweite mögliche Konstellation beinhaltet die Fälle, in denen die Eilmaßnahme erst beim staatlichen Gericht und danach eine gleichartige Maßnahme beim Schiedsgericht beantragt wird. In Eilfällen dürfte das nicht selten vorkommen, denn oftmals kann nicht bis zur Bestellung und Konstituierung des Schiedsgerichts gewartet werden. ³⁶ Dennoch kann ein späterer Antrag beim Schiedsgericht wegen der besseren internationalen Durchsetzbarkeit schiedsgerichtlicher Eilmaßnahmen ³⁷ und dem breiteren Spektrum möglicher Maßnahmen ³⁸ sinnvoll erscheinen. Teilweise wird bei dieser Konstellation erwogen, dass die Schiedsrichter den Eilantrag abweisen müssen. ³⁹ Begründet wird dies mit dem gesetzlich bestimmten Vorrang des staatlichen Verfahrens (§ 1041 II S. 1) und in besonders krassen Fällen mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs. ⁴⁰ Auch fehle das Rechtsschutzbedürfnis. ⁴¹ Aufgrund der besseren internationalen Durchsetzbarkeit der schiedsgerichtlichen Eilmaßnahme und dem breiteren Maßnahmenkatalog ist das Rechtsschutzbedürfnis jedoch zu bejahen. Zudem wird nach § 1041 II 1 allein die Vollziehung der schiedsrichterlichen Anordnung ausgeschlossen, ⁴² nicht die Anordnung selbst. Dann muss e contrario die Anordnung der Maßnahme dem Schiedsgericht möglich sein, selbst wenn schon vorher ein Antrag bei dem staatlichen Gericht gestellt wurde. Ist damit zwar das Verfahren vor dem Schiedsgericht zulässig, so sollte das Schiedsgericht seine Entscheidung zurückstellen, wenn die Vollziehung der Anordnung von vornherein ausgeschlossen ist. 43

³⁵ Im Ergebnis so Schuschke/Walker, Vorbemerkung zu § 935, Rn. 32.

³⁶ Bandel, S. 289.

³⁷ Hierzu Rn. 5.

³⁸ Hierzu Rn. 43.

³⁹ Schwab/Walter, Kap. 17a, Rn. 27; Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 106.

⁴⁰ Lachmann, Rn. 2865.

⁴¹ Thomas/Putzo/Reichhold, § 1041 Rn. 2.

⁴² MüKo/Münch § 1041 Rn. 26; Musielak-Voit § 1041 Rn. 6.

⁴³ Lachmann, Rn. 2866.

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Eilmaßnahme gefällt hat und nun ein gleichartiger Antrag vor dem staatlichen Gericht gestellt wird. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen das Schiedsgericht dem Eilantrag stattgegeben hat und den Fällen, in denen das Schiedsgericht den Antrag abgewiesen hat. Hat das Schiedsgericht zuvor eine Eilmaßnahme angeordnet, muss der staatliche Richter dies nicht berücksichtigen, da die Anordnung des Schiedsrichters gem. § 1041 I noch durch ein staatliches Gericht für vollziehbar erklärt werden muss und vorher keine prozessuale Wirkung entfaltet. ⁴⁴ Deswegen ist auch ein Verstoß gegen den Grundsatz ne bis in idem nicht denkbar. ⁴⁵ Diese Konstellation ist praktisch kaum relevant, da der Antrag beim staatlichen Gericht zur Folge hat, dass die Anordnung des Schiedsgerichts gem. § 1041 II nicht mehr für vollziehbar erklärt wird. 46

15 Hat das Schiedsgericht den Eilantrag abgewiesen, so muss der Richter diese Entscheidung ebenfalls nicht berücksichtigen. Das staatliche Verfahren unterliegt anderen Regeln als das schiedsgerichtliche Verfahren. ⁴⁷ So ist die eidesstattliche Versicherung als Mittel zur Glaubhaftmachung im Schiedsverfahren grds. nicht vorgesehen, ⁴⁸ wobei im staatlichen Verfahren eidesstattlichen Versicherungen wegen ihrer Strafbewehrung ein hoher Wert zukommt. ⁴⁹ Diese Unterschiede rechtfertigen ein staatliches Verfahren trotz beendetem schiedsgerichtlichem Eilverfahren, zumal auch hier die Gefahr die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Schuldners ausgeschlossen ist, denn eine schiedsgerichtliche Eilmaßnahme wurde ja nicht erlassen. 50

16 Vorstellbar ist ferner, dass bereits eine staatliche Entscheidung ergangen ist und erst später einstweiliger Rechtsschutz beim Schiedsgericht beantragt wird. Wieder ist danach zu differenzieren, ob das staatliche Gericht dem Eilantrag stattgegeben oder ihn abgelehnt hat. Wurde dieser Antrag abgewiesen, so soll das Schiedsgericht den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zulassen können. ⁵¹ Zur Begründung wird § 1041 I herangezogen, wonach das Schiedsgericht nach eigenem Ermessen über den

⁴⁴ Bandel, S. 298.

⁴⁵ Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 106.

⁴⁶ MüKo/Münch § 1041 Rn. 26.

⁴⁷ Schroth, SchiedsVZ 03, S.102, 107.

⁴⁸ Theune in: Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, § 20 DIS-SchO Rn. 2.

⁴⁹ Ebd.

⁵⁰ Bandel, S. 301.

⁵¹ Schroth, SchiedsVZ 03, 102, 107; Bandel, S. 301.

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Antrag befinden darf. ⁵² Zudem wird die fehlende prozessuale Wirkung der schiedsrichterlichen An-ordnung ins Feld geführt, sodass die Gefahr von zwei gegenläufigen Entscheidungen mit Bindungswirkung für den Antragsgegner nicht bestünde. ⁵³ Die sich anschließende Frage, ob das Zivilgericht die schiedsgerichtliche Eilmaßnahme gemäß § 1041 II für vollziehbar erklären muss, ist zu bejahen. ⁵⁴ Zwar scheint die Regelung des § 1041 II dem ersten Anschein nach gegen eine Vollsteckbarerklärung in diesen Fällen zu sprechen, denn dem Wortlaut nach darf eine schiedsgerichtliche Anordnung nicht für vollziehbar erklärt werden, wenn schon eine Maßnahme vor staatlichem Gericht beantragt wurde. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wozu auch das Verfahren der Vollziehbarkeitserklärung nach § 1041 II gehört, gilt allerdings der Grundsatz der beschränkten Rechtskraftwirkung, wonach ein neuer Antrag aufgrund neuer Tatsachen selbst bei vorhergehender Ablehnung zulässig ist. ⁵⁵ Die schiedsgerichtliche Anordnung einer Maßnahme ist eine solche neue Tatsache. ⁵⁶ § 1041 II ist dementsprechend dahingehend auszulegen, dass die schiedsgerichtliche Anordnung für vollziehbar erklärt werden darf, wenn das staatliche Verfahren schon abgeschlossen ist. Folglich ist die Anordnung des Schiedsgerichts selbst dann für vollziehbar zu erklären, wenn ein staatliches Gericht einstweiligen Rechtsschutz zuvor versagt hat.

17 Hat das staatliche Gericht zuvor dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz schon stattgegeben, dürfte ein erneuter Antrag auf eine gleichartige Maßnahme beim Schiedsgericht überflüssig seien. ⁵⁷ In den seltenen Fällen sollte das Schiedsgericht dem Antrag jedoch stattgeben, wenn etwa die Maßnahme im Ausland vollstreckt werden soll, denn dies ist mit schiedsgerichtlichen Maßnahmen einfacher als mit staatlich angeordneten. 58

2.4. Praktische Erwägungen

18 Die Vorteile des schiedsgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutzes gegenüber dem staatlichen Verfahren liegen in der besseren internationalen Durchsetzbarkeit, ⁵⁹ dem umfassenderen Maßnahmenka-

⁵² Bandel, S. 301.

⁵³ Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 107.

⁵⁴ Bandel, S. 301.

⁵⁵ MüKo/Münch,vor § 916 Rn. 53.

⁵⁶ Bandel, S. 302.

⁵⁷ Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 106.

⁵⁸ Hierzu Rn. 5.

⁵⁹ Hierzu Rn. 5 und 54.

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talog, ⁶⁰ der oftmals größeren Sachkunde des Schiedsgerichts, seiner Unabhängigkeit im Verhältnis zum Staat ⁶¹ sowie in der Möglichkeit, die Öffentlichkeit von dem Verfahren auszuschließen. ⁶² Doch steht diesen Vorteilen eine ganze Reihe von Nachteilen gegenüber. Oftmals werden Eilmaßnahmen in einer frühen Phase des Konflikts notwendig. Zu diesem Zeitpunkt aber wird das Schiedsgericht in der Regel noch nicht bestellt und konstituiert sein. ⁶³ Bis es dazu kommt, kann es für den Erlass von Eilmaßnahmen zu spät sein. Ein staatliches Gericht kann über einen Eilantrag in kürzester Zeit entscheiden. 64

19 Im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit bietet das staatliche Verfahren einen weiteren wichtigen Vorteil. Die staatliche Maßnahme ist sogleich durchsetzbar, ⁶⁵ für die Durchsetzung der schiedsgerichtlichen Maßnahme bedarf es hingegen noch der staatlichen Vollziehbarkeitserklärung (§ 1041 II). ⁶⁶ Der Antragssteller muss also zwei Gerichte von der Berechtigung des Eilantrags überzeugen. ⁶⁷ In manchen Fällen mag zwar eine Vollziehbarkeitserklärung nicht nötig sein, denn der Antragsgegner wird schon die Anordnung des Schiedsgerichts befolgen, um nicht dessen Unmut zu erregen. ⁶⁸ Ob auf die Befolgung der schiedsgerichtlichen Anordnung ohne staatlichen Zwang im Einzelfall vertraut werden darf, ist jedoch stark zu bezweifeln. 69

20 Im Ergebnis spricht in der Praxis mehr dafür, einstweiligen Rechtsschutz vor staatlichen Gerichten zu suchen. ⁷⁰ Dementsprechend selten werden Eilmaßnahmen vor Schiedsgerichten beantragt. ⁷¹ Allerdings ist hier eine steigende Tendenz zu verzeichnen, insb. wegen der verfahrenstechnischen Verbesserung durch das Pre-Arbitral Referee-Verfahren. 72

⁶⁰ Hierzu Rn. 43.

⁶¹ Schäfer, JURA 2004, S. 153, 154.

⁶² Sheppard, Townsend, Dispute Resolution Journal 2006, S. 74, 76.

⁶³ Thümmel, DZWir 1997, S. 133, 135.

⁶⁴ Lachmann, Rn. 2935.

⁶⁵ Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 176 Rn. 20.

⁶⁶ Kreindler/Schäfer/Wolff, Rn. 909; Schroth, SchiedsVZ 03, S. 102, 108.

⁶⁷ Lachmann, Rn. 2937.

⁶⁸ Kreindler/Schäfer/Wolff, Rn. 909.

⁶⁹ Lachmann, Rn. 2937.

⁷⁰ Lionnet/Lionnet, S. 479.

⁷¹ Hobeck/Weyhreter, SchiedsVZ 2005, S. 238.

⁷² Berger, Die Rechtsstellung des Pre-Arbitral Referees, SchiedsVZ 2006, S. 176; zum Pre-Arbitral-Verfahren s. Rn. 39.

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dungen des staatlichen Gerichts aufheben kann. Als aufzuhebende Entscheidungen kommen einerseits die Vollziehbarkeitserklärung (§ 1041 II) und anderseits die staatliche Arrest- bzw. Verfügungsentscheidung in Betracht.

22 Geht es um die Aufhebung der staatlichen Arrest- bzw. Verfügungsentscheidung, so ist gem. § 927 II das Arrest- bzw. das Verfügungsgericht (§ 936) und bei Anhängigkeit der Klage ausschließlich (§ 802) das Hauptsachegericht zuständig. ⁷³ Das Arrest-bzw. Verfügungsgericht ist das Schiedsgericht jedenfalls nicht. Zu überlegen ist aber, ob das Schiedsgericht bei anhängigem Schiedsverfahren als das Hauptsachegericht einzustufen ist. Für eine Einordnung als Hauptsachegericht spricht in erster Linie eine praktische Erwägung - das Schiedsgericht ist bereits mit der Hauptsache befasst und kann seine eigenen Einschätzungen über die Erfolgsaussichten der Aufhebungsentscheidung zugrundelegen. ⁷⁴ Andererseits entscheidet das Schiedsgericht nach Ermessen (§ 1041 I) auch über die Aufhebung. ⁷⁵ Die staatlichen Gerichte dagegen sind an die strikten Bestimmungen der §§ 916- 945 gebunden, die auch im Aufhebungsverfahren gelten, denn das Aufhebungsverfahren ist Teil dieses Abschnittes der ZPO. Das freie Ermessen des Schiedsgerichts passt nicht in dieses Verfahren. ⁷⁶ Darüber hinaus verstößt die Aufhebung staatliche Entscheidungen gegen den Grundsatz der Unabänderlichkeit des öffentlichen Rechts durch private Vereinbarungen. ⁷⁷ Danach ist einem privat eingesetzten Schiedsgericht die Aufhebung einer Entscheidung eines staatlichen Gerichts entzogen. ⁷⁸ Die staatliche Eilmaßnahme kann damit nicht durch das Schiedsgericht aufgehoben werden. 79

23 Nach dem Grundsatz der Unabänderlichkeit des öffentlichen Rechts durch private Vereinbarungen muss es dem Schiedsgericht ebenso verwehrt sein, die Vollziehbarkeitserklärung des Staatsgerichtes

⁷³ Musielak-Voit § 927 Rn. 10.

⁷⁴ Bandel, S. 306.

⁷⁵ Krimpenfort, S. 110.

⁷⁶ Bandel, S. 306.

⁷⁷ Brinkmann, S. 95; Calavros, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 102.

⁷⁸ Calavros, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 102; Schütze, BB 1998, S. 1650, 1653.

⁷⁹ Schuschke/Walker § 927 Rn. 9.

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