Inhaltsverzeichnis

Einleitung   4

I.   

II.  Erweiterter Verfall (§ 73d StGB) ist mit dem  

Grundgesetz  vereinbar  5

1.  Leitsätze zum BVerfG-Beschluss:  5

2.  Sachverhalt aus dem BVerfG-Beschluss:  5

III.  Präventive Zielsetzung  7

1.  Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner  

Entscheidung  auch mit der präventiven Zielsetzung  

bzw.  mit dem präventiven Zweck des erweiterten  

Verfalls  befasst:  7

2.  Aus VG-Entscheidungen zum Verhältnis von  

Ma  ßnahmen zur Strafverfolgung und zur  

Gefahrenabwehr  in Bezug auf die PräGe:  9

3.  Bewertende Zusammenfassung  13

3.1  Bundesverfassungsgericht  13

3.2  Verfallswirkung und PräGe  13

3.3  Verwaltungsgerichte und PräGe  14

3.4  Kompaktes Ergebnis  15

IV.  Beurteilung der einzelnen Rechte  16

Eigentumsgarantie  und Eigentumsschranke  16

1.   

1.1  Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:  16

1.2  Dazu aus VG-Entscheidungen der zur PräGe:  17

1.3  Bewertende Zusammenfassung  24

1.3.1  Bundesverfassungsgericht  24

1.3.2  Verwaltungsgerichte und PräGe  25

1.3.3  Kompaktes Ergebnis  26

Unschuldsvermutung  und Schuldgrundsatz  27

2.   

2.1  Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:  27

2.2  Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:  28

2.3  Bewertende Zusammenfassung  30

2.3.1  Bundesverfassungsgericht  30

2.3.2  Verwaltungsgerichte und PräGe  31

2.3.3  Kompaktes Ergebnis  31

2

Bestimmtheitsgebot   32

3.   

3.1  Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:  32

3.2  Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:  32

3.3  Bewertende Zusammenfassung  32

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz   33

4.   

4.1  Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:  33

4.2  Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:  33

4.3  Bewertende Zusammenfassung  35

Fazit  über alles  35

5.   

3

Einleitung I.

1. Als Initiator des „Osnabrücker Modells“ zur Präventiven Gewinnabschöpfung (PräGe) habe ich mich in vielen Veröffentlichungen mit dieser Thematik befasst. ¹ Die in PräGe-Verfahren entscheidenden Verwaltungsgerichte der 1. und der 2. Instanz sind - soweit ich die Entscheidungen kenne - auf die Verfassungsmäßigkeit dieses Rechtsinstituts nur punktuell eingegangen. Ich selbst habe es bisher auch unterlassen, mich mit thematischen Verfassungsgrundsätzen zu befassen, was von Barthel - wohl kritisch (?) - angesprochen wird. ² Deshalb soll das Versäumte hiermit nachgeholt werden. 2. Die verfassungsmäßige Prüfung der PräGe bezieht sich nachfolgend in der Hauptsache auf die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG), die Unschuldsvermutung (Art. 11 Abs. 1 UN-Menschenrechts-Charta, Art. 6 Abs. 2 EMRK) bzw. das Schuldprinzip (Art. 1, 20 GG), das Bestimmtheitsgebot (bedingt) und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG).

Als Orientierung kann der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 14.01.2004, Az. 2 BvR 564/95, zum erweiterten Verfall (§ 73d StGB) dienen. Leitsatz: „Erweiterter Verfall ist mit dem Grundgesetz vereinbar“. 3. Vielleicht gelingt es mir auch, mit dieser Abhandlung kritischen Juristen 3 zu entgegnen.

¹ Näheres unter: http://ernsthunsicker.de/ [Menüpunkt „Prävent. Gewinnabschöpf“ (PräGe)].

² „Eine verfassungsrechtliche Bewertung der präventiven Gewinnabschöpfung unterlässt Hunsicker (…); die Instanzgerichte (…) gehen offensichtlich von der Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Sicherstellungsmaßnahmen aus.“ So Torsten F. Barthel, Präventive Gewinnabschöpfung als neue Aufgabe der kommunalen Ordnungsbehörden, in: KommJur 3/2009, S. 81 ff. (87 Fn. 92).

³ - Kay Waechter, Präventive Gewinnabschöpfung, in: NordÖR 11/2008, S. 473 ff.

II. Erweiterter Verfall (§ 73d StGB) ist mit dem Grundgesetz vereinbar

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) ⁴ zum erweiterten Verfall (§ 73d StGB)* kann von den grundsätzlichen Ausführungen her als „PräGe-Orientierung“ dienen. ⁵ Leitsätze zum BVerfG-Beschluss: 6 1. 1. Der erweiterte Verfall (§ 73d StGB) verfolgt nicht repressiv-vergeltende, sondern präventiv-ordnende Ziele und ist daher keine dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähnliche Maßnahme. 2. § 73d StGB verletzt die Unschuldsvermutung nicht. 3. Die Annahme der deliktischen Herkunft eines Gegenstandes im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB ist gerechtfertigt, wenn sich der Tatrichter durch Ausschöpfung der vorhandenen Beweismittel von ihr überzeugt hat. Sachverhalt aus dem BVerfG-Beschluss: 7 2.

2.1 Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 1994 vom Landgericht wegen gemeinschaftlich begangenen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt … Daneben verhängte das Landgericht gegen den Beschwerdeführer Maßregeln gemäß § 69, § 69a StGB und bestimmte außerdem, dass ein auf seinem Sparkonto vorhandenes Guthaben in Höhe von 42.520,18 DM dem erweiterten Verfall unterliege und eingezogen werde. (Absatz Nr. 27)

_______

* Alle Zitate aus dem Beschluss, Az. 2 BvR 564/95, des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 14.01.2004 nachfolgend in Kursivschrift, jeweils mit Absatzangaben.

⁴ Beschluss v. 14.01.2004 - 2 BvR 564/95 - .

⁵ So auch Barthel, a.a.O. (87).

⁶ Beschluss v. 14.01.2004 - 2 BvR 564/95 - .

⁷ A.a.O.

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2.2 Die Kammer war zu der Überzeugung gelangt, dass dieses Geld aus anderen, ihr nicht bekannten Rauschgiftgeschäften des Beschwerdeführers stamme. … Nach Überzeugung der Kammer konnte er das Geld daher nur aus anderen Betäubungsmittelstraftaten erlangt haben. (Absatz Nr. 28) 2.3 Die vom Beschwerdeführer gegen das Urteil mit der Rüge einer Verletzung formellen und materiellen Rechts eingelegte Revision verwarf der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf die als zutreffend erachteten Ausführungen des Generalbundesanwalts gemäß § 349 Abs. 2 StPO (BGHSt 40, 371). Die gegen den Beschwerdeführer ergangene Anordnung des erweiterten Verfalls beruhe auf einer wirksamen Rechtsgrundlage. Im Schrifttum erhobene Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 73d StGB mit der Unschuldvermutung und der Eigentumsgarantie könnten durch eine verfassungskonforme Auslegung vermieden werden: (Absatz Nr. 29)

2.4 Die in § 73d Abs. 1 Satz 1 für die Anordnung des erweiterten Verfalls (nur) verlangte „ganz hohe Wahrscheinlichkeit“, dass „Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind“, setze das Institut des erweiterten Verfalls dem verfassungsrechtlichen Bedenken aus, es beruhe auf einer Unterstellung von Straftaten. Deshalb sei das normativ wertende Element „wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen“ in § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB - dem nach dem Willen des Gesetzgebers die Aufgabe zukomme, bei der Gesamtbewertung des Sachverhalts auch die Grundrechtsverbürgungen zu berücksichtigen - verfas-sungskonform einengend auszulegen. Die Anordnung des erweiterten Verfalls komme nur in Betracht, wenn der Tatrichter auf Grund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen habe, dass der Angeklagte die von der Anordnung erfassten Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt habe. Ermittlungen und Feststellungen zu diesen Taten im Einzelnen seien jedoch nicht erforderlich. An die Überzeugungsbildung dürften keine überspannten Anforderungen gestellt werden. … (Absatz Nr. 30)

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III. Präventive Zielsetzung 1. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner Entscheidung auch mit der präventiven Zielsetzung bzw. mit dem präventiven Zweck des erweiterten Verfalls befasst: 1.1 Die strafrechtliche Gewinnabschöpfung soll einen "ordnenden Zugriff" des Rechts zur Korrektur einer deliktisch zu Stande gekommenen Vermögenszuordnung ermöglichen (so BTDrucks 11/6623, S. 7 und 8). Der Gesetzgeber misst dem erweiterten Verfall in erster Linie eine vermögensordnende Aufgabe zu: Das Bürgerliche Recht kann deliktische Vermögensveränderungen nur zum Teil unterbinden, indem es verbotenen Rechtsgeschäften - etwa im Bereich des illegalen Betäubungsmittelhandelsdie zivilrechtliche Wirksamkeit versagt (§ 134 BGB, vgl. BGHSt 31, 145 ff.; Mayer-Maly/Armbrüster, in: MünchKommBGB, 4. Aufl., § 134 Rn. 10; Sack, in: Staudinger, BGB, 2003, § 134 Rn. 223, jeweils m.w.N.). Es verhindert nicht, dass ein Straftäter durch die Begehung rechtswidriger Taten faktisch Vermögens-vorteile erlangt, etwa Gewinne aus der Weiterveräußerung von Drogen. Der Gesetzgeber sieht in einem solchen deliktischen Vermögenserwerb eine korrekturbedürftige Störung der Rechts-ordnung, die die Strafgerichte im Wege der Gewinnabschöpfung beseitigen sollen. Er weist dem Verfallrecht der §§ 73 ff. StGB die Aufgabe zu, einen rechtswidrigen Zustand durch ordnenden Zugriff von hoher Hand zu beenden. (Absatz 67) 1.2 Die vermögensordnende Funktion macht den erweiterten Verfall nicht zu einem strafähnlichen Rechtsinstitut. Die Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der Vermögensordnung setzt zwar vergangenheitsbezogene Feststellungen voraus und ist insoweit retrospektiv. Der korrigierende Eingriff aber, mit dem der Staat auf eine deliktisch entstandene Vermögenslage reagiert, ist nicht notwendig repressiv. Auch das öffentliche Gefahrenabwehrrecht erlaubt hoheitliche Maßnahmen, um Störungen zu beseitigen. Gefahrenabwehr endet nicht dort, wo gegen eine Vorschrift verstoßen und hierdurch eine Störung der öffentlichen Sicherheit bewirkt wurde. Sie umfasst auch die Aufgabe, eine Fortdauer der Störung zu verhindern (vgl. etwa Friauf, in: Badura u.a., Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., S. 138; Würtenberger, in: Achterberg u.a., Besonderes

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Verwaltungsrecht, Band II, 2. Aufl., S. 445; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl., S. 63, jeweils m.w.N.). (Absatz Nr. 68) 1.3 Maßnahmen der Störungsbeseitigung sind ein Fall der Gefahrenabwehr. Sie knüpfen zwar an in der Vergangenheit begründete Zustände an, sind in ihrer Zielrichtung aber zukunftsbezogen. Sie wollen nicht ein normwidriges Verhalten öffentlich missbilligen und sühnen, sondern verhindern, dass eine bereits eingetretene Störung der Rechtsordnung in Zukunft andauert. … (Absatz Nr. 69)

… Der betroffene Straftäter soll deliktisch erlangte Gegenstände 1.4

nicht behalten; die mit der Bereicherung des Täters verbundene Störung der Rechtsordnung soll nicht auf Dauer bestehen bleiben; die Gewinnabschöpfung soll verhindern, dass die bereits eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig fortdauert. (Absatz Nr.70)

Mit dieser präventiven Zielsetzung wirkt der erweiterte Verfall 1.5

nicht wie eine Strafsanktion. Seine Anordnung erfolgt nicht, um dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat vorzuhalten und über sie ein sozialethisches Unwerturteil zu sprechen. Sie zielt vielmehr darauf, einen rechtswidrigen Zustand für die Zukunft zu beseitigen. Die Entziehung deliktisch erlangten Vermögens ist nicht Ausdruck vergeltender, sondern ordnender Gerechtigkeit (ähnlich BGH, NStZ 1995, S. 491; Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 11 ff., 17; Schmidt, in: LKStGB, 11. Aufl., § 73 Rn. 8; Jekewitz, GA 1998, S. 276, 277). (Absatz Nr. 71) 1.6 Diese auch als positiver Aspekt strafrechtlicher Generalprävention anerkannte Zielsetzung (vgl. BVerfGE 45, 187 <256>) ist - wie die Ausführungen zum Gefahrenabwehrrecht gezeigt haben - kein Spezifikum strafrechtlicher Vorschriften (vgl. BVerfGE 22, 125 <132>). Soweit es um die Abschöpfung deliktisch erlangten Vermögens geht, deckt sie sich mit einem alle Rechtsgebiete übergreifenden Grundsatz, wonach eine mit der Rechtsordnung nicht übereinstimmende Vermögenslage auszugleichen ist (vgl. Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 11 m.w.N.). … (Absatz Nr.76)

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2. Aus VG-Entscheidungen zum Verhältnis von Maßnahmen zur Strafverfolgung und zur Gefahrenabwehr in Bezug auf die PräGe:

2.1 Ein Vorrangsverhältnis zwischen repressiven und präventiven Maßnahmen in dem Sinne, dass die einen andere ausschlössen, besteht nicht (so insbesondere auch OVG Bautzen, B. v. 27.11.2003 [3 BS 471/02], juris u. VG Karlsruhe, U. v. 10.5.2001 [9 K 2018/99], Kriminalistik 2002, 15 und juris: Sicherstellung gem. § 32 PolG-BW trotz Freigabe nach Abschluss eines Strafverfahrens rechtmäßig). Die Freigabe von sichergestellten Gegenständen während eines Strafprozesses oder nach ihm beinhaltet andererseits keineswegs eine verbindliche Feststellung über Eigentum oder rechtmäßigen Besitz. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob nach den Anlasstaten, die sich hier in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens unterschiedlich darstellten, die Voraussetzungen auch des erweiterten, verfassungsrechtlich unbedenklichen Verfalls gem. § 73 StGB vorlagen (vgl. dazu BVerfG, B. v. 14.1.2004 [2 BvR 564/95], NJW 2004 2073). Die Rechtmäßigkeit des Bescheides der Beklagten beurteilt sich allein nach Art. 25 Nr. 2 PAG. ⁸ 2.2 Vorliegend ist die Sicherstellungsverfügung ausweislich ihrer Begründung und der herangezogenen Rechtsgrundlage nach Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens aus präventiv-polizeilichen Gründen erfolgt. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft, das beschlagnahmte Geld an den Antragsteller herauszugeben, steht daher der Sicherstellungsverfügung nicht grundsätzlich entgegen.

Es ergibt sich mit Blick auf die unterschiedlichen Entscheidungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei auch kein Wertungswiderspruch, da die nach Wegfall des (repressiven) Interesses an einer Aufrechterhaltung des polizeilichen Gewahrsams an dem Geld verfügte Freigabe in einem anderen Regelungszusammenhang steht als die aus Gründen der Gefahrenabwehr und damit aus präventiven Gründen verfügte Sicherstellung. Denn die Erkenntnis, dass das beschlagnahmte Geld für die Zwecke der Durchführung eines Strafverfahrens nicht mehr benötigt wird, schließt nicht aus, dass bei präventiv-polizeilicher Betrachtung aufgrund der trotz der Einstellung des Ermittlungsverfahrens ⁸ Urteil Bay. VG Ansbach, Az. AN 5 K 04.00664, vom 08.10.2004.

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verbliebenen Verdachtsmomente ein Bedürfnis für eine Aufrechterhaltung des polizeilichen Gewahrsams bestehen kann. Zwar erfordert die in Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m. dem Rechtsstaatprinzip sowie in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerte Unschuldsvermutung den Schutz des Beschuldigten auch vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung vorausgegangen ist. Die Unschuldvermutung steht präventivpolizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts ist etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vornahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbesondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt, vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01 -, NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin, Beschluss vom 16. September 2002 - 1 N 13.00 - , (in dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeilichen Sicherstellung des Geldes). 9

2.3 Zunächst steht der auf § 26 NSOG gestützten Sicherstellungsverfügung nicht die Einstellung des Strafverfahrens (Staatsanwaltschaft Osnabrück, AZ: 730 Js …./03) entgegen. Die Staatsanwaltschaft ist nur Strafverfolgungsorgan und für außerhalb eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens erfolgende Präventivmaßnahmen einer Verwaltungsbehörde nicht zuständig. Vorliegend ist die Sicherstellungsverfügung ausweislich ihrer Begründung und der herangezogenen Rechtsgrundlage nach Abschluss des Straf-

⁹ BeschlussVG Aachen, Az. 6 L 825/04, vom 10.02.2005; so auch später VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, im Urteil vom 15.02.2007.

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verfahrens aus präventiv-polizeilichen Gründen erfolgt. Die Sicherstellung durch die Antragsgegnerin als Verwaltungsbehörde erfolgte zur Gefahrenabwehr und steht damit in einem anderen Regelungszusammenhang als die aus repressivem Interesse verfügte Sicherstellung durch die Staatsanwaltschaft (vgl. Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 10.2.2005 - 6 L 825/04; Drews/Wacke/Vogel/Mertens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, S. 210). 10

2.4 Rechtsgrundlage der Sicherstellung ist § 38 Nr. 1 und 2 ASOG Bln. Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden und die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden (Nr. 1) oder um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen (Nr. 2). Zutreffend geht der angefochtene Bescheid davon aus, dass diese Voraussetzungen hier vorlagen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das ASOG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein soll. Es trifft zwar zu, dass Maßnahmen nach der StPO und präventiv-polizeiliche Maßnahmen nach dem ASOG grundsätzlich nicht nebeneinander zur Anwendung kommen können. Es ist aber nicht ersichtlich, warum Maßnahmen der Gefahrenabwehr etwa nach Beendigung staatsanwaltschaftlicher bzw. polizeilicher Ermittlungen nicht mehr statthaft sein sollen. Aus der Sicht einer effektiven Gefahrenabwehr wäre diese Sicht auch nicht haltbar. 11

2.5 Bei der Gefahrenprognose dürfen sämtliche im Strafermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigt werden. Da es um Maßnahmen der Gefahrenabwehr geht, kommt es nicht darauf an, ob der Betroffene wegen der ihm zur Last gelegten Straftaten verurteilt worden ist. Auch noch nicht abgeschlossene Verfahren und eingestellte Verfahren können Berücksichtigung finden, soweit ein Restverdacht verbleibt und keine Einstellung oder ein Freispruch wegen erwiesener Unschuld erfolgt ist. Dies verstößt nicht gegen die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Unschuldsvermutung. Die Unschuldsvermutung schließt nicht aus, in einem Strafverfahren ohne förmlichen Schuldspruch einen verbleibenden Tatverdacht - mit daran anknüpfenden Rechtsfol-

¹⁰ UrteilVG Osnabrück, Az. 4 A 41/05, vom 25.04.2006.

¹¹ Urteil VG Berlin, Az. VG 1 A 173.98, vom 02.02.2000.

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gen, die keinen Strafcharakter haben - festzustellen und zu bewerten (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990, 2 BvR 1343/88, BVerfGE 82, 106, 117) 12

2.6 Der Rechtmäßigkeit der Sicherstellungsverfügung steht nicht von vornherein entgegen, dass die Staatsanwaltschaft Braunschweig in dem aktuellen u. a. gegen den Antragsteller geführten Ermittlungsverfahren wegen versuchtem gewerbsmäßigen Bandenbetruges - 552 Js 24121/06 - die Freigabe der zunächst für die Zwecke der Durchführung eines Strafverfahrens nach §§ 94 ff., 111b StPO beschlagnahmten Geldscheine verfügt hat. Die Erkenntnis, dass das beschlagnahmte Geld für die Zwecke der Durchführung eines Strafverfahrens nicht mehr benötigt wird, erstreckt sich nicht auf außerhalb eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens erfolgende Präventivmaßnahmen der Polizei aus Gründen der Gefahrenabwehr. Bei präventiv-polizeilicher Betrachtung kann sogar trotz Einstellung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens allein aufgrund verbliebener Verdachtsmomente ein Bedürfnis für die Aufrechterhaltung von polizeilichem Gewahrsam an beschlagnahmtem Geld bestehen (vgl. dazu: VG Aachen, Beschluss vom 10.02.2005 - 6 L 825/04 - m. w. N., zitiert nach Juris). Ein solches Bedürfnis nach präventiven Maßnahmen besteht hier erst recht, weil sowohl die Staatsanwaltschaft Braunschweig als auch die Staatsanwaltschaft Köln (dort. Az.: 107 Js 141/06) weiterhin wegen „Enkelbetrugsverfahren“ gegen den Antragsteller ermitteln, der sich nach Auskunft der Polizeiinspektion Braunschweig vom 12.10.2006 mittlerweile sogar wegen des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Köln in Untersuchungshaft befindet. Die Freigabe des Geldes durch die Staatsanwaltschaft Braunschweig erfolgte hier keinesfalls mangels hinreichenden Tatverdachts gegen den Antragsteller, sondern nur deshalb, weil die Geldscheine als Beweismittel im Strafverfahren nicht mehr benötigt wurden, nachdem der Bargeldbetrag aktenkundig vermerkt worden war und eine konkrete, vollendete Tat, aus der der Antragsteller das sichergestellte Geld hätte erlangt haben können, zum damaligen Stand der Ermittlungen nicht benannt werden konnte (vgl. Vfg. der Staatsanwaltschaft vom 14.06.2006, Bl. 68 BA). Dies spricht nicht gegen einen weiterhin bestehenden Verdacht, dass das Geld delikti-

¹² UrteilVG Berlin, Az. VG 1 A 137.06, vom 28.02.2008.

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scher Herkunft sei, der sich im weiteren Verlauf des Verfahrens auch wieder verdichten kann. 13

3. Bewertende Zusammenfassung

3.1 Bundesverfassungsgericht

3.1.1 Der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts entscheidet ausführlich unter Einbeziehung des Gefahrenabwehrrechts, indem er u.a. herausstellt, dass Maßnahmen der Störungsbeseitigung ein Fall der Gefahrenabwehr sind. Sie, die Maßnahmen der Störungsbeseitigung, wollen nicht ein normwidriges Verhalten öffentlich missbilligen und sühnen, sondern verhindern, dass eine bereits eingetretene Störung der Rechtsordnung in Zukunft andauert; und die Gewinnabschöpfung soll verhindern, dass die bereits eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig fortdauert.

3.1.2 Auch in PräGe-Verfahren soll verhindert werden, dass die bereits eingetretene Störung der „Vermögensordnung“ auch zukünftig fortdauert,

P indem es gilt, eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren (vgl. z.B. § 26 Nr. 1 u.H.a. § 2 Nr. 1. b Nds. SOG) oder P um die Eigentümerin oder den Eigentümer oder die Person, die rechtmäßig die tatsächliche Gewalt innehat, vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen (vgl. z.B. § 26 Nr. 2 Nds. SOG).

3.2 Verfallswirkung und PräGe

3.2.1 Die Verfallswirkung (§ 73e Abs. 1 StGB) stellt darauf ab, dass mit der Anordnung das Eigentum an der Sache oder das verfallene Recht mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat übergeht, wenn es dem von der Anordnung Betroffenen zu dieser Zeit zusteht. Rechte Dritter an dem Gegenstand bleiben bestehen.

In diese Richtung zielt auch die PräGe, wenngleich es nur um Sachen (Gegenstände, Bargeld) und nicht um verfallene Rechte geht.

¹³ Beschluss VG Braunschweig, Az. 5 B 284/06, vom 19.10.2006.

13

3.2.2 Gemäß § 73e Abs. 2 StGB wirkt vor der Rechtskraft die Anordnung als Veräußerungsverbot im Sinne des § 136 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB); das Verbot umfasst auch andere Verfügungen als Veräußerungen.

§ 73d StGB findet aber nur dann - und somit entsprechend selten - Anwendung, wenn die Tat der organisierten Kriminalität zuge-ordnet wird und die konkrete Strafnorm auf § 73d StGB verweist. ⁽⁹⁵⁾ Sie bewirkt unmittelbar - anders als das Verfügungsverbot im Zuge der präventiven Sicherstellung - dass das Eigentum an der verfallenen Sache oder das verfallene Recht an den Staat übergeht. 14

Deshalb ist in PräGe-Verfahren ein solches Verbot, gestützt auf die jeweilige Befugnis-Generalklausel (Allgemeine Befugnisse) der Gefahrenabwehrgesetze der Länder und des Bundes, zu verfügen.

3.3 Verwaltungsgerichte und PräGe

3.3.1 Die Verwaltungsgerichte haben unisono entschieden, dass sich nach Abschluss staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsverfahren Maßnahmen zur Gefahrenabwehr anschließen können, denn die Staatsanwaltschaft ist nur Strafverfolgungsorgan und für außerhalb eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens erfolgende Präventivmaßnahmen einer Polizei- oder Verwaltungsbehörde nicht zuständig. Da es um Maßnahmen der Gefahrenabwehr geht, kommt es nicht darauf an, ob der Betroffene wegen der ihm zur Last gelegten Straftaten verurteilt worden ist. Auch noch nicht abgeschlossene Verfahren und eingestellte Verfahren können Berücksichtigung finden, soweit ein Restverdacht verbleibt und keine Einstellung oder ein Freispruch wegen erwiesener Unschuld erfolgt ist.

3.3.2 Bei der PräGe geht es eben um solche Verfahren, in denen ein Restverdacht verbleibt, der in VG-Entscheidungen wie folgt hinterlegt ist: - Anscheinsbeweis,

- Beweisanzeichen, Beweisvermutung, Beweislast, - Gefahrenprognose, - Indizkette, Indiztatsachen, Indizumstände,

¹⁴ Torsten F. Barthel, Präventive Gewinnabschöpfung als neue Aufgabe der kommunalen Ordnungsbehörden, in: KommJur 3/2009, S. 81 ff. (87).

14

- Erfahrungssätze, - tatsächliche Vermutung,

- große -, hinreichende -, höchste -, hohe -, mit an Sicherheit grenzende -, überwiegende Wahrscheinlichkeit, - Wahrscheinlichkeitsbeweis.

Das Strafrecht (materiell, formell) reicht nicht aus, um einen verbleibenden Restverdacht komplett abzudecken. Selbst das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24.10.2006 ¹⁵ fängt gemäß § 111i Abs. 2, 3 StPO nur Sachverhalte auf, wenn es in den vorausgegangenen Strafermittlungsverfahren zu einer Hauptver-handlung mit einer (Teil-)Verurteilung kommt bzw. wenn das Strafermittlungsverfahren gemäß § 409 StPO mit einem Strafbefehlsverfahren abschließt. 16

3.4 Kompaktes Ergebnis

Der vermögensordnende Eingriff (durch § 73d StGB) soll die Unverbrüchlichkeit und Gerechtigkeit der Rechtsordnung erweisen und so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken. Diese Aspekte sind deckungsgleich hinsichtlich des strafrechtlichen Verfalls und der präventiven Gewinnabschöpfung durch Sicherstellung. §§ 26 ff. Nds. SOG begegnen insoweit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. 17

¹⁵ BGBl. I, 2350.

¹⁶ Näher hierzu Hunsicker, Rückgewinnungshilfe und Vermögensabschöpfung bei Straftaten - Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung dieser Instrumente, in: Kriminalistik 10/2006, S. 615 ff. ¹⁷ Vgl. Torsten F. Barthel, a.a.O. (87).

15

IV. Beurteilung der einzelnen Rechte 1. Eigentumsgarantie und Eigentumsschranke

1.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: 1.1.1 Der Eigentumsgewährleistung des Grundgesetzes werde § 73d StGB hinreichend gerecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei die Entziehung von Eigentum als Nebenfolge einer strafrechtlichen Verurteilung vom Grundgesetz als traditionelle Eigentumsschranke stillschweigend zugelassen. Die aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 GG herzuleitende Zulässigkeit von Eigentumssanktionen rechtfertige sich aus dem Gedanken des Missbrauchs: Wer einen Vermögensvorteil auf strafbare Weise erlange, gebrauche das Eigentum in einer vom Grundgesetz nicht gebilligten Weise. Er verwirke deshalb insoweit sein Eigentumsrecht. … (Absatz 43) 1.1.2 Die Beweiserleichterung entspreche auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie sei geeignet, die Abschöpfung von illegalen Gewinnen und damit das Ziel einer effektiveren Bekämpfung der organisierten Kriminalität zu fördern. Sie sei auch er-forderlich, da nicht ersichtlich sei, in welcher die Eigentumsgarantie schonenderen Weise die Abschöpfung illegaler Gewinne erleichtert werden könnte. Schließlich sei die Regelung mit dem Übermaßverbot vereinbar, auch wenn sie die Gefahr einer Einziehung legal erworbener Gegenstände in sich berge. Diese Gefahr sei angesichts des in § 73d Abs. 1 StGB verlangten hohen Wahrscheinlichkeitsgrades sehr gering und angesichts des mit dieser Vorschrift verfolgten besonders gewichtigen Allgemeininteresses hinzunehmen. (Absatz 45)

1.1.3 § 73d StGB verletze die Eigentumsgewährleistung nicht. Der mit dem erweiterten Verfall ermöglichte Zugriff auf das Vermögen organisiert vorgehender Täter sei geeignet, kriminellen Organisationen das "Investitionskapital" für weitere Straftaten zu entziehen, und diene damit der präventiven Sicherung überragender Gemeinschaftsbelange. Dagegen könne das Belassen solcher Gewinne das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung untergraben. … (Absatz 51)

16

1.1.4 Die Vorschrift des § 73d StGB verstößt in der Auslegung des Bundesgerichtshofs auch nicht gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. (Absatz Nr. 86)

1.1.5 Soweit § 73d StGB den Zugriff auf Vermögenswerte erlaubt, die dem unmittelbar Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen strafrechtliche Vorschriften zivilrechtlich nicht zustehen (vgl. § 134, § 935 BGB), ist dessen Eigentumsgrundrecht schon mangels einer schutzfähigen Rechtsposition nicht berührt (vgl. BVerfGE 83, 201 <209>; 95, 267 <300>). Dies betrifft vor allem die Entziehung von Gewinnen aus illegalen Drogengeschäften. Denn wegen des strafrechtlichen Verbots des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist gemäß § 134 BGB neben dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft zugleich die Übereignung sowohl der Drogen als auch des für sie als Kaufpreis gezahlten Geldes zivilrechtlich unwirksam (vgl. BGH, NJW 1983, S. 636; Mayer-Maly/Armbrüster, in: MünchKommBGB, 4. Aufl., § 134 Rn. 10; Sack, in: Staudinger, BGB, 2003, § 134 Rn. 223, jeweils m.w.N.). … (Absatz Nr. 87) 1.2 Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

1.2.1 In diesem Fall kehrt sich die an sich bei der Behörde liegende materielle Beweislast mit der Folge um, dass der Kläger seinerseits den Nachweis des von ihm behaupteten Eigentums an den sichergestellten Gegenständen zu erbringen hat (vgl. zu diesem sog. „Wahrscheinlichkeitsbeweis“ BVerwG, Urt. v. 21.11.1968, Buchholz 310, § 86 VwGO Anhang Nr. 40). Diesen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht. 18

1.2.2 Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen der Prüfung der tat-bestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 PolG ausgeführt, zwar hätten die wahren Eigentümer der beim Kläger sichergestellten Gegenstände nicht ermittelt werden können, jedoch stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass jedenfalls der Kläger nicht Eigentümer oder rechtmäßiger Besitzer gewesen sei. Dies ergebe sich aus der Fülle der Beweisanzeichen, die gegen das Eigentum des Klägers sprächen. In diesem Fall kehre sich die an sich bei der Behörde liegende materielle Beweislast mit der Folge um, dass der Kläger seinerseits den Nachweis des von ihm

¹⁸ Urteil VG Karlsruhe, Az. 9 K 2018/99, vom 10.05.2001.

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behaupteten Eigentums an den sichergestellten Gegenständen zu erbringen habe (UA S. 7). 19

1.2.3 Zwar liegen die Voraussetzungen der Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vor. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass der Besitzer beweglicher Sachen auch ihr Eigentümer ist. Die Vermutung kann jedoch widerlegt werden (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.12.1960 - VIII ZR 145/59; Urteil vom 19.1.1977 - VIII ZR 42/75; Urteil vom 4.2.2002 - II ZR 37/00; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24.4.2002 - 8 C 9/01; Palandt-Bassenge, BGB, 65. Auflage, § 1006, Rdnr. 6). Dabei sind auch Beweisanzeichen und Erfahrungssätze zu berücksichtigen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.12.1960 - VIII ZR 145/59; Urteil vom 19.1.1977 - VIII ZR 42/75). Das Gericht kommt vorliegend gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei Würdigung der Gesamtumstände zu dem Ergebnis, dass diese Vermutung widerlegt ist. ²⁰ 1.2.4 Die Behauptung des Klägers, seine Ehefrau habe durch die Erbschaft eines größeren DM-Betrages und den anschließenden Umtausch des Geldes in Euro Eigentum an den sichergestellten 225.000,-- € erlangt, wird somit durch eine Vielzahl von Hinweisen widerlegt. Darüber hinaus lassen die (die Glaubwürdigkeit des Klägers in Frage stellenden) Gesamtumstände aber auch den Schluss zu, dass der Kläger beziehungsweise seine Ehefrau auch nicht auf andere Weise Eigentum an den 225.000,-- € erworben haben. Vielmehr ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass ein bisher nicht namentlich bekannter Dritter Eigentümer des Geldes ist. Die Widerlegung der Eigentumsvermutung des § 1006 BGB bewirkt hier also eine Beweislastumkehr (vgl. zu diesem sog. „Wahrscheinlichkeitsbeweis“ BVerwG, Urteil vom 21.11.1968, Buchholz 310 Anhang Beweislast Nr.40; VG Karlsruhe, Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., § 1006 BGB, RdNr. 7). Dass eine Maßnahme nach Art. 25 Nr. 2 PAG auch zugunsten eines nicht näher bekannten Dritten erfolgen kann, ergibt sich bereits aus Art. 28 Abs. 2 Satz 2 PAG. 21

¹⁹ Beschluss VGH Baden-Württemberg, Az. 1 S 1710/01, vom 20.02.2002. ²⁰ Urteil VG Osnabrück, Az. 4 A 41/05, vom 25.04.2006. ²¹ Urteil Bay. VG Regensburg, Az. RN11 K 03.1962, vom 18.01.2005.

18

1.2.5 Der vom Kläger ins Feld geführte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 7. Juni 2005 - 2 BvR 1822/04 -, juris, führt nicht zu einer zu einem abweichenden Ergebnis führenden anderslautenden - einschränkenden - Interpretation des Gefahrenbegriffs aus verfassungsrechtlichen Gründen. Darin heißt es - vor dem Hintergrund einer einen strafprozessualen Arrest zum Zwecke der sog. Rückgewinnungshilfe gemäß §§ 111 b Abs. 2 und 5, 111 d StPO i.V.m. §§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73 a des Strafgesetzbuchs (StGB) betreffenden Verfassungsbeschwerde -, der staatliche Zugriff auf vermögenswerte Rechte sei am Maßstab des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) zu messen. Die Entziehung von deliktisch erlangtem Eigentum als Nebenfolge einer strafrechtlichen Verurteilung gehöre nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Schranken des Eigentums. Die Vorschriften über den einfachen (§ 73 StGB) und den erweiterten Verfall (§ 73 d StGB) sowie über die Anordnungen, die sich auf Nutzungen und Surrogate (§ 73 d Abs. 1 Satz 3, § 73 Abs. 2 StGB) und auf den Geldwert nicht mehr entziehbarer Vermö-gensvorteile (§§ 73 d Abs. 2, 73 a StGB) bezögen, dienten der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums. Die Vorschriften regelten abstrakt-generell, dass deliktisch erlangte Vermögensgegenstände und deren Surrogate dem Tatbeteiligten von hoher Hand entzogen werden sollten. Damit habe der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls zu einem gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis gebracht. Die Beschränkung des Eigentums durch die §§ 73 ff. StGB sei verhältnismäßig; sie führe insbesondere nicht zu einer übermäßigen und daher unzumutbaren Belastung des Eigentümers einer deliktisch erlangten Vermögensposition.

Weiterhin ist nach dem genannten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu beachten, dass, da der Verlust von Eigentum als Nebenfolge einer strafrechtlichen Verurteilung zu den traditionellen Schranken des Eigentums gehöre, entsprechende Sicherungsmaßnahmen von Verfassungs wegen nicht grundsätzlich ausgeschlossen seien. An ihre Zumutbarkeit und an das Verfahren ihrer Anordnung seien aber besondere Anforderungen zu stellen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass das möglicherweise strafrechtlich erlangte Vermögen zu einem Zeitpunkt sichergestellt werde, in dem lediglich ein Tatverdacht

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bestehe und noch nicht über die Strafbarkeit entschieden worden ist. Das Eigentumsgrundrecht verlange in diesen Fällen eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Eigentumsposition des von der Maßnahme Betroffenen. Je intensiver der Staat schon allein mit Sicherungsmaßnahmen in den vermögensrechtlichen Freiheitsbereich des Einzelnen eingreife, desto höher seien die Anforderungen an die Rechtfertigung dieses Eingriffs. Im Hinblick darauf, dass es sich um eine lediglich vorläufige Maßnahme auf Grund eines Tatverdachts handele, stiegen die Anforderungen mit der Dauer der Nutzungs- und Verfügungsbeschränkung. Werde im Wege vorläufiger Sicherungsmaßnahmen das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen der Verfügungsbefugnis des Einzelnen entzogen, fordere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht lediglich eine Vermutung, dass es sich um strafrechtlich erlangtes Vermögen handele; vielmehr bedürfe dies einer besonders sorgfältigen Prüfung und einer eingehenden Darlegung der dabei maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen in der Anordnung, damit der Betroffene dagegen Rechtsschutz suchen könne. Soweit die vorstehenden Grundsätze, die mit Rücksicht auf einen anders als der vorliegende gelagerten rechtlichen Kontext aufgestellt worden sind, auf den zugrunde liegenden Fall überhaupt ohne Weiteres übertragbar sind und soweit der Kläger sich mit Blick auf die sichergestellten Geldscheine überhaupt auf das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG berufen können sollte, ergibt sich aus ihnen nicht, dass der Gefahrenbegriff hier verfas-sungskonform mit einem für den Kläger günstigen Ergebnis ausgelegt werden müsste. Auch eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Eigentumsposition des von der Maßnahme Betroffenen - hier also des Klägers - führt dazu, dass - wie dargelegt - aufgrund der Gesamtumstände hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger den sichergestellten Geldbetrag unmittelbar zur Begehung von Straftaten im Zusammenhang mit der Zigarettenschmuggelkriminalität verwenden würde. Dass dem Kläger durch die Sicherstellung die Verfügungsbefugnis über sein ganzes oder nahezu sein ganzes Vermögen entzogen worden wäre, hat er weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich. 22

²² Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

20

1.2.6 Im Ergebnis wird somit die Eigentümerstellung des Besitzers einer beweglichen Sache vermutet. Diese Vermutung kann jedoch auch nach Ansicht der Kammer grundsätzlich widerlegt werden (vgl. nur VG Osnabrück, Urteil vom 25.04.2006, - 4 A 41/05 -). Neben den in § 1006 BGB ausdrücklich genannten Fällen, ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Eigentumsvermutung auch mit Hilfe von Beweisanzeichen, sog. Indiztatsachen und Erfahrungssätzen widerlegt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.1977, - VIII ZR 42/75 - WM 1977, 402-404 m.w.N.; Urteil vom 04.02.2002, - II ZR 145/59 -, NJW 2002, 2101-2102; BVerwG, Urteil vom 24.04.2002, - 8 C 9/01 -NJW 2003, 689-691; VG Karlsruhe, a.a.O. m.w.N.). Im Einzelnen hat der BGH hierzu ausgeführt. „Das Berufungsgericht verkennt offenbar, dass eine gesetzliche Vermutung wie die des § 1006 BGB nur durch den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) zu voller - freilich gemäß § 286 ZPO auch aus den Gesamtumständen zu gewinnender - Überzeugung des Gerichts widerlegt werden kann und „§ 1006 den auf Herausgabe klagenden Besitzer im Grundsatz nicht nur der Beweis-, sondern auch der Darlegungslast dafür enthebt, dass und auf welcher Grundlage er (…) mit dem Besitzerwerb Eigentum er-worben hat,“

(vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2002, - II ZR 37/00 -, NJW 2002, 2101-2102).

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich zu den konkreten Anforderungen an die Widerlegung der Eigentumsvermutung in einem vermögensrechtlichen Fall wie folgt geäußert: „Die Widerlegung wäre beispielsweise dann gelungen, wenn der Gegner das Abhandenkommen der Sache (§ 1006 Abs. 1 Satz 2 BGB), den Fremdbesitzwillen des Besitzers oder den fehlenden Eigentumserwerb beweist (Palandt-Bassenge, BGB, 61. Aufl., 2002, § 1006 Rn. 6 f.). Zwar dürfen wegen der Unzuverlässigkeit des Schlusses vom

21

Besitz auf das Eigentum - insbesondere bei behaupteter Schenkung - an die Widerlegung der Vermutung keine hohen Anforderungen gestellt werden (MünchKomm-Medicus, BGB, 3. Aufl., 1997, § 1006 Rn. 22). Auch bei Zubilligung von Beweiserleichterungen in derartigen Fällen müssen jedoch zumindest Umstände bewiesen werden, die das Eigentum des Gegners der Vermutung - hier also des Beigeladenenwahrscheinlicher erscheinen lassen als das Eigentum des gegenwärtigen Besitzers, oder die die vom Besitzer behaupteten Erwerbstatsachen - hier also die Schenkung - widerlegen. Weder das eine noch das andere ist dem Beklagten oder dem Beigeladenen gelungen. (…) Das Eigentum des Beigeladenen ist auch nicht wahrscheinlicher als dasjenige der Klägerin. Hierfür wären zumindest Indizienumstände erforderlich, die „mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit“ das vermutete Eigentum der Klägerin erschüttern (vgl. BGH, NJW 1993, 935 <937, 938>). Das ist nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Gunsten des Beigeladenen auf drei Indizien zurückgegriffen, die die darauf gestützte Widerlegung der Vermutung jedoch durchweg nicht tragen. Es hat die Ambivalenz der von ihm herangezogenen Indizien verkannt und ihnen trotz ihrer objektiv mehrdeutigen Aussagekraft einseitig Indizwirkung nur in einer Richtung zuerkannt,“ (vgl. BVerwG, a.a.O) 23

1.2.7 Auch wenn es vorliegend nicht um das behauptete Eigentum eines bekannten Dritten geht, sind den zitierten Entscheidungen zumindest die Anforderungen an die Indizumstände, mit Hilfe derer unter Umständen die Widerlegung der Eigentumsvermu-

²³ UrteilVG Osnabrück, Az. 4 A 136/05, vom 16.11.2006.

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tung gelingt, zu entnehmen. Der BGH fordert zunächst den Beweis des Gegenteils gemäß § 292 ZPO, schwächt dies jedoch dahingehend ab, dass dieser nur innerhalb vernünftiger Grenzen verlangt werden soll (vgl. auch BGH, Urteil vom 19.01.1977, -VIII ZR 42/75 - WM 1977, 402-404). Er stellt klar, dass sich der Gegenbeweis auch aus den Gesamtumständen gewinnen lasse, wobei diesbezüglich kein „besonders strenger“ Maßstab angesetzt wird (BGH, a.a.O.). Das BVerwG konkretisiert die Anforderungen an den Gegenbeweis unter Verweis auf den BGH dahingehend, dass das vermutete Eigentum mit einem „für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit“ erschüttert werden muss. 24

1.2.8 Im Falle der Sicherstellung von Geld könnte dessen Wert dem Berechtigten selbst bei Fortbestehen einer gegenwärtigen Gefahr nur dann dauerhaft vorenthalten werden, wenn man auf Dauer einen Schwebezustand zuließe, in dem die Polizei einerseits die Herausgabe verweigern darf, das Geld aber andererseits nicht zu verwerten braucht. Dies würde aber faktisch - untechnisch gesprochen - zu einer entschädigungslosen Enteignung führen, die das in Art. 14 GG geschützte Eigentumsrecht des Berechtigten verletzt. Denn Substanz und Wert des Gegenstandes würden ohne ausreichende gesetzliche Grundlage auf unabsehbare Zeit entzogen, wobei offenbleiben kann, ob es sich um eine Inhaltsbestimmung des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG oder um eine Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG handelt (vgl. zu dieser schwierigen Abgrenzung Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 6. Auflage 2002, Art. 14, Rdnr. 74). Zwar lässt das Bundesverfassungsgericht Substanzeingriffe entschädigungslos zu, wenn anders die von einer Sache ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit nicht beseitigt werden kann (Beschluss vom 17. November 1966 - 1 BvL 10/61 -, BVerfGE 20, 351, 356 ff. für seuchengefährdete Tiere). In solchen Fällen beruht aber die Gefahr auf den Eigenschaften oder den Zustand einer Sache, was von Geld in dieser Allgemeinheit nicht angenommen werden kann. Das Bundesverfassungsgericht hat auch die Einziehung von Gegenständen in Strafurteilen in einem obiter dictum für eine zulässige Eigentumsbeschränkung gehalten, die keine Enteignung darstelle (Entscheidung vom 12. Dezember 1967 - Az: 2 BvL 14/62 u.a. -, BVerfGE 22, 387, 422). Dabei handelt es

²⁴ A.a.O.

23

sich aber um eine traditionell strafrechtliche Sanktion, die gesetzlich geregelt ist und die volle Überzeugung des Gerichts voraussetzt, dass eine Straftat begangen worden ist und der eingezogene Gegenstand damit in unmittelbarem Zusammenhang steht. Der im Zuge der Bekämpfung der organisierten Kriminalität eingeführte § 73d StGB lässt einen erweiterten Verfall von Gegenständen des Täters auch dann an, wenn „die Umstände die Annahme rechtfertigen, daß diese Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind.“ Die Vorschrift begegnet aber verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 51. Auflage 2003, § 73d Rdnr. 4 m.w.N.) und ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine uneingeschränkte richterliche Überzeugung von der deliktischen Herkunft der betreffenden Gegenstände vorliegen muss (Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94 -, BGHSt 40, 371, 373). § 39 ASOG regelt dagegen eine Maßnahme, die auf einer Bewertung von Wahrscheinlichkeiten im Rahmen einer Gefahrenprognose beruht und ihrer Natur nach vorübergehend ist. Die Jahresfrist in § 40 Abs.1 Nr. 4 ASOG gibt einen normativen Anhaltspunkt dafür, wann die Entscheidung zwischen Herausgabe des Bargeldes oder Auskehr des Erlöses unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Schutzes des Eigentums des Berechtigten getroffen werden soll. 25

1.3 Bewertende Zusammenfassung

1.3.1 Bundesverfassungsgericht

Das BVerfG stellt in seiner Entscheidung zu § 73d StGB u.a. Folgendes heraus:

- Wer einen Vermögensvorteil auf strafbare Weise erlange, gebrauche das Eigentum in einer vom Grundgesetz nicht gebilligten Weise. Er verwirke deshalb insoweit sein Eigentumsrecht. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.1.1) - Die Vorschrift des § 73d StGB verstößt in der Auslegung des Bundesgerichtshofs auch nicht gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.1.4) - Soweit § 73d StGB den Zugriff auf Vermögenswerte erlaubt, die dem unmittelbar Betroffenen wegen eines Verstoßes ge- ²⁵ BeschlussVG Berlin, Az. VG 1 A 442.01, vom 11.02.2004.

24

gen strafrechtliche Vorschriften zivilrechtlich nicht zustehen, ist dessen Eigentumsgrundrecht schon mangels einer schutzfähigen Rechtsposition nicht berührt. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.1.5).

1.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe

In den angeführten VG-Entscheidungen geht es um die Widerlegung der Eigentumsvermutung (§ 1006 BGB). Im Einzelnen wird u.a. unter Quellenverweisungen (Rechtsprechung, Kommentierung) ausgeführt:

- In diesem Fall kehrt sich die an sich bei der Behörde liegende materielle Beweislast mit der Folge um, dass der Kläger seinerseits den Nachweis des von ihm behaupteten Eigentums an den sichergestellten Gegenständen zu erbringen hat (vgl. zu diesem sog. „Wahrscheinlichkeitsbeweis“ BVerwG, Urt. v. 21.11.1968, Buchholz 310, § 86 VwGO Anhang Nr. 40). Diesen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.2.1)

- Zwar liegen die Voraussetzungen der Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vor. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass der Besitzer beweglicher Sachen auch ihr Eigentümer ist. Die Vermutung kann jedoch widerlegt werden (…). Dabei sind auch Beweisanzeichen und Erfahrungssätze zu berücksichtigen (…). Das Gericht kommt vorliegend gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei Würdigung der Gesamtumstände zu dem Ergebnis, dass diese Vermutung widerlegt ist. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.2.3)

- Die Widerlegung der Eigentumsvermutung des § 1006 BGB bewirkt hier also eine Beweislastumkehr (vgl. zu diesem sog. „Wahrscheinlichkeitsbeweis“ BVerwG, Urteil vom

21.11.1968, Buchholz 310 Anhang Beweislast Nr.40; VG Karlsruhe, Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., § 1006 BGB, RdNr. 7). (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.2.4)

- Die Vorschriften regelten abstrakt-generell, dass deliktisch erlangte Vermögensgegenstände und deren Surrogate dem Tatbeteiligten von hoher Hand entzogen werden sollten. Damit habe der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls zu ei-

25

nem gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis gebracht. Die Beschränkung des Eigentums durch die §§ 73 ff. StGB sei verhältnismäßig; sie führe insbesondere nicht zu einer übermäßigen und daher unzumutbaren Belastung des Eigentümers einer deliktisch erlangten Vermögensposition. … Auch eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Eigentumsposition des von der Maßnahme Betroffenen - hier also des Klägers - führt dazu, dass - wie dargelegt - aufgrund der Gesamtumstände hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger den sichergestellten Geldbetrag unmittelbar zur Begehung von Straftaten im Zusammenhang mit der Zigarettenschmuggelkriminalität verwenden würde. Dass dem Kläger durch die Sicherstellung die Verfügungsbefugnis über sein ganzes oder nahezu sein ganzes Vermögen entzogen worden wäre, hat er weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.2.5)

- Die Jahresfrist in § 40 Abs.1 Nr. 4 ASOG gibt einen normativen Anhaltspunkt dafür, wann die Entscheidung zwischen Herausgabe des Bargeldes oder Auskehr des Erlöses unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Schutzes des Eigentums des Berechtigten getroffen werden soll. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.2.8)

1.3.3 Kompaktes Ergebnis

Die Eigentumsvermutung aus § 1006 BGB kann - in Abwägung schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und Belangen des Gemeinwohls - nicht nur widerlegt werden, sondern auch eine Beweislastumkehr bewirken (so genannter „Wahrscheinlichkeitsbeweis“). Dabei sind auch Beweisanzeichen und Erfahrungssätze zu berücksichtigen.

Lediglich das VG Berlin nimmt eine Einschränkung vor, indem es unter Hinweis auf eine Jahresfrist ausführt, dass nach Ablauf dieser Frist das sichergestellte Bargeld herauszugeben oder der Erlös daraus auszukehren ist. 26

²⁶ Kritik an diesem Beschluss durch Hunsicker, Präventive Gewinnabschöpfung (PräGe) in Theorie und Praxis …, 3. überarb. & erw. Auflage (2008), Verlag für Polizeiwissenschaft, S. 30 ff., und Hunsicker, Präventive Gewinnabschöpfung -Verunsicherung durch abweichende Rechtssprechung zur Sicherstellung und Verwertung von Bargeld, in: DIE POLIZEI 7-8/2006, S. 252 ff.

26

2. Unschuldsvermutung und Schuldgrundsatz

2.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

2.1.1 Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung des § 73d StGB. (Absatz Nr. 41)

Sie sei mit der Unschuldsvermutung und dem Schuldgrundsatz vereinbar. Beim erweiterten Verfall handele es sich grundsätzlich nicht um eine Strafe oder strafähnliche Sanktion, sondern um eine quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme, deren Anwendung gemäß § 73d StGB die Feststellung von Schuld nicht voraussetze. (Absatz Nr. 42)

2.1.2 § 73d StGB ist mit der Unschuldsvermutung vereinbar. (Absatz Nr. 82)

2.1.3 Die Unschuldsvermutung ist eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips. Sie muss in einem prozessordnungsgemäßen Verfahren widerlegt werden, bevor wegen eines Tatvorwurfs Entscheidungen getroffen werden, die die Feststellung von Schuld erfordern. Sie schützt den Beschuldigten vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches, prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung und Strafbemessung vorausgegangen ist (vgl. BVerfGE 19, 342 <347 f.>; 35, 311 <320>; 74, 358 <369 ff.>; 82, 106 <118 ff.>). (Absatz Nr. 83)

2.1.4 Das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls verletzt die Unschuldsvermutung nicht. (Absatz Nr. 84)

2.1.5 § 73d StGB sieht die Entziehung von Vermögenswerten vor, die der Beschuldigte aus rechtswidrigen, aber nicht notwendig schuldhaft begangenen, Taten erlangt hat. Die Anordnung des erweiterten Verfalls setzt die Feststellung von Schuld nicht voraus. Sie ist daher von Gesetzes wegen auch nicht mit einer gerichtlichen Schuldzuweisung verbunden (vgl. BTDrucks 11/6623, S. 5 und BTDrucks 12/2720, S. 42 f.). Eine strafgleiche Rechtsfolge ordnet § 73d StGB - wie unter C. I. 1. ausgeführt - ebenfalls nicht an (vgl. auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24. Oktober 1986 - Nr.

27

14/1984/86/133 -, EuGRZ 1988, S. 513, 519 zu einer zollrechtlichen Verfallerklärung). Die Unschuldsvermutung steht einer Anordnung des erweiterten Verfalls ohne gesetzlichen Schuldnachweis daher nicht entgegen. (Absatz Nr. 85) 2.1.6 § 73d StGB verstößt nicht gegen den Schuldgrundsatz (Absatz 56).

2.1.7 Der Grundsatz "Keine Strafe ohne Schuld" (nulla poena sine culpa) ist in der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie im Rechtsstaatsprinzip verankert. Er gebietet, dass Strafen oder strafähnliche Sanktionen in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen. Straf-tatbestand und Strafrechtsfolge müssen sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Insoweit deckt sich der Schuldgrundsatz in seinen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem Verfas-sungsgrundsatz des Übermaßverbots. Er schließt die strafende oder strafähnliche Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters aus (vgl. BVerfGE 20, 323 <331>; 45, 187 <228>; 50, 125 <133>; 50, 205 <214 f.>; 81, 228 <237>; 86, 288 <313>; siehe auch Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 -). (Absatz Nr. 57) 2.1.8 Das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls gerät mit dem Schuldgrundsatz nicht in Konflikt, weil es keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter hat. Eine an Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des § 73d StGB orientierte Auslegung ergibt, dass die in der Vorschrift angeordnete Entziehung deliktisch erlangter Vermögensvorteile nicht bezweckt, dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat als Fehlverhalten vorzuwerfen und ihm deswegen vergeltend ein Übel zuzufügen (aa). Vielmehr verfolgt die Regelung des § 73d StGB vermögensordnende und normstabilisierende Ziele (bb). Das beim erweiterten Verfall geltende Bruttoprinzip ändert hieran nichts (cc). (Absatz Nr. 60)

2.2 Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

2.2.1 Schließlich zeigt der Rechtsbehelf keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Soweit der Kläger geltend macht, das Verwaltungsge-

28

richt habe mit einer „Umkehr der Beweislast“ operiert und damit gegen die Unschuldsvermutung verstoßen, verkennt er ebenfalls die unterschiedlichen Zielrichtungen der abgeschlossenen strafprozessualen Maßnahmen und der noch in Rede stehenden präventivpolizeilich begründeten Sicherstellung. Der Beklagte weist in seiner Antragserwiderung zutreffend darauf hin, dass es für letztgenannte Maßnahme um eine auf Tatsachen gegründete Gefahrenprognose geht, mithin die Verhinderung einer Gefahr, nicht jedoch die Ahndung eines begangenen Rechtsverstoßes in Rede steht. 27

2.2.2 Zwar erfordert die in Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip sowie in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerte Unschuldsvermutung den Schutz des Beschuldigten auch vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung vorausgegangen ist. Die Unschuldsvermutung steht präventivpolizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts ist etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vornahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbesondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01-, NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 -1 B 61.88-, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin, Beschluss vom 16. September 2002 -1 N 13.00-, juris, (in dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeilichen Sicherstellung)." 28

²⁷ Beschluss OVG Berlin, Az. OVG 1 N 13.00 / VG 1 A 173.98, vom 16.09.2002. ²⁸ Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

29

2.2.3 Bei der Gefahrenprognose dürfen sämtliche im Strafermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigt werden. Da es um Maßnahmen der Gefahrenabwehr geht, kommt es nicht darauf an, ob der Betroffene wegen der ihm zur Last gelegten Straftaten verurteilt worden ist. Auch noch nicht abgeschlossene Verfahren und eingestellte Verfahren können Berücksichtigung finden, soweit ein Restverdacht verbleibt und keine Einstellung oder ein Freispruch wegen erwiesener Unschuld erfolgt ist. Dies verstößt nicht gegen die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Unschuldsvermutung. Die Unschuldsvermutung schließt nicht aus, in einem Strafverfahren ohne förmlichen Schuldspruch einen verbleibenden Tatverdacht - mit daran anknüpfenden Rechtsfolgen, die keinen Strafcharakter haben - festzustellen und zu bewerten (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990, 2 BvR 1343/88, BVerfGE 82, 106, 117). 29

2.3 Bewertende Zusammenfassung

2.3.1 Bundesverfassungsgericht

- Die Unschuldsvermutung steht einer Anordnung des erweiterten Verfalls ohne gesetzlichen Schuldnachweis daher nicht entgegen. (vgl. vorstehend Ziff. IV./2.1.5) - Das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls gerät mit dem Schuldgrundsatz nicht in Konflikt, weil es keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter hat. Eine an Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des § 73d StGB orientierte Auslegung ergibt, dass die in der Vorschrift angeordnete Entziehung deliktisch erlangter Vermögensvorteile nicht bezweckt, dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat als Fehlverhalten vorzuwerfen und ihm deswegen vergeltend ein Übel zuzufügen (…). Vielmehr verfolgt die Regelung des § 73d StGB vermögensordnende und normstabilisierende Ziele (…). …(vgl. vorstehend Ziff. IV./2.1.8)

²⁹ Urteil VG Berlin, Az. VG 1 A 137.06, vom 28.02.2008.

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2.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe

Die Verwaltungsgerichte haben sich in ihren Entscheidungen zum Teil an der Rechtsprechung des BVerfG orientiert: - Die Unschuldsvermutung schließt nicht aus, in einem Strafverfahren ohne förmlichen Schuldspruch einen verbleibenden Tatverdacht - mit daran anknüpfenden Rechtsfolgen, die keinen Strafcharakter haben - festzustellen und zu bewerten (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990, 2 BvR 1343/88, BVerfGE 82, 106, 117). (vgl. vorstehend Ziff. IV./2.2.3) - Die Unschuldsvermutung steht präventiv-polizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts ist etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vornahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbesondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01-, NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 -1 B 61.88-, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin, Beschluss vom 16. September 2002 -1 N 13.00-, juris, (in dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeilichen Sicherstellung). (vgl. vorstehend Ziff. IV./2.2.2)

2.3.3 Kompaktes Ergebnis

Die Rechtsinstitute des erweiterten Verfalls und der PräGe haben keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter. Deshalb steht die Unschuldsvermutung präventiv-polizeilichen Maßnahmen regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs

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oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind. 3. Bestimmtheitsgebot

3.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

3.1.1 Die angegriffene Regelung ist in der Auslegung des Bundesgerichtshofs auch hinreichend bestimmt. Sie erlaubt einen Zugriff auf alle vom Betroffenen deliktisch erlangten und durch dieses Kriterium von seinem verfassungsrechtlich geschützten Legalvermögen abgrenzbaren Gegenstände. Das vom Bundesgerichtshof hinsichtlich der deliktischen Vermögensherkunft geforderte Beweismaß der richterlichen Überzeugung macht eine An-ordnung des erweiterten Verfalls für den Täter klar vorhersehbar. (Absatz Nr. 111)

3.2 Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

3.2.1 Die Sicherstellungsverfügung ist auch hinreichend bestimmt. Zwar konnte im Rahmen des Klageverfahrens nicht abschließend geklärt werden, ob die Liste der sichergestellten Gegenstände bereits der Ausgangsverfügung, die direkt an den Kläger zugestellt wurde, beigefügt war. Diese Frage kann jedoch letztlich offen bleiben, da der Beklagte dem Kläger im Rahmen des Klageverfahrens nochmals eine vollständige Liste überreicht hat und ein etwaiger Mangel somit jedenfalls als geheilt anzusehen ist. 30

3.3 Bewertende Zusammenfassung

Es besteht ein Unterschied zwischen dem Beschluss des BVerfG (Bestimmtheit der Regelung des § 73d StGB) und dem Urteil des VG Karlsruhe (Bestimmtheit der Sicherstellungsverfügung), so dass keine unmittelbare Vergleichbarkeit gegeben ist.

³⁰ Urteil VG Karlsruhe, Az. 9 K 2018/99, vom 10.05.2001.

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4. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

4.1 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

4.1.1 … Er finde - wie in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Dezember 1967 (BVerfGE 22, 387 <422>) verlangt - eine Rechtfertigung in der Verfassung und entspreche darüber hinaus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er sei geeignet, die Gewinne aus dem Drogenhandel abzuschöpfen und den Straftätern die Mittel für weitere Straftaten zu entziehen. (Absatz Nr. 38)

4.1.2 Der mit dem erweiterten Verfall verbundene Eingriff stehe auch nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache. Der Verfall diene dem Ausgleich unrechtmäßiger Vermögensverschiebung und müsse daher vom Betroffenen grundsätzlich hingenommen werden. Unzumutbare Ergebnisse würden durch die Härtevorschrift des § 73c StGB vermieden. (Absatz Nr. 40)

4.2 Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

4.2.1 Der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vornahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbesondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt, vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01 -, NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin, Beschluss vom 16. September 2002 - 1 N 13.00 - , (in dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeilichen Sicherstellung des Geldes). Jedenfalls im Rahmen der rechtlichen Bewertung in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann angesichts der im Folgenden darzustellenden verbliebenen Verdachtsmomente gegen den Antragsteller davon ausgegangen werden, dass der An-

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tragsgegner nicht daran gehindert gewesen ist, trotz Freigabe des Geldes durch die Staatsanwaltschaft eine das freigegebene Geld betreffende Sicherstellungsanordnung zu erlassen. Eine abschließende Entscheidung hierüber muss gegebenenfalls dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. ³¹ 4.2.2 Die Unschuldsvermutung steht präventiv-polizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts ist etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vornahme präventivpolizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbesondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maßnahme dem Verhält-nismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01-, NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 -1 B 61.88-, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin, Beschluss vom 16. September 2002 -1 N 13.00-, juris, (in dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeilichen Sicherstellung)." 32

4.2.3 Im Hinblick darauf, dass es sich um eine lediglich vorläufige Maßnahme auf Grund eines Tatverdachts handele, stiegen die Anforderungen mit der Dauer der Nutzungs- und Verfügungsbeschränkung. Werde im Wege vorläufiger Sicherungsmaßnahmen das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen der Verfügungsbefugnis des Einzelnen entzogen, fordere der Verhältnis-mäßigkeitsgrundsatz nicht lediglich eine Vermutung, dass es sich um strafrechtlich erlangtes Vermögen handele; vielmehr bedürfe dies einer besonders sorgfältigen Prüfung und einer eingehenden Darlegung der dabei maßgeblichen tatsächlichen und

³¹ Beschluss VG Aachen, Az. 6 L 825/04, vom 10.02.2005. ³² Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

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rechtlichen Erwägungen in der Anordnung, damit der Betroffene dagegen Rechtsschutz suchen könne. 33

4.3 Bewertende Zusammenfassung

Der erweiterte Verfall und die PräGe dienen dem Ausgleich unrechtmäßiger Vermögensverschiebung und müssen daher von den Betroffenen grundsätzlich hingenommen werden. Es ist jedoch besonders sorgfältig zu prüfen, ob die konkrete Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt. 5. Fazit über alles

Im Strafrecht kommt die Anordnung des erweiterten Verfalls nur in Betracht, wenn der Tatrichter auf Grund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen hat, dass der Angeklagte die von der Anordnung erfassten Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt hat. Noch nicht abgeschlossene oder eingestellte Ermittlungsverfahren können - was die PräGe betrifft - nach dem Gefahrenabwehrrecht Berücksichtigung finden, soweit ein Restverdacht verbleibt. Über einen solchen Restverdacht entscheidet - wenn nicht schon die Staatsanwaltschaft durch einen entsprechenden Hinweis - die für die präventive Sicherstellung zuständige Polizeibzw. Verwaltungsbehörde nach Recht und Gesetz. Letztendlich entscheiden aber, sofern entsprechende Rechtsmittel eingelegt werden, die Instanzen der Verwaltungsgerichte dezidiert und substanziell auch unter Beachtung der ausgeführten Verfas-sungsgrundsätze.

Die Frage zur Verfassungsmäßigkeit der PräGe wird so auf den Punkt gebracht:

„Es sei nochmals dargetan, dass die referierte Entscheidung des BVerfG geeignet ist, sämtliche vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Rechtsinstitut der präventiven Gewinnabschöpfung zu zerstreuen.“ 34

³³ Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

³⁴ Torsten F. Barthel, Präventive Gewinnabschöpfung als neue Aufgabe der kommunalen Ordnungsbehörden, a.a.O. (88).

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