1. Grundlagen der vergleichenden Werbung 1.1 Burger King versus Mc Donalds - Ein aktuelles Beispiel

Wer erinnert sich nicht an die im Jahr 1998 von der Fast Food Kette Burger King geschaltete Werbekampagne mit der Aufforderung: „Geh wählen! Wähl den Whopper!“ Am Ende der Kampagne wurde uns das Wahlergebnis präsentiert: 62% hatten sich für den Whopper entschieden und nur schlappe 38% für den Big Mäc von Mc Donalds. Doch schon nach 2 Tagen wurden die entsprechenden Kampagnen verboten ¹ . Vergleichende Werbung wie in der hier dargestellten Kampagne sorgte seit ihrer Legalisierung in Deutschland für reichlich Diskussionsstoff. Deshalb soll in der vorliegenden Arbeit Antwort auf verschiedene Fragen gegeben werden:

Was ist vergleichende Werbung? Wann ist sie erlaubt? Welche Arten unterscheidet man? Welche Vor- und Nachteile bringt vergleichende Werbung mit sich?

1.2 Begriffsdefinition

Unter dem Begriff der vergleichenden Werbung versteht man jede „Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“ ² . Das ist eine sehr weitgefasste Definition. Der Mitbewerber oder seine Produkte müssen also keinesfalls ausdrücklich namentlich genannt werden; es genügt eine deutlich erkennbare Bezugnahme auf einen oder mehrere individualisierbare Mitbewerber. Dabei ist es unerheblich, ob der durchgeführte Vergleich positiver oder negativer Art ist ³ . Diese Tatsache hat lediglich Einfluss auf die Unterscheidung der verschiedenen Arten der vergleichenden Werbung, worauf jedoch in einem späteren Kapitel noch genauer eingegangen werden soll.

¹ Vgl. Lorenz, J., Röhr, J.: Ich bin doch nicht blöd. Vergleichende Werbung, „Online im Internet“,

http://viadrina.euv-frankfurt-o.de/~sk/SS99/werbung99/vergleiche_the.html, Abfrage vom 12.12.2002

² Berlit, W. Vergleichende Werbung, 1. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2002, Seite 8

³ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 162f.

2

Als Bespiel für die mittelbare Bezugnahme ließe sich folgende Printwerbung anführen:

Abb. 1: Beispiel für mittelbare Bezugnahme 4

In dieser Anzeige wirbt die Firma Sixt mit einem Preisvergleich, ohne konkret die betreffenden Mitbewerber zu nennen. Dennoch reicht allein die Verwendung der jeweiligen Corporate Identity Farben aus, um für jedermann klar erkenntlich einen Bezug zu den Konkurrenten herzustellen.

1.3 Rechtliche Grundlagen für vergleichende Werbung

1.3.1 Historische Entwicklung

In den vergangenen Jahrzehnten war vergleichende Werbung in der Bundesrepublik Deutschland - im Gegensatz zu den USA - grundsätzlich sittenwidrig gemäß § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und dementsprechend nur in Ausnahmefällen, auf die jetzt nicht weiter eingegangen werden soll, erlaubt. Dieser Sachverhalt änderte sich erst mit dem Erlass der Richtlinie 97/55/EG durch das Europäische Parlament und den Rat am 06. Oktober 1997 worin eine Vereinheitlichung des Rechts der vergleichenden Werbung innerhalb der EG festgelegt wurde ⁵ . Für die

⁴ GWA-Herbstmonitor 2001, „Online im Internet“, http://www.gwa.de/index.php?id=735, Abfrage vom

15.12.2002

⁵ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 161

3

Umsetzung dieser Richtlinie durch Gesetzesänderungen in den einzelnen Mitgliedsstaaten wurde eine Frist von 30 Monaten festgesetzt ⁶ . Schon kurze Zeit später - am 22. Mai 1998 - hat der BGH vergleichende Werbung mit sofortiger Wirkung als zulässig erklärt, wenn sie den in der Richtlinie 97/55/EG festgelegten Voraussetzungen genügt ⁷ . Am 01. September 2000 trat dann das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften in kraft, welches eine Änderung der §§ 2 und 3 UWG zur Folge hatte. Mit Änderung der §§ 2 und 3 UWG wurden die Maßstäbe der Richtlinie schließlich auch in Deutschland rechtlich verankert ⁸ .

1.3.2 Zulässigkeitsvoraussetzungen

Vergleichende Werbung ist also seit einigen Jahren juristisch grundsätzlich zulässig. Allerdings gilt diese Aussage nicht ohne Einschränkungen. In den §§ 2 und 3 UWG sind insgesamt sieben Verbotstatbestände geregelt, die verhindern sollen, dass bei den Anbietern, die sich der vergleichenden Werbung bedienen, sozusagen „Wildwest-Manieren“ ⁹ zu Tage treten. Vergleichende Werbung muss dementsprechend im Einzelnen folgende Anforderungen erfüllen:

• Vergleichbarkeit hinsichtlich Bedarf oder Zweckbestimmung Das bedeutet, dass im Rahmen der vergleichenden Werbung nur (funktions-)identische Produkte oder Dienstleistungen miteinander verglichen werden dürfen. Dabei kann sich der Vergleich auch auf eine Nebenfunktion beziehen und darf auch den Preis in den Vergleich miteinbeziehen ¹⁰ . Auf bestehende Unterschiede muss jedoch deutlich hingewiesen werden, wenn diese für den Kunden von Bedeutung sind

⁶ Vgl. Zieres, M.: Vergleichende Werbung - Auswirkungen des EU-Rechts auf das dt. Wettbewerbsrecht,

„Online im Internet“, http://www.advocaten.de/bzr2.htm, Abfrage vom 12.12.2002

⁷ Vgl. Kloss, I.: Werbung: Lehr-, Studien- und Nachschlagewerk, 2. Auflage, Oldenbourg Verlag,

München/Wien 2000, Seite 355

⁸ Vgl. Berlit, W. Vergleichende Werbung, 1. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2002, Seite 5f.

⁹ Köhler, R.: Vergleichende Werbung: Wildwest oder bessere Verbraucherinformation?, „Online im

Internet“, http://www.dbwnet.de/Archiv/Editorials/EDIT9902.htm, Abfrage vom 12.12.2002

¹⁰ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 163f.

4

(z.B. Vergleich zweier ISDN-Tarife, bei denen der eine nicht über eine Anrufbeantworterfunktion im Netz verfügt) 11

• Objektivität und Nachprüfbarkeit

Dementsprechend dürfen nur wesentliche, relevante, objektiv nachprüfbare und typische Produkteigenschaften miteinander verglichen werden. Pauschale Werturteile und subjektive Empfindungen scheiden daher generell aus ¹² .

• Verwechslungsverbot

Vergleichende Werbung darf nicht dazu führen, dass durch ihre Gestaltung der Werbende und sein Mitbewerber, die angebotenen Produkte oder Dienstleistungen oder die Marken der beiden Wettbewerber miteinander verwechselt werden ¹³ (z.B. eine Werbeanzeige der Firma Mobilcom, die in übermäßiger Menge die typische Farbe magenta der Telekom enthält)

• Verbot der unlauteren Rufausnutzung

Dieses Verbot bedeutet im Klartext, dass dem Werbetreibenden eine über die Nennung der Konkurrenzmarke (Kennzeichen) hinausgehende Nutzung dieses Kennzeichens untersagt ist ¹⁴ .

• Herabsetzungs- / Verunglimpfungsverbot Vergleichende Werbung darf den Konkurrenten oder seine Produkte über den Werbevergleich und die damit verbundenen negativen Konsequenzen hinaus nicht in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich kritisieren ¹⁵ .

¹¹ Vgl. Nörr, Stiefenhofer, Lutz: Vergleichende Werbung - eine rechtliche Bestandsaufnahme ein Jahr

nach Inkrafttreten des neuen Rechts, „Online im Internet“,

http://www.forumrecht.com/syndikus/briefings/gr/gr_013.htm, Abfrage vom 12.12.2002

¹² Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 164

¹³ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 164

¹⁴ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 165

¹⁵ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 165

5

• Nachahmungsverbot

Es ist im Rahmen der vergleichenden Werbung verboten, ein Produkt oder eine Dienstleistung als Nachahmung oder Imitation eines Markenartikels oder einer Dienstleistung anzupreisen ¹⁶ .

• Irreführungsverbot

Ein Vergleich darf die Personen, an die sie gerichtet ist nicht täuschen und dadurch den Konkurrenten schädigen ¹⁷ . Eine solche Irreführung liegt beispielsweise vor, wenn die wissenschaftlichen Erkenntnisse, mit denen geworben wird, nicht mehr dem neuesten Stand entsprechen. Dieses Irreführungsverbot schließt auch unvollständige Vergleiche mit ein, die durch ihre lückenhafte Darstellung die Entstehung eines unrichtigen Gesamteindrucks zur Folge haben ¹⁸ .

1.4 Abgrenzung zu ähnlichen Werbeformen

In der P raxis kommt es häufig vor, dass andere ähnliche Werbeformen fälschlicherweise als vergleichende Werbung bezeichnet werden. Deshalb ist es notwendig, anhand der Definition und der Zulässigkeitsvoraussetzungen die vergleichende Werbung klar gegen andere Werbeformen abzugrenzen.

a) Vergleiche mit den eigenen Produkten (z.B. „Das beste Persil aller Zeiten“) nennt man Eigenvergleich und zählt diese nicht zur Kategorie vergleichende Werbung. Begründet wird dies durch die Tatsache, dass bei einem solchen Eigenvergleich weder direkt noch indirekt auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte Bezug genommen wird ¹⁹ .

b) Die entsprechende Sachlage gilt ebenfalls, wenn der Verbraucher durch die Werbung ganz allgemein aufgefordert wird, die angebotenen Produkte mit Konkurrenzprodukten oder deren Preis zu vergleichen. Eine derartige

¹⁶ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 165

¹⁷ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 166

¹⁸ Vgl. Nörr, Stiefenhofer, Lutz: Vergleichende Werbung - eine rechtliche Bestandsaufnahme ein Jahr

nach Inkrafttreten des neuen Rechts, „Online im Internet“,

http://www.forumrecht.com/syndikus/briefings/gr/gr_013.htm, Abfrage vom 12.12.2002

¹⁹ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 163

6

Aufforderung zum selbständigen Vergleich kann nicht als vergleichende Werbung verstanden werden ²⁰ .

c) Ebenfalls nicht zur Kategorie vergleichende Werbung zählt Werbung, in der die Einzigartigkeit oder Überlegenheit der Produkte eines Anbieters über die Produkte aller Konkurrenten gestellt wird (z.B. „Der günstigste Flugtarif auf der Strecke München - Berlin“). Diese Form der Werbung bezeichnet man als Alleinstellungswerbung; sie ist grundsätzlich zulässig, sofern die aufgestellte Behauptung der Wahrheit entspricht ²¹ .

d) Darüber hinaus gibt es noch die Gegenüberstellung mit neutralen / fiktiven Produkten, wie sie in Deutschland recht verbreitet ist und gerne verwendet wird (z.B. „Im Vergleich zu herkömmlichen Allzweckreinigern...“). Auch sie fällt nicht unter den Begriff vergleichende Werbung, da wiederum die Bezugnahme auf einen oder mehrere individualisierbare Mitbewerber fehlt ²² .

e) Schließlich werben manche Anbieter regelmäßig mit Warentests (z.B. „von der Stiftung Warentest als sehr gut bezeichnet...“), was ebenfalls nicht als vergleichende Werbung definiert wird, denn hier fehlt eindeutig die Wettbewerbsabsicht ²³ .

Anhand der hier dargestellten Abgrenzung sollte der Leser nun eine genaue Vorstellung davon haben, welche Art der Werbung man in der Fachliteratur als vergleichende Werbung bezeichnet. Die folgenden Abschnitte dieser Arbeit beziehen sich dementsprechend nur auf die aufgezeigte Definition.

²⁰ Vgl. Steckler, B., Pepels, W. (Hrsg.): Handbuch für Rechtsfragen im Unternehmen, Band I:

Marketingrecht, 1. Auflage, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin 2002, Seite 163

²¹ Vgl. Koschnick, W.: Standard-Lexikon für Marketing, Marktkommunikation, Markt- und Mediaforschung,

1. Auflage, Saur Verlag, München 1987, Seite 31

²² Vgl. Lorenz, J., Röhr, J.: Ich bin doch nicht blöd. Vergleichende Werbung, „Online im Internet“,

http://viadrina.euv-frankfurt-o.de/~sk/SS99/werbung99/vergleiche_the.html, Abfrage vom 12.12.2002

²³ Vgl. Nörr, Stiefenhofer, Lutz: Vergleichende Werbung - eine rechtliche Bestandsaufnahme ein Jahr

nach Inkrafttreten des neuen Rechts, „Online im Internet“,

http://www.forumrecht.com/syndikus/briefings/gr/gr_013.htm, Abfrage vom 12.12.2002

7

2. Arten von vergleichender Werbung 2.1 Direkter versus indirekter Vergleich

In der Praxis unterscheidet man verschiedene Arten der vergleichenden Werbung. Die erste Unterscheidung befasst sich mit der Identifikation des oder der Konkurrenten. Während in einem direkten Vergleich der oder die Wettbewerber oder das entsprechende Produkt namentlich genannt werden, wird in einem indirekten Vergleich der Konkurrent nur durch Hinweise für den Betrachter erkenntlich gemacht ²⁴ .

Der direkte Vergleich erfordert, wie bereits erwähnt, die namentliche Nennung des Konkurrenten oder des Produktes. Diese Nennung kann im Rahmen einer Statistik erfolgen, oder durch die Platzierung des Konkurrenzproduktes im eigenen Werbeauftritt, so dass die angesprochene Marke für den Konsumenten eindeutig sichtbar ist. Schließlich gibt es noch die Möglichkeit, den Namen des Konkurrenzunternehmens in ein Wortspiel einzubauen. Als Beispiel hierzu eignet sich der folgende Werbebeitrag:

Abb. 2: Beispiel für direkten Vergleich in Form eines Wortspieles 25

²⁴ Vgl. Rossiter, J., Percy, L.: Advertising and Promotion Management, 1. Auflage, McGraw-Hill Book

Company, New York 1987, Seite 265

²⁵ GWA-Herbstmonitor 2001, „Online im Internet“, http://www.gwa.de/index.php?id=735, Abfrage vom

15.12.2002

8

Indirekte Vergleiche sind in der Praxis v.a. in Deutschland relativ weit verbreitet. Wichtig bei einem solchen Vergleich ist, dass die Konkurrenzmarke von der angesprochenen Zielgruppe problemlos identifiziert werden kann. Man kann diese Vorgehensweise auch als versteckter Bezug bezeichnen ²⁶ . Indikatoren, die beim Konsumenten eine Assoziation mit dem Wettbewerber bewirken sollen sind beispielsweise die Verwendung von CI-Farben, Verpackungsformen, Tonsignale (wie z.B. das der Telekom), etc.

2.2 Sachlicher versus persönlicher Vergleich

Ein weiteres Unterscheidungsmerkmal ist die Art der miteinander verglichenen Objekte. Nimmt vergleichende Werbung direkt Bezug auf die Person oder eine persönliche Eigenschaft des Konkurrenten, so spricht man von einem persönlichen Vergleich ²⁷ . Persönliche Vergleiche werden in den USA vor allem im Rahmen von politischer Werbung sehr gerne eingesetzt. Auf diese Art des Vergleiches soll im Folgenden jedoch nicht weiter eingegangen werden, da er in Deutschland gesetzlich nicht zulässig ist. Das Gegenteil eines persönlichen Vergleiches i st der sachliche, oder leistungsbezogene Vergleich. Hier werden die eigenen Produkte explizit mit den Produkten oder Dienstleistungen des Konkurrenten verglichen ²⁸ . Innerhalb der Kategorie leistungsbezogener Vergleich könnte man vergleichende Werbung nochmals unterteilen nach der Anzahl der zum Vergleich herangezogenen Wettbewerber oder Konkurrenzprodukte bzw. nach der Ähnlichkeit der miteinander verglichenen Produkte oder Dienstleistungen. Bei der Anzahl der Vergleichsobjekte unterscheidet man:

• ein (i.d.R. der Marktführer oder der größte Konkurrent)

• wenige (bei Printwerbung ca. 2 - 5; bei TV-Spots ca 2 - 3)

• viele (bei Printwerbung mehr als 5; bei TV-Spots mehr als 3) 29

²⁶ Vgl. Wiltinger, A.: Vergleichende Werbung, Theoretischer Bezugsrahmen und empirische Untersuchung

zur Werbewirkung, 1. Auflage, Deutscher Universitäts-Verlag, Wiesbaden 2002, Seite 18

²⁷ Vgl. Koschnick, W.: Standard-Lexikon für Marketing, Marktkommunikation, Markt- und Mediaforschung,

1. Auflage, Saur Verlag, München 1987, Seite 846

²⁸ Vgl. Wiltinger, A.: Vergleichende Werbung, Theoretischer Bezugsrahmen und empirische Untersuchung

zur Werbewirkung, 1. Auflage, Deutscher Universitäts-Verlag, Wiesbaden 2002, Seite 11f.

²⁹ Vgl. Wiltinger, A.: Vergleichende Werbung, Theoretischer Bezugsrahmen und empirische Untersuchung

zur Werbewirkung, 1. Auflage, Deutscher Universitäts-Verlag, Wiesbaden 2002, Seite 14

9