- 1 - Widmung

Ich möchte diese Diplomarbeit euch, meinen geschätzten Eltern Sabine und Udo, widmen. Den Dank für eure Unterstützung während meines Studiums der Verwaltungswissenschaften kann ich hier in ein paar Sätzen nicht ausdrücken.

DANKE!

Euer Sebastian

- 2 -

Inhaltsverzeichnis:

Abbildungs  - und Tabellenverzeichnis - 4 -  

Abk  ürzungsverzeichnis - 5 -  

1  Einleitung - 7 -  

1.1  Einführung. - 7 -  

1.2  Fragestellungen - 10 -  

1.3  Aufbau der Arbeit. - 10 -  

2  Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht. - 12 -  

2.1  Die Lehre Forsthoffs - 12 -  

2.1.1  Grundüberlegungen - 12 -  

2.1.2  Vom Ordnungsgaranten zum Leistungsträger - 15 -  

2.1.3  Die Absicht Forsthoffs. - 16 -  

2.2  Kritische Würdigung der Lehre Forsthoffs - 17 -  

2.3  Daseinsvorsorge aus heutiger Sicht. - 21 -  

2.3.1  Aktuelles Begriffsverständnis. - 21 -  

2.3.2  Von der Daseinsvorsorge zum „Gewährleistungsstaat“ - 23 -  

Zwischenfazit  zu Kapitel 2. - 26 -  

3  Daseinsvorsorge in der Bundesrepublik Deutschland - 27 -  

3.1  Die historische Entwicklung - 27 -  

3.2  Die Organisation. - 30 -  

3.2.1  Rechtliche Rahmenbedingungen - 30 -  

3.2.2  Kommunale Unternehmen. - 33 -  

3.3  Die Wasserversorgung - 36 -  

3.3.1  Die Wasserversorgung als Daseinsvorsorgeaufgabe - 36 -  

3.3.2  Die Organisation der Wasserversorgung - 37 -  

3.3.3  Die nationale Liberalisierungsdebatte - 39 -  

3.4  Der öffentliche Personennahverkehr (ÖPNV) - 41 -  

3.4.1  Die Bedeutung des ÖPNV als Aufgabe der Daseinsvorsorge - 41 -  

3.4.2  Die Organisation und die Finanzierung des ÖPNV. - 44 -  

Zwischenfazit zu Kapitel 3...........................................................................- 47 -

- 3 -

4  Daseinsvorsorge in der Europäischen Union - 48 -  

4.1  Die Tradition (en) in der EU - 48 -  

4.1.1  Unterschiedliche Daseinsvorsorgekonzepte - 48 -  

4.1.2  Frankreich - 50 -  

4.1.3  Großbritannien - 53 -  

4.2  Daseinsvorsorge aus Sicht der Europäischen Kommission - 55 -  

4.2.1  Der gemeinschaftliche Begriff der Daseinsvorsorge - 55 -  

4.2.2  Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. - 57 -  

4.2.3  Dienstleistungen von allgemeinem Interesse. - 58 -  

4.3  Regelungen zur Daseinsvorsorge im europäischen Recht - 59 -  

4.3.1  Daseinsvorsorge im europäischen Primärrecht. - 59 -  

4.3.2  Folgerungen für die deutsche Wasserversorgung - 65 -  

4.3.3  Folgerungen für den deutschen ÖPNV. - 66 -  

Zwischenfazit  zu Kapitel 4. - 68 -  

5  Der Einfluss europäischer Wettbewerbspolitik auf die kommunale  

Daseinsvorsorge  in den Bereichen Wasser und ÖPNV - 70 -  

5.1  Die Wasserversorgung - 70 -  

5.1.1  Die Wasserversorgung im Blickfeld der EU - 70 -  

5.1.2  Die tatsächliche Entwicklung in der E.U - 73 -  

5.2  Der ÖPNV - 75 -  

5.2.1  Das Urteil „Altmark Trans“ - 75 -  

5.2.2  Die Debatte um die neue Verordnung zum ÖPNV. - 78 -  

5.2.3  Auswirkungen auf den kommunalen ÖPNV - 81 -  

6  Gesamtfazit und Ausblick - 84 -  

6.1  Fazit - 84 -  

6.2  Ausblick. - 87 -  

Literaturverzeichnis................................................................................ - 88 -

- 4 - Abbildungs-und Tabellenverzeichnis

Abbildung 1: Aufbau der Arbeit in schematischer Darstellung……………………..-11- Abbildung2: Zusammenhang von Aufgabentypen und Verantwortungskategorien..-25- Abbildung3: Rechts- und Organisationsformen kommunaler Wirtschaftstätigkeit…………………………………………………………………...-35- Abbildung4: Kompetenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedsstaaten bei den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse……………...-64-

Tabelle1: Unternehmensformen in der Wasserversorgung………………………….-38- Tabelle2: Fahrgäste im ÖPNV in den Jahren 2005 und 2006……………………….-41-

Tabelle 3: Unternehmensformen im ÖPNV………………………………………….-44-

- 5 - Abkürzungsverzeichnis

- 6 -

- 7 - DasSpannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der Europäischen Union am Beispiel der Daseinsvorsorge. Speziell in den Bereichen Wasser und ÖPNV

1 Einleitung

1.1 Einführung

Europäische Politik sowie europäisches Recht beeinflussen seit geraumer Zeit zunehmend die Belange der Nationalstaaten und demzufolge auch die der deutschen kommunalen Selbstverwaltung. Mit dem Ziel, die Vereinheitlichung der Lebensverhältnisse innerhalb der Europäischen Union (EU) voranzutreiben, bestimmen europarechtliche Vorgaben durch primäres, vor allem durch den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV), und sekundäres Recht in Form von Verordnungen und Richtlinien ¹ mehr und mehr das nationale Recht der Mitgliedsstaaten sowie deren Untergliederungen. Etwa 80 Prozent der kommunalen Aufgaben werden so bereits beeinflusst. ² Im Zuge der Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes, wodurch sich die EU zum „wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt“ ³ entwickeln soll, wurden in den vergangenen etwa zwei Jahrzehnten traditionelle Monopolmärkte wie zum Beispiel der Telekommunikationssektor, der Energie-oder der Postmarkt innerhalb der EU bereits liberalisiert, also für den Wettbewerb freigegeben.

In den Fokus europäischer Wettbewerbspolitik geriet in den letzten Jahren verstärkt auch ein Bereich, welcher traditionell in die Verantwortung der Mitgliedsstaaten fällt: Die Daseinsvorsorge. Gemeint sind hiermit, grob beschrieben, Leistungen wie die Was-serversorgung oder der öffentliche Personennahverkehr (ÖPNV), welche in Deutsch-

¹ EineVerordnung unterscheidet sich von einer Richtlinie dahingehend, dass sie in allen ihren Teilen verbindlich ist und unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in jedem Mitgliedsstaat gilt. Eine Richtlinie hingegen gibt lediglich ein Ziel und eine Frist, innerhalb der dieses Ziel erreicht werden muss, vor und es bleibt den Mitgliedsstaaten überlassen, wie sie dies in der nationalen Gesetzgebung konkret umsetzen. (vgl. http://www.europa-digital.de/dschungelbuch/entscheid/).

² Vgl. Katz (2004), S. 12.

³ Europäischer Rat (2000).

- 8 -land traditionell die Kommunen ⁴ den Bürgern bereitstellen und so einen immensen Bei-trag zum Allgemeinwohl leisten. ⁵ Überwiegend werden diese Leistungen durch kom-munale Unternehmen, sei es in öffentlich-rechtlicher Form, in Privatrechtsform oder in gemischtwirtschaftlicher Form, erbracht. Daseinsvorsorgeleistungen gelten allgemein als der substanziellen Kernbestand der kommunalen Selbstverwaltung, welche den deut-schen Kommunen durch Art. 28 Abs. 2 GG ausdrücklich zugesichert wird. ⁶ Der fort-schreitende Prozess der europäischen Integration wirkt jedoch in vielfältiger Weise im-mer stärker auf die kommunale Selbstverwaltung und die kommunale Daseinsvorsorge einschließlich ihrer Wahrnehmung durch kommunale Unternehmen rechtlich und tat-sächlich ein. 7

Auf der einen Seite steht also die EU, namentlich in Gestalt der Kommission und des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), welche in der traditionellen deutschen Organisation und Finanzierung von Daseinsvorsorgeleistungen eine Gefahr für den europäischen Binnenmarkt ohne Wettbewerbsbeschränkungen befürchten. Auf der anderen Seite sehen sich die deutschen Kommunen immer öfter durch EU-rechtliche Vorgaben in ihrer Organisationshoheit beschnitten ⁸ und argumentieren nicht selten mit dem ihnen zugesagten Recht auf kommunale Selbstverwaltung durch das Grundgesetz (GG) sowie dem Subsidiaritätsprinzip. ⁹ Daraus ergibt sich eine Interessenlage, die im Gegensatz zu den europäischen Liberalisierungsbemühungen steht, denn das von den Kommunen verfolgte Ziel ist eine möglichst effektive Erfüllung öffentlicher Bedürfnisse und nicht das Bestehen im Wettbewerb. ¹⁰ Dreh- und Angelpunkt in diesem Konflikt stellt das europäische Beihilfenrecht dar.

Im Streit um die Daseinsvorsorge zwischen der EU und den deutschen Kommunen lassen sich so zwei Konfliktlinien ausmachen. ¹¹ Einerseits geht es um die ordnungspolitische Debatte, also wie viel Markt und wie viel Gestaltung durch den Staat wird angestrebt. Andererseits, und diese Konfliktlinie soll vorrangig Gegenstand der vorliegenden

⁴ Unter dem Begriff der Kommune werden im Rahmen dieser Arbeit Städte, Gemeinden und Landkreise zusammengefasst.

⁵ Der Begriff Daseinsvorsorge wurde von Ernst Forsthoff im Jahr 1938 in die deutsche Verwaltungswissenschaft bzw. das deutsche Verwaltungsrecht eingeführt. Speziell zum Begriff, dem Wesen und dem Umfang der Daseinsvorsorge Kapitel 2 „Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht“.

⁶ Vgl. Hofmann et al. (1995), S. 529; Hobe (2004), S. 38; Papier (2003), S. 687 f; Waiz / Alkan (2006), S. 131 f.; Hellermann (2000), S. 143 ff.

⁷ Vgl. Katz (2004), S. 120.

⁸ Vgl. Nettesheim (2002), S. 39.

⁹ Vgl. Pressemeldung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes vom 13. Februar 2003 (http://www.dstgb.de/homepage/pressemeldungen/archiv2003/newsitem00572/index.html).

¹⁰ Vgl. Kolb (2006), S. 97 f.

¹¹ Vgl. Becker (2005), S. 8 f.

- 9 -Arbeit sein, ergibt sich die Frage nach der Kompetenzaufteilung zwischen nationaler und europäischer Ebene. Aus der Sache des Themas heraus ist eine völlige Vernachläs-sigung der ordnungs- bzw. wirtschaftspolitischen Debatte jedoch unangebracht und so wird sie an den entsprechenden Punkten in die Argumentation einzufließen haben. Um das angesprochene Spannungsverhältnis in einen praktischen und greifbaren Be-zug zu setzen, sollen anhand zweier spezieller Bereiche der Daseinsvorsorge die Ent-wicklungen und unterschiedlichen Positionen aufgezeigt werden. Die Auswahl der Wasserversorgung und des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) geschieht hier nicht zufällig, sondern liegt zum einen darin begründet, dass diese im Vergleich zum Telekommunikationsmarkt oder zum Stromsektor bisher von einer weit reichenden Li-beralisierung „verschont“ geblieben sind, seitens der EU aber in den letzten Jahren ein verstärkter Trend in Richtung Öffnung für den Wettbewerb auszumachen ist. Zum an-deren zeichnen sich die Wasserversorgung und der ÖPNV durch spezifische Besonder-heiten aus, weshalb die Kommunen vehement darauf drängen, die Organisationsgewalt für deren Leistungserbringung zu behalten. Bei der Wasserversorgung etwa besitzen eine ständige Verfügbarkeit und aus gesundheitlichen Gründen eine bestimmte Qualität oberste Priorität. Auch ein funktionierender ÖPNV, welcher für einen Großteil der Bür-ger die Grundlage ihrer Mobilität darstellt, ist vor allem durch seine anzustrebende Ver-lässlichkeit gekennzeichnet.

Dass das Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der EU speziell anhand dieser Bereiche analysiert werden soll, bedeutet nicht, dass sie ausschließliche Beachtung im Rahmen dieser Arbeit finden. Um den Einfluss europarechtlicher Vorgaben auf die Daseinsvorsorge und somit auf die Wasserversorgung und den ÖPNV nachvollziehen zu können, ist es nötig, dafür die entsprechenden Grundlagen, welche mitunter recht umfassend sein können, zu schaffen.

Aus der Sache des Themas ergibt sich schon zwangsläufig, dass eine Analyse und Beurteilung nicht nur aus rein verwaltungswissenschaftlicher Sicht erfolgen kann, auch wenn die Arbeit einen Beitrag in diesem Bereich leisten soll. Sowohl verfassungsrechtliche, soziale als auch wirtschaftspolitische Sichtweisen und theoretische Ansätze sind unumgänglich, soll es gelingen, die Strategien, Handlungen und Positionen der einzel- nen Akteure in Verbindung zu einander zu setzen.

- 10 - 1.2Fragestellungen

Der in der Einführung getätigte Problemaufriss führt unweigerlich zu verschiedenen Fragen, welche am Ende dieser Arbeit zu beantworten sein werden.

1. Was sind die Ursachen für das Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der Europäischen Union im Bereich der Daseinsvorsorge? 2. Warum sind davon gerade die Wasserversorgung und der ÖPNV betroffen? 3. Wie ist die Kompetenzverteilung zwischen den Nationalstaaten und der Europäischen Union geregelt? 4. Ist die Europäische Union bestrebt, den deutschen Wassermarkt und den deutschen ÖPNV zu liberalisieren? 5. Welche Gestaltungsmöglichkeiten verbleiben den deutschen Kommunen?

1.3 Aufbau der Arbeit

Im zweiten Kapitel „Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht“ steht zunächst die Einführung in das Konzept, das Wesen und den Umfang der Daseinsvorsorge aus der Sicht Ernst Forsthoffs im Vordergrund, um es anschließend einer kritischen Würdigung zu unterziehen und in einen aktuellen Kontext zu setzen. Das heißt wie entwickelte sich das Verständnis von der Daseinsvorsorge im Laufe der Zeit und ist es heute noch in der Lage, den aktuellen gesellschaftlichen, politischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten gerecht zu werden.

Das dritte Kapitel „Daseinsvorsorge in der Bundesrepublik Deutschland“ soll dann einen Überblick über das Politikfeld der Daseinsvorsorge in Deutschland geben. Nach einem kurzen Überblick über die historische Entwicklung der Daseinsvorsorgeleistungen wird deren Organisation dargestellt. Im Vordergrund wird hier die Frage nach den rechtlichen Rahmenbedingungen stehen, also auf welcher verfassungsrechtlichen Grundlage die Aufgaben der Daseinsvorsorge den Kommunen zugesichert sind. Anschließend gilt es, diese Grundlagen auf die im Rahmen dieser Arbeit verwendeten Beispiele, also die Wasserversorgung und den ÖPNV, zu übertragen. Des Weiteren werden die Besonderheiten der beiden genannten Bereiche herausgestellt, um das später zu analysierende Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der EU verständlicher zu machen.

- 11 -Nach der Überprüfung des nationalen Rahmens dient das vierte Kapitel „Daseins- vorsorgein der Europäischen Union“ zunächst einem kurzen Überblick über die un-terschiedlichen Organisationsformen und Konzepte im Bereich der Daseinsvorsorge in den Mitgliedsstaaten der EU. Diesem folgt dann eine Analyse bezüglich der Begriff-lichkeiten und Definitionen aus Sicht der EU, vorrangig aus Sicht der Europäischen Kommission. Anschließend wird das europäische Primärrecht (EG-Vertrag) dahinge-hend untersucht, welche wettbewerbsrechtlichen Vorschriften für die Daseinsvorsorge von besonderer Relevanz sind, um danach Folgerungen für die Wasserversorgung und den ÖPNV ziehen zu können.

Im fünften Kapitel „Der Einfluss europäischer Wettbewerbspolitik auf die kommunale Daseinsvorsorge in den Bereichen Wasser und ÖPNV“ sollen die Auswirkungen europarechtlicher Vorgaben auf die deutsche Wasserversorgung und den ÖPNV im Hinblick auf deren Erbringung bzw. Gewährleistung durch die deutschen Kommunen aufgezeigt werden. Dem fünften Kapitel schließt sich ein Fazit sowie ein kurzer Ausblick an.

Abbildung 1: Aufbau der Arbeit in schematischer Darstellung

- 12 - 2Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht

2.1 Die Lehre Forsthoffs

2.1.1 Grundüberlegungen

Die Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge in das deutsche Verwaltungsrecht und die Verwaltungswissenschaften geht ursprünglich auf den deutschen Staatsrechtler Ernst Forsthoff zurück. Auch wenn eine Sichtung der dem Thema zugehörigen Literatur ergibt, dass das Fundament für sein Konzept und den Begriff der Daseinsvorsorge schon in voran gegangenen Schriften verschiedener Philosophen, Rechtswissenschaftler oder Ökonomen zum Teil mit gelegt wurde ¹² , sollen diese „Vorarbeiten“ im Folgenden keine bedeutende Beachtung finden.

Nachdem Forsthoff bereits im Jahr 1935 in zwei Aufsätzen ¹³ erste Grundüberlegungen hinsichtlich des sich wandelnden Aufgabenspektrum einer modernen Verwaltung formulierte, konkretisierte er diese drei Jahre später in seiner Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ ¹⁴ Aus der Erkenntnis heraus, dass es der öffentlichen Verwaltung bis dato verwehrt geblieben war, ihr in der verwaltungsrechtlichen Literatur die nötige Beachtung hinsichtlich ihrer Bedeutung und Aufgabe in modernen Staaten zu schenken ¹⁵ , war es laut Forsthoff an der Zeit, „…die Dogmatik des Verwaltungsrechts in eine engere Beziehung zur Wirklichkeit der modernen Verwaltung zu setzen“. ¹⁶ Darauf wird zurück zu kommen sein. Diese veränderte Wirklichkeit resultierte seiner Meinung nach vornehmlich aus der raschen Entwicklung der Bevölkerungszahl ¹⁷ in Deutschland. Lag die Einwohnerzahl zu Beginn des 19. Jahrhunderts noch bei etwa 25 Millionen, so erhöhte sich diese auf etwa 65 Millionen im Jahr 1910.

Im Hinblick auf den Umstand, dass der Anteil der Stadtbevölkerung an der Gesamtbevölkerung von etwa 36 % im Jahr 1871 auf 60 % im Jahr 1910 stieg, diagnostizierte

¹² Zu den theoretischen Vorarbeiten siehe u. a.: Gröttrup (1976), S. 58-62; Huber (1972), S. 141-163; Knauff (2004), S. 22-27; Scheidemann (1991), S. 17-70. Genannt werden u. a. Hegel, Jaspers, v. Stein und Weber, deren Ideen von Forsthoff aufgenommen und verarbeitet wurden.

¹³ In seinem Vorwort von „Die Verwaltung als Leistungsträger“ verwies Forsthoff explizit auf: „Das neue Gesicht der Verwaltung und die Verwaltungsrechtswissenschaft“, in: Deutsches Recht, Jg. 5, 1935, S. 331 f. sowie auf: „Von den Aufgaben der Verwaltungsrechtswissenschaft“, in: Deutsches Recht, Jg. 5, 1935, S. 398 ff.

¹⁴ Forsthoff, Ernst (1938): Die Verwaltung als Leistungsträger, Stuttgart/Berlin.

¹⁵ Vgl. ebenda, S. 2.

¹⁶ Ebenda, im Vorwort.

¹⁷ Forsthoff bezog sich bei seinen Angaben zur Entwicklung der Bevölkerungszahl in Deutschland auf: Sombart, Werner (1928): Der moderne Kapitalismus, 3. Bd., S. 354 ff.

- 13 -Forsthoff eine „Trennung des Menschen von den Lebensgütern“ ¹⁸ . Zur Veranschauli-chung dieser Entwicklung unterteilte er den für den Menschen zum „Dasein“ zur Ver-fügung stehenden Lebensraum in einen effektiven und einen beherrschten Raum. Be-herrschter Raum bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Mensch diesen Raum sein Eigen weiß bzw. ihn als „ihm allein gehörend“ ¹⁹ betrachtet. Hierzu zählen der Hof, der Acker und das Haus. Der effektive Lebensraum hingegen reicht weit über den be-herrschten hinaus. In ihm spielt sich das tatsächliche Leben des Menschen weitestge-hend ab. ²⁰ Im Zuge der Industrialisierung während des 19. und 20. Jahrhunderts verrin-gerte sich der beherrschte jedoch mehr und mehr zu Gunsten des effektiven Lebens-raums. Einhergehend mit der beschriebenen Entwicklung fehlte fortan einer großen Masse der Bevölkerung die Möglichkeit, sich selbst mit Lebensgütern, beispielsweise mit Nahrungsmitteln, versorgen zu können. Forsthoff knüpfte an diese Möglichkeit bzw. Nicht-Möglichkeit der Eigenversorgung den Grad der sozialen Bedürftigkeit eines Menschen. „Je weiter dieser beherrschte Lebensraum ist und je mehr das Dasein des Menschen in einem solchen Lebensraum wurzelt, desto geringer ist seine soziale Be-dürftigkeit.“ ²¹ Unter sozialer Bedürftigkeit verstand Forsthoff „…die Lage, in der sich derjenige befindet, der sich die notwendigen oder über das Maß des Notwenigen hinaus erstrebten Lebensgüter nicht durch Nutzung einer eigenen Sache, sondern im Wege der Appropriation…zugänglich machen muss“ ²² . Den Begriff Appropriation übernahm er ohne weitergehende Erläuterung von Max Weber. Kurzum kann dieser als Aneignung oder Zuteilung interpretiert werden. 23

„Diejenigen Veranstaltungen, welche zur Befriedigung des Appropriationsbedürfnisses getroffen werden“ ²⁴ , bezeichnete Forsthoff als Daseinsvorsorge. Im Gegenzug nannte er „die Verantwortung für die Befriedigung dieser Appropriationsbedürfnisse“ ²⁵ Daseinsverantwortung, welche sich im Laufe der Zeit von der individuellen zu Beginn der technisch industriellen Entwicklung über die kollektive, geprägt durch die Kämpfe der Arbeiter um angemessenen Lohn seit Mitte des 19. Jahrhunderts, hin zur politischen Daseinssicherung und -verantwortung im Nationalsozialismus entwickelt hatte. ²⁶ Forsthoff systematisierte die Verpflichtungen und die ihnen daraus folgenden Funktio-

¹⁸ Forsthoff(1938), S. 4.

¹⁹ Ebenda.

²⁰ Vgl. ebenda.

²¹ Forsthoff (1938), S. 5.

²² Ebenda.

²³ Vgl. Scheidemann (1991), S. 49 f.

²⁴ Forsthoff (1938), S. 6.

²⁵ Ebenda.

²⁶ Vgl. ebenda.

- 14 -nen, welche den Trägern der politischen Gewalt mit der politischen Daseinsverantwor-tung zugefallen waren, in drei Punkten:

„1. Die Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses von Lohn und Preis, wobei das Recht auf Arbeit und einen angemessenen, durch Arbeit verdienten Lohn zugrunde liegt; 2. die Lenkung des Bedarfs, der Erzeugung und des Umsatzes; 3. die Darbringung von Leistungen, auf welche der in die modernen massentümlichen Lebensformen verwiesene Mensch lebensnotwendig angewiesen ist.“ 27

In seinen nachfolgenden Überlegungen spielten jedoch nur die in Punkt 3 genannten staatlichen Leistungen eine Rolle, welche den „modernen Menschen“ mit den elementarsten Lebensgütern versorgen, in deren Besitz dieser seiner Meinung nach nicht mehr sei. ²⁸ Ein Feld, nämlich die Fürsorge in Fällen von Armut, Krankheit und sonstiger Not, klammerte Forsthoff aus seinen Darlegungen über die Daseinsvorsorge strikt aus. ²⁹ Die Begründung für diese Trennung lieferte er mit dem Argument, dass diese Fürsorge nicht durch die als Folgeerscheinung der sozialen Umschichtungen auftretende allgemeine soziale Bedürftigkeit (das Appropriationsbedürfnis), sondern durch ökonomische Notlagen im Einzelfall ausgelöst würde. ³⁰ „Die soziale Bedürftigkeit ist…in gewisser Weise unabhängig von der ökonomischen Lage und darf darum mit der sozialen Fürsorge… nicht gleichgesetzt werden.“ 31

Nach diesem Ausschluss der staatlichen Fürsorge aus dem Bereich der Daseinsvor-sorge bleibt zu klären, was Forsthoff ihm als zugehörig erachtete. Aus seinen Schriften geht hervor, wie schwer sich selbst Forsthoff mit einer klaren Abgrenzung jener Leistungen, welche zur Daseinsvorsorge gehören und denen, die nicht dazu zu rechnen sind, tat. „Wie weit der Bereich der Daseinsvorsorge nach Maßgabe der angegebenen Gesichtspunkte geht, das zu beurteilen mag im Einzelnen zweifelhaft sein.“ ³² Anfangs beschränkte sich Forsthoff beim Abstecken des Feldes der Daseinsvorsorge noch auf die für den Menschen lebensnotwendigen Leistungen. Auf bestimmte Leistungen wie die

²⁷ Ebenda, S. 7.

²⁸ Ebenda.

²⁹ Vgl. Forsthoff (1938), S. 41 sowie Forsthoff (1959), S. 26, Anmerkung 6.

³⁰ Vgl. Gröttrup (1976), S. 65 f.

³¹ Forsthoff (1959), S. 26.

³² Forsthoff (1938), S. 42.

- 15 -Versorgung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Verkehrsmitteln sei der Mensch in so hohem Maße angewiesen, dass ihm keine Wahl bleibt, ob er sie annimmt oder nicht. ³³ Die Leistungen der Versorgungsbetriebe bezeichnete er als den klassischen Fall der Daseinsvorsorge. ³⁴ Neben den aufgezählten zählte er weiterhin die Post- sowie die Te-lekommunikationsdienste zur staatlichen Daseinsvorsorge. Später wendete sich Forsthoff jedoch davon ab, Dienste der Daseinsvorsorge aus-schließlich an der Lebensnotwendigkeit festzumachen. In seinem Lehrbuch des Verwal-tungsrechts aus dem Jahr 1973 heißt es: „Der Daseinsvorsorge sollen alle Leistungen der Verwaltung an die Staatsgenossen zugerechnet werden. Dabei kann es zunächst kei-nen Unterschied machen, ob diese Leistungen lebensnotwendig sind oder nicht…Alles, was von Seiten der Verwaltung geschieht, um die Allgemeinheit oder nach objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise in den Genuss nützlicher Leistungen zu verset-zen, ist Daseinsvorsorge.“ ³⁵ Eine Unterscheidung in notwendige und nichtnotwendige Versorgungsbedürfnisse würde der modernen Verwaltungswirklichkeit nicht gerecht werden. 36

2.1.2 Vom Ordnungsgaranten zum Leistungsträger

Mit der Daseinsverantwortung, welche Forsthoff dem Staat zuschrieb, wandelte sich seiner Meinung nach das Bild der öffentlichen Verwaltung dahin gehend, dass diese neben ihrer Funktion als „Ordnungsgarant“ nun wesentlich auch zum „Leistungsträger“ wurde. ³⁷ Zwar sah Forsthoff in der Herstellung öffentlicher Sicherheit und Ordnung durchaus eine Leistung der Verwaltung, identifizierte diese jedoch nicht mit dem Begriff der Daseinsvorsorge, da der Staat mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der Wahrung seiner Ordnungen nach innen und außen vornehmlich seinen eigenen Zwecken diene. ³⁸ Vielmehr unterschied Forsthoff die öffentliche Verwaltung strikt in die Eingriffsverwaltung und die leistende Verwaltung. ³⁹ Er forderte somit eine „Revision der ganz auf den Eingriff in die Privatsphäre abgestellten

³³ Vgl. Forsthoff (1938), S. 7 sowie Forsthoff (1973), S. 370.

³⁴ Vgl. Forsthoff (1959), S. 12.

³⁵ Forsthoff (1973), S. 370.

³⁶ Vgl. Forsthoff (1959), S. 12.

³⁷ Vgl. Forsthoff (1973), S. 36, S. 369.

³⁸ Vgl. Forsthoff (1959), S. 13 sowie Gröttrup (1976), S. 80 f. Beckers Vorschlag, auch die Eingriffe des Staates der Leistungsverwaltung zuzuordnen, wird somit verworfen. Zur Ansicht Beckers: Becker, Erich (1956): Die Leistungsaufgaben der öffentlichen Verwaltung, in: Die Einnehmerei, 1956, S. 214 ff.

³⁹ Vgl. Forsthoff (1959), S. 51.

- 16 -überkommenen Systematik des Verwaltungsrechts“. ⁴⁰ Das Polizeirecht, welches bis dato das Kernstück der Verwaltungsrechtssprechung bildete, sei in qualitativer und quantitativer Sicht zu einer Randerscheinung geworden. ⁴¹ Diese tief greifende Verände-rung der Verwaltung machte Forsthoff an den sich wandelnden Bedürfnissen der mo-dernen, industriellen Massengesellschaft fest, ohne jedoch explizit auf diese Wand-lungsprozesse einzugehen und deren Auswirkungen auf die besagte Rechtssprechung darzulegen.

Was die Erbringung der Daseinsvorsorgeleistungen betrifft, sah Forsthoff den Staat in der hauptsächlichen Verantwortung. Zwar könne sich dieser auf eine Oberaufsicht über unterstaatliche, gemeinschaftsförmige Leistungsträger beschränken, einen vollständigen Rückzug aus der Daseinsvorsorge dürfe es dennoch nicht geben. ⁴² Stellte Forsthoff die Eignung der Kommunen bzw. der Gemeinden, Leistungen der Daseins-vorsorge in Eigenverantwortung zu verwalten, anfangs noch in Frage ⁴³ , so fand er einige Jahre später doch zu der Auffassung, dass „…diejenigen Aufgaben der Daseinsvor-sorge, welche heute den Gemeinden und den von ihnen geschaffenen und kontrollierten Unternehmen obliegen, auch unter dem Gesichtpunkt einer richtigen Ordnung der Da-seinsvorsorge ihnen gebühren und dass die geschichtliche Entwicklung, die den gegenwärtigen Zustand hervorbrachte, vernünftig in dem Sinne war, dass sie eine grundsätzlich richtige Ordnung hervorgebracht hat“. ⁴⁴ Auch wenn Forsthoff den überwiegenden Bereich der Daseinsvorsorge im öffentlichen Recht ansiedelte, schloss er die Abwicklung der Dienste in privatrechtlicher Form nicht aus, begrüßte sie sogar, da ein großer Teil der Daseinsvorsorge schon traditionell in den Formen des Privatrechts organisiert sei. 45

2.1.3 Die Absicht Forsthoffs

Wie oben schon kurz erwähnt, beabsichtigte Forsthoff mit seiner Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge und den sich daraus abzuleitenden Schlüssen aufzuzeigen, dass es einer Wandlung der Dogmatik des Verwaltungsrechts hin zu einer engeren Be-

⁴⁰ Forsthoff(1973), S. 369.

⁴¹ Vgl. Forsthoff (1959), S.51.

⁴² Vgl. Forsthoff (1938), S. 49.

⁴³ Ebenda; Forsthoff sah das Hauptproblem hier bei den unterschiedlichen Größen- und sonstigen Strukturverhältnissen unter den Gemeinden.

⁴⁴ Forsthoff (1958), S. 16.

⁴⁵ Vgl. Forsthoff (1959), S. 56.

- 17 -ziehung zur Wirklichkeit der modernen Verwaltung bedurfte. ⁴⁶ „Die Daseinsvorsorge, als Vorsorge für die Lebensnotwendigkeiten, für die Daseinsmöglichkeit schlechthin, findet heute bei weitem nicht die Beachtung, die ihr gebührt…“ ⁴⁷ „Der Begriff der Daseinsvorsorge sollte und soll dazu dienen, in den leistenden Funktionen des modernen Staates, soweit er nicht rein fiskalisch handelt, ein öffentlich-rechtliches Element aufzuweisen und damit zugleich das Grundverhältnis des Einzelnen zum Staat den Gegebenheiten entsprechend neu zu bestimmen.“ ⁴⁸ Dieses Grundverhält-nis, welches im bis dato vorherrschenden Bereich der Eingriffsverwaltung durch die „Freiheit“ bestimmt war, hatte sich nach Auffassung Forsthoffs vornehmlich zur „Teil-habe“ an der Leistungsverwaltung gewandelt. ⁴⁹ Des Weiteren knüpfte Forsthoff an die Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge die Vorstellung, dieser könnte sich im Laufe der Zeit als anerkannter Rechtsbegriff etablieren ⁵⁰ oder sich zumindest „als ein eigen-ständiger Begriff neben der Fürsorge behaupten“ ⁵¹ .

In seiner „Neuauflage“ ⁵² der Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ sah es Forsthoff an der Zeit, eine aktualisierte Charakterisierung der Daseinsvorsorge vorzunehmen. „Sie sollte „insbesondere die Grenzen dieses Begriffs festlegen und ihn davor bewahren, zu einem Allerweltsbegriff zu werden, mit dem man alles und deshalb nichts beweisen kann“ ⁵³ . Dass ihm dies jedoch nicht gelang, soll unter anderem im folgenden Abschnitt erläutert werden.

2.2 Kritische Würdigung der Lehre Forsthoffs

Auch wenn Forsthoff mit seiner Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ ein neues Kapitel in der Verwaltungswissenschaft einläutete und mit seiner Konzeption der Daseinsvorsorge der öffentlichen Verwaltung neben ihrer bis dato vorherrschenden Funktion als Ordnungsgarant die des Leistungserbringers zuschrieb, erntete er keineswegs nur Lobeshymnen auf seine Konzeption.

Ein Ansatzpunkt für die Kritik an Forsthoffs Verständnis vom Staat und der Verwaltung ist der geschichtliche und gesellschaftspolitische Hintergrund, welcher seine Über-

⁴⁶ Vgl.2.1.1 sowie Forsthoff (1938), Vorwort.

⁴⁷ Forsthoff (1938), S. 12.

⁴⁸ Forsthoff (1959), S. 9.

⁴⁹ Vgl. ebenda.

⁵⁰ Vgl. Forsthoff (1938), S. 47.

⁵¹ Forsthoff (1938), S. 47.

⁵² Forsthoff (1959): „Rechtsfragen der leistenden Verwaltung“.

⁵³ Forsthoff (1959), Vorwort.

- 18 -legungen in einem durchaus problematischen Licht erscheinen lassen. Zur Zeit der Ver-öffentlichung seiner Aufsätze und der Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ regierten in Deutschland die Nationalsozialisten. Es muss die Frage gestattet sein, ob und wenn ja wie die politische Umgebung seine Überlegungen beeinflusste. Zunächst noch Anhänger der nationalsozialistischen Bewegung ⁵⁴ , wandte sich Forsthoff im Laufe der Jahre zunehmend von deren Ideologie ab. ⁵⁵ Püttner sieht Forsthoffs teils und zu recht umstrittene Darlegungen jedoch eher vor dem Hintergrund des damaligen „allge-meinen Zeitgeistes“. „Man wird aus heutiger Sicht eine gewisse Nähe der Gedanken Forsthoffs zu den Vorstellungen der Nazis nicht abstreiten können, aber es drängt sich die Frage auf, ob nicht die in der Philosophie entwickelten und von Forsthoff aufgegrif-fenen Überlegungen eher dem allgemeinen Zeitgeist entsprachen, den die Nazis nicht erfunden, sondern nur aufgegriffen haben.“ 56

Mit der Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge in die Verwaltungsrechtswissenschaft verband Forsthoff unter anderem die Hoffnung, dass sich dieser zukünftig als anerkannter Rechtsbegriff durchsetzen könnte. ⁵⁷ Aber gerade diese Funktion des Begriffs wird nahezu durchgängig angezweifelt. Um als gültiger Rechtsbegriff anerkannt zu werden, fehle es dem Terminus Daseinsvorsorge vor allem an Trennschärfe. ⁵⁸ Schon Forsthoff selbst vermochte eine klare Grenzziehung zwischen Leistungen der Daseins-vorsorge und denen, die nicht dazu zu zählen sind, nicht vorzunehmen. ⁵⁹ Gröttrup, der Rechtsbegriffe im definitorischen Sinne an der Möglichkeit der klaren Abgrenzung festmacht, sieht diese beim Begriff der Daseinsvorsorge nach Forsthoff nicht. ⁶⁰ Indem er nochmals eine Reihe von Beispielen ⁶¹ für die Daseinsvorsorge anführt, zieht er den Schluss, dass die erfolgte umfassende Ausdehnung des Bereichs der Daseinsvorsorge

⁵⁴ Als Beleg für Forsthoffs anfängliche nationalsozialistische Tendenzen wird vor allem seine Schrift „Der totale Staat“ aus dem Jahr 1933 herangezogen. Vgl. dazu: Püttner (2002), S. 34; ders. (2000), S. 47; Scheidemann (1991), S. 27 ff.; Ronellenfitsch (2003), S. 56 f.; Schwintowski (2003), S. 290 f.

⁵⁵ Vgl. Püttner (2002), S. 34; Klein (2003), S. 35 f.; Klein zitiert auf S. 32 in Fn. 43 aus einem Brief Forsthoffs aus dem Jahr 1945 wie folgt: „…dass ich in der Tat zunächst auf den Nationalsozialismus große Hoffnungen gesetzt habe und ihm positiv gegenüberstand, dass ich aber im Jahre 1935 meinen Irrtum eingesehen und aus einem Anhänger zu einem entschiedenen Gegner geworden bin und mich als solcher auch betätigt habe.“.

⁵⁶ Püttner (2002), S. 34 sowie vgl. Scheidemann (1991), S. 27 ff.

⁵⁷ Vgl. 2.1.3 sowie Forsthoff (1938), S. 47 f.

⁵⁸ Vgl. Gröttrup (1976), S. 69; Knauff (2004), S. 43 ff.; Scheidemann (1991), S. 227 f. sowie S. 235: „Die fortdauernde Diskussion über die juristische Erfassung von Leistungen des Gemeinwesens an den Bürger führte ebenfalls zu keiner Renaissance eines unmittelbar rechtsfortbildenden Charakters der Vokabel Daseinsvorsorge. Hauptsächlich wird der Begriff als deskriptives Schlagwort verwendet.“.

⁵⁹ Vgl. 2.1.1 sowie Forsthoff (1938), S. 42.

⁶⁰ Vgl. Gröttrup (1976), S. 69 f.

⁶¹ Gröttrup (1976), S. 75 f.: Wasserversorgung, Gas- und Stromversorgung, Bereitstellung von Straßen, Altenheimen, Wohnungen, Bildungseinrichtungen, Gewährung von Dienst- und Geldleistungen (z. B. Wohngeld).

- 19 -das „Wort als Rechtsbegriff praktisch untauglich“ ⁶² gemacht hätte. Die Möglichkeit, konkrete Aussagen, welche auf alle genannten Sachbereiche in gleicher Weise zutref-fen, würde, hervorgerufen durch die unterschiedlichen Rechtsformen, eingeschränkt. ⁶³ Ossenbühl verdeutlicht das Problem der Abgrenzung von Leistungen der Daseins-vorsorge am Beispiel der Unterversorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln in den 1940er Jahren. Da nach allgemeiner Auffassung existenzielle Leistungen wie die der Bäckereien oder Metzgereien nicht zum Bereich der Daseinsvorsorge im Forsthoffschen Sinne gezählt würden, stelle sich die Frage, ob für das Dasein des Einzelnen in Notsitu-ationen Brot als lebensnotwendige Grundlage nicht höher einzustufen wäre als die Ver-sorgung mit Elektrizität, welche Forsthoff ganz klar der Daseinsvorsorge zuschrieb. ⁶⁴ Weiterhin legt Gröttrup dar, dass Forsthoffs Forderung nach der Verankerung eines Teilhabeanspruchs ⁶⁵ jedes Einzelnen an den Leistungen der Verwaltung durchaus im Verfassungsrecht Niederschlag fände: „Dieser Teilhabeanspruch braucht indessen nicht (mehr) auf die allzu unbestimmte und konturenlose Daseinsvorsorgeformel gestützt zu werden, sondern findet seine Grundlage im positiven Verfassungsrecht, und zwar insbe-sondere im Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG), der im Recht der Leistungsverwaltung eine herrschende Rolle spielt, sowie im Bekenntnis der Verfassung zum sozialen Rechtsstaat (Art. 28 GG).“ 66

Der verbreiteten Kritik an einem Rechtsbegriff Daseinsvorsorge hält Ronellenfitsch jedoch entgegen, dass dieser durchaus als solcher anzusehen sei, da er einmal Eingang in die deutsche Amts- und Rechtssprache gefunden hätte ⁶⁷ und sich zum anderen Rechtsfolgen aus dem Sprachgebrauch ergäben. ⁶⁸ Im Sinne der sich aus dem Sprachgebrauch ergebenden Rechtsfolgen argumentiert Ronellenfitsch zugunsten der Eignung von Daseinsvorsorge als rechtlich relevantem Begriff, indem er dem Vorliegen einer Aufgabe der Daseinsvorsorge drei Kriterien bzw. Fragen gegenüberstellt:

⁶² Gröttrup (1976), S. 76.

⁶³ Vgl. ebenda.

⁶⁴ Vgl. Ossenbühl (1971), S. 516.

⁶⁵ Siehe 2.1.3 sowie Forsthoff (1938), S. 15 ff.

⁶⁶ Gröttrup (1976), S. 77; vgl. auch Pielow (2001), S. 376 f.

⁶⁷ Vgl. Ronellenfitsch (2003), S. 73 und S. 80 ff. sowie ders. (2002), S. 89; so auch vgl. Badura (1966), S. 627 ff.

⁶⁸ Vgl. ebenda, S. 73 ff.