Das Verbot des Organhandels

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Gliederung

  A. Einleitung  4

1.  Zur Aktualität des Themas: Beispiele  4

2.  Allgemeine Bemerkungen zu Entwicklung und Stand in der Transplantationsmedizin  5

  B. Das Verbot des Organhandels  6

1.  Das Gesetz über die Spende Entnahme und Übertragung von Organen  

  Transplantationsgesetz (TPG) vom 5 11 1997  6

  a) Regelungsbereiche des TPG  7

  b) Internationale und supranationale Beschlüsse zur Ächtung des Organhandels  8

2.  Verbotsregelungen und Strafvorschriften des TPG für Organhandel  9

  a) Organe im Sinne des TPG  9

  b) Handeltreiben im Sinne des TPG  10

  c) Heilbehandlung und ihre Abgrenzung  10

  d) Die Entgeltklausel  11

3.  Die geschützten Rechtsgüter  12

4.  Die Tathandlungen  14

  a) Der Spender als Organhändler  14

  b) Probleme der Lebendspende: Eingrenzung des Personenkreises  14

  c) Strafnormen für Ärzte  16

  d) Der Organempfänger und Organhandel  17

  C. Zusammenfassung  18

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Literaturverzeichnis

Jarass, Hans / Pieroth, Bodo Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar. 5. Auflage, München 2000 Zitiert: Jarass/Pieroth GG

Kühl, Kristian Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage München, 2000

Lackner, Karl / Kühl, Kristian Strafgesetzbuch mit Erläuterungen. 23. Auflage, München 1999 Zitiert: Lackner/Kühl

Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard Grundrechte Staatsrecht II, 15. Auflage, Heidelberg 1999 Zitiert: Pieroth/Schlink

Pschyrembel, Willibald u.a. Pschyrembel Klinisches Wörterbuch, 258. Auflage, Berlin 1998 Zitiert: Pschyrembel

Roxin, Claus / Schroth, Ulrich Medizinstrafrecht. Im Spannungsfeld von Medizin, Ethik und Strafrecht.

2. Auflage, Stuttgart 2001 Zitiert: Roxin/Schroth

Roxin, Claus Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I

3. Auflage München 1997 Zitiert: Roxin AT

Schroth, Ulrich Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes, in JZ 1997, 1149 ff.

Wessels/Hettinger Strafrecht Besonderer Teil / 1 24. Auflage, Heidelberg 2000

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Einleitung A.

Der deutsche Gesetzgeber hat 1997 mit dem Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen – Transplantationsgesetz (TPG) ¹ ein grundlegendes Regelwerk für die Transplantationsmedizin geschaffen.

Dies geschah vor dem Hintergrund eines stetigen Fortschritts in diesem Zweig der Humanmedizin, der mit wachsendem Misstrauen und zunehmender Verunsicherung in der Bevölkerung einherging. Einerseits konnte sich die Transplantation von Organen und Gewebe in den letzten 25 Jahren zum Standard der medizinischen Versorgung ² entwickeln. Durch Einsatz neuer Immunsuppressiva konnten Abstoßfunktionen des Immunsystems gegen das Implantat verringert und damit die Dauer seiner Funktionsfähigkeit wesentlich erhöht werden. Immer mehr chronisch und akut erkrankten Menschen konnte die Transplantationsmedizin Heilung oder Besserung und Linderung des Leidens verschaffen. Andererseits ging die Spendebereitschaft in der Bevölkerung Anfang der neunziger Jahre in Deutschland stark zurück, was zu einem Anwachsen von Wartelisten infolge eines Mangels an verfügbaren Organen führte.

Die negative Reaktion der Bevölkerung wurde auch in Zusammenhang mit Berichten in den Medien über Organhandel und Transplantationstourismus gesehen. Der Gesetzgeber hat mit dem Transplantationsgesetz einen spezialgesetzlichen Straftatbestand für Organhandel geschaffen. Diesen aufzuzeigen und zur Diskussion zu stellen ist Aufgabe dieser Arbeit.

Zur Aktualität des Themas: Beispiele 1.

In den letzten Jahren haben Meldungen in den Medien für Aufmerksamkeit gesorgt, in denen über spektakuläre Fälle von Organhandel, bzw. dessen Anbahnung, berichtet wurde. So hatte ein US-Bürger nach einer Meldung der Nachrichtenagentur AP eine seiner Nieren für einen Mindestpreis von 25.000 US-Dollar (45.700 Mark)

¹ BGBl. I 1997, 2631 ff.

² BT-Drucksache 13/4355 Entwurf eines Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen

(Transplantationsgesetz), Gesetzentwurf von CDU/CSU, SPD und FDP, vom 16.04. 1996

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beimInternetauktionshaus eBay offeriert. Als eBay das Angebot aus dem Netz nahm, lag das letzte Gebot bei 5,7 Millionen US-Dollar (10,4 Millionen Mark) ³ . In Deutschland unterlag ein Mann aus Niedersachsen im Prozess gegen seine Krankenkasse. Der Mann hatte sich in Bombay von einem Lebendspender eine Niere gegen Zahlung eines Entgeldes übertragen lassen. Die Kosten für die Operation in Höhe von 6 0.000 Mark wollte er von seiner Krankenkasse zurückerstattet bekommen. Das Bundessozialgericht in Kassel verneinte einen Erstattungsanspruch, da es in dem Vorgang einen Organhandel sah, der gegen die Menschenwürde aus Art 1 I GG und die Guten Sitten verstoße. 4

In Deutschland warten derzeit 13.000 Patienten auf ein Spenderorgan ⁵ . Zur Deckung eines Mindestbedarfes für Schwerkranke wird für Deutschland im Jahr 2000 eine Zahl von 7.300 Organen, darunter Niere, Herz, Leber, Lunge und Bauchspeicheldrüse, genannt. Tatsächlich konnten aber nach Angaben des Arbeitskreises Organspende im Jahre 2000 insgesamt nur 3819 Transplantationen vorgenommen werden. Diese Daten zeigen die große Nachfrage nach geeigneten Spenderorganen.

Befürchtungen angesichts eines ansteigenden Mangels geeigneter Spenderorgane könnte sich ein illegaler internationaler Organmarkt und -handel entwickeln, haben zu Entschließungen internationaler und supranationaler Gremien geführt, welche Organhandel ächteten und die Mitgliedsstaaten aufforderten, entsprechende Straftatbestände zu schaffen ⁶ . In Deutschland hat der Deutsche Bundestag am 25.06. 1997 das Transplantationsgesetz verabschiedet, das den Handel mit Organen verbietet und unter Strafe stellt.

Allgemeine Bemerkungen zu Entwicklung und Stand in der 2.

Transplantationsmedizin

³ Meldung der Nachrichtenagentur AP ^{vom 03.09.1999; Laut eBay handelt es sich nicht um einen Einzelfall. 4} BSG, 1 RK 25/95, Meldung aus FAZ vom 16. 04. 1997. Die Entscheidung des BSG erfolgte also vor Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes.

⁵ Daten aus der Pressemitteilung der Bundesministerin für Gesundheit, ^{Nr. 52, 11.07.2000 6} Zu nennen sind hier die Entschließung (78) 29 des Europarates ^{vom 11.5. 1978, die 25 Leitsätze der} Weltgesundheitsorganisation (WHO) vom 13.5. 1991, sowie das Abkommen des Europarates: Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin: Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4.April 1997. Im Einzelnen dazu unter B.1.b.

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DieÜbertragung von Organen und Gewebeteilen gehört in den meisten Ländern mit einem hoch entwickelten Gesundheitssystem mittlerweile zur Standardversorgung. Unter dem Begriff ”Transplantation” wird die Übertrag von Organen und Gewebe auf ein anderes Individuum zu therapeutischen Zwecken verstanden. ⁷ Für eine Transplantation kommen Nieren, Herz, Lunge, Bauchspeicheldrüse (Pankreas) und Leber in Betracht, ferner noch Augenhornhäute.

Die Transplantationsmedizin hat in den letzten Jahren enorme wissenschaftliche Fortschritte gemacht, unter anderem durch die Entwicklung neuer Medikamente, welche die Abstoßreaktionen des Immunsystems gegen das implantierte Organ wirksamer und nebenwirkungsärmer unterdrücken (Immunsuppressiva). Damit konnte auch die Lebensdauer von Transplantaten in den l etzten Jahren stetig erhöht werden. In Deutschland wurden seit der ersten Nierentransplantation 1963 mehr als 60.000 Organe übertragen ⁸ .

In Deutschla nd stehen jedoch wie oben bereits angeführt nach Berechnungen des Arbeitskreis Organspende einem Mindestbedarf von 7.300 Organen pro Jahr nur fast die Hälfte tatsächlich zur Verfügung. Dies hat zur Bildung von Wartelisten geführt. Die Warteliste für Nieren steigt seit Jahren kontinuierlich an. In den letzten sechs Jahren mussten 1.996 Herzpatienten und 1.017 Leberpatienten wegen ihres schlechten Allgemeinzustandes von der Warteliste genommen werden, einige verstarben zwischenzeitlich.

Die Bundesregierung hat auf der Grundlage des Transplantationsgesetzes über das Bundesgesundheitsministerium, die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung in Zusammenarbeit mit Initiativen und Verbänden eine breite Werbe- und Informationskampagne zum Thema Organspende ⁹ gestartet.

Das Verbot des Organhandels B.

Das Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen - 1.

Transplantationsgesetz (TPG) vom 5.11. 1997

Das Transplantationsgesetz wurde am 25. Juni 1997 vom Deutschen Bundestag verabschiedet. Die Kompetenz hierzu ergibt sich aus Art 74 I Nr. 26 GG, für die strafrechtliche Sanktionierung des Organhandels auch aus Art 74 I Nr. 1 GG im

⁷ Pschyrembel, ”Transplantation”, Seite 1591

⁸ Quelle: Deutsche Stiftung Organspende (DSO), Internet. Die DSO ist Koordinierungsstelle im Sinne des TPG

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Rahmender konkurrierenden Gesetzgebung. Der Bundesrat stimmte am 26. September 1997 zu. Im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurde das Regelwerk am 5.11.1997, in Kraft trat es zum 1.12.1997. Grundlage des Transplantationsgesetzes war ein gemeinsamer Gesetzentwurf der CDU/CSU, SPD und FDP Bundestagsfraktionen.

Das Transplantationsgesetz beendete eine Zeit latenter Rechtsunsicherheit im Bundesgebiet, da bislang spezialgesetzliche Regelungen fehlten.

Bis zum Inkrafttreten des TPG galten die allgemeinen Rechtsgrundsätze, hinzu kam ein Transplantationskodex der deutschen Transplantationszentren in Form einer Zusammenfassung der wichtigsten ethischen, medizinischen und juristischen Grundlagen. In diesem Kodex befand sich auch eine ausdrückliche Ablehnung jeglicher Kommerzialisierung der Organspende ¹⁰ .

Für den Bereich der ehemaligen DDR galten nach den Bestimmungen des Einigungsvertrages die DDR-Normen als Landesrecht unter Vorbehalt der Vereinbarkeit mit verfassungsrechtlicher Bedenken nicht mehr angewandt.

Regelungsbereiche des TPG a)

Das Transplantationsgesetz regelt im zweiten Abschnitt in den §§ 3 -7 die Organentnahme bei Toten (postmortale Explantation), darin auch die Frage der Feststellung des Todes und des Zustimmungsverfahrens durch Angehörige. Im dritten Abschnitt wird in § 8 die Lebendspende und ihre Voraussetzungen geregelt, sowie im einzelnen das Verfahren für Organübertragungen (§§ 9 -12 ), ferner ärztliche Richtlinien über den Stand der Wissenschaft, Meldeverfahren, Fristen und Fragen des Datenschutzes (§§ 13-16) und letztlich im sechsten und siebten Abschnitt Tatbestand (§ 17) und Rechtsfolge eines Organhandels (§ 18), sowie weitere Ordnungswidrigkeiten und Bußgelder.

In seinen Schluss- und Änderungsbestimmungen fügt das Transplantationsgesetz dem Strafgesetzbuch in § 5 (Auslandstaten gegen inländische Rechtsgüter) eine

⁹ vgl. ”Schenken sie Leben” der BZgA, ”Künstler für Organspende” des Arbeitskreis Organspende.

¹⁰ Vgl. BT-Drucksache 13/4355

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neueNummer 15 ein. Somit umfasst das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatortes auch Organhandel i.S.d. § 18 TPG im Ausland. Damit soll das Interesse der Bundesrepublik Deutschland berührender internationaler Organhandel, insbesondere im Bereich der Vermittlungstätigkeiten, erfasst werden ¹¹ .

Ziel des Transplantationsgesetzes soll die ”zivil und strafrechtliche Absicherung der Organspende und Organentnahme zum Zweck der Übertragung auf andere Menschen” (BT-Drucksache 13/4355), die gesundheitsrechtliche Absicherung der Organtransplantation ”sowie das strafbewehrte Verbot des Organhandels” (ebd.) sein. Ferner soll ein klarer rechtlicher Handlungsrahmen geschaffen werden, der Rechtsunsicherheiten ausräumt und dem Rückgang der Zahl von Organspenden entgegenwirkt.

Internationale und supranationale Beschlüsse zur Ächtung des b)

Organhandels

Angesichts breiter Verelendung der Bevölkerung in Drittweltstaaten soll es einen Organmarkt in Ländern wie Ägypten, Indien und Irak bereits geben. Um wirtschaftliche Not zu lindern böten Menschen ihre Organe Käufern aus Wohlstandstaaten zum Kauf an, große Beträge des Kaufpreises blieben bei Organhändlern ¹² . Aus Sorge vor einem internationalen Organhandel und Organmarkt, einhergehend mit der Ausnutzung von Notlagen wirtschaftlicher Art bei Spendern und lebensbedrohlicher Art bei erkrankten Menschen, haben sich auch internationale Staatenorganisationen mit dem Thema befasst.

Der Europarat forderte, dass Teile des menschlichen Körpers nicht zur Erzielung eines finanziellen Gewinns verwendet werden dürfen ¹³ . Die Überlassung menschlicher Körpersubstanzen zwecks Übertragung auf einen anderen Menschen müsse kostenlos erfolgen ¹⁴ . Forderungen nach einer Pönalisierung des Organhandels als

¹¹ Lackner/Kühl § 5 Rn. 3

¹² König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in Roxin/Schroth, S. 266, dort unter Fn. 8 m.w.N.,

verwiesen wird auch auf die BSG-Entscheidung, zitiert unter Fn. 4

¹³ Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung

von Biologie und Medizin - Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997

¹⁴ Entschließung des Europarates (78) 29 vom 11.5. 1978

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Weltgesundheitsorganisation(WHO) ¹⁵ . Sie fordert ein Verbot jeglicher Bezahlung für menschliche Organe oder deren Vermittlung. Das Europäische Parlament forderte 1993, den gewinnorientierten Handel mit Transplantaten in der Europäischen Gemeinschaft zu verbieten ¹⁶ . Vor dem Inkrafttreten des TPG in der Bundesrepublik Deutschland existierten bereits in Großbritannien, Italien und Dänemark spezialgesetzliche Organhandelverbote.

Das Transplantationsgesetz mit dem strafbewehrten Organhandelverbot soll auch im Kontext europäischer Rechtsangleichung gesehen werden ¹⁷ .

Verbotsregelungen und Strafvorschriften des TPG für Organhandel 2.

Verboten ist gemäß § 17 TPG mit Organen, die einer Heilbehandlung zu dienen bestimmt sind, Handel zu treiben. In Nummern 1 und 2 folgen Ausnahmen für Arzneimittel, die aus Organteilen hergestellt werden, sowie für angemessene Entgeltzahlungen, die für Vermittlung, Entnahme, Übertragung, Konservierung, etc entstehen.

Verstöße gegen das Verbot werden mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 18 I ), im Falle gewerbsmäßigem Handeln liegt die Freiheitsstrafe zwischen einem und fünf Jahren (§ 18 II ). Der Versuch ist mit Strafe belegt (§ 18 III). Für Spender und Empfänger kann das Gericht im Falle eines Organhandels von einer Bestrafung absehen oder die Strafe nach § 49 II StGB mildern. (§ 18 IV)

Organe im Sinne des TPG a)

Organe im Sinne des Transplantationsgesetzes sind gemäß der Legaldefinition in § 1 I TPG menschliche Organe, Organteile oder Gewebe. In der Medizin werden unter Organen aus Zellen und Gewebe zusammengesetzte Teile des Körpers verstanden, die eine Einheit mit bestimmten Funktionen bilden ¹⁸ . In § 1 Absatz 2 wird jedoch gleich eingeschränkt, dass Blut und Knochenmark, sowie fetale und embryonale

¹⁵ siehe Fn. 6

¹⁶ BR-Drucksache 117/95

¹⁷ BT-Drucksache 13/4355

¹⁸ Pschyrembel, “Organe”, Seite 1161

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Organeund Gewebe nicht unter den Organbegriff des Transplanta tionsgesetzes fallen. Sie sind somit auch kein taugliches Tatobjekt für Organhandel. Blutspende gegen Geld wird somit strafrechtlich nicht erfasst, genauso ist eine Lebendspende von Knochenmark an Fremde legal. Dies erklärt sich insbesondere aus der Schutzrichtung des Organhandelverbotes, welches unter anderem die Gesundheit der Spender von nichtregenerierbaren Organen schützen will.

Handeltreiben im Sinne des TPG b)

Der Begriff des Handeltreibens wurde aus dem Betäubungsmittelgesetz übernommen. Unter Handeltreiben wird jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit verstanden, selbst wenn es sich um eine gelegentliche, einmalige oder vermittelnde Tätigkeit handelt. Es ist nicht erforderlich, dass die Tätigkeit von Erfolg gekennzeichnet ist. Alleine Anbahnung, bzw. Abschluss eines schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft über Organe oder Organteile ist bereits auf einen Umsatz gerichtet und damit vollendetes Delikt ¹⁹ . Schroth wirft hier allerdings die berechtigte Frage auf, wie angesichts dieses frühen Vollendungsdeliktes eine Versuchsstrafbarkeit aussehen könnte und welchen Sinn die Versuchsstrafbarkeit des Organhandels in § 18 III TPG mache ²⁰ .

Ansonsten soll der Erwerb für den Eigenbedarf im Gegensatz zum BtMG straflos bleiben. Der Gesetzgeber will damit der notstandsähnlichen Lage für die Transplantatsempfängers Rechnung tragen, welche sich in einer lebensbedrohlichen Situation befinden ²¹ .

Heilbehandlung und ihre Abgrenzung c)

Das Organhandelverbot gilt nur für Organe, die einer Heilbehandlung zu dienen bestimmt sind. Die Rechtslehre sieht die Heilbehandlung als Maßnahme zur Wiederherstellung oder Erhaltung des körperlichen Wohls ²² . Dies ist nach dem

¹⁹ BT-Drucksache 13/4355

²⁰ Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende” in Roxin/Schroth, S. 252

²¹ BT-Drucksache 13/4355

²² vgl. Wessels/Hettinger BT/1 Rn.326

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Gesetzentwurf ²³ gegeben,wenn ein Organ auf einen anderen Menschen zu Heilzwecken übertragen wird.

Ausgenommen vom Organhandelverbot ist jedoch der Handel mit menschlichen Organen zur Herstellung von genehmigten und zugelassenen Arzneimittel. Der Gesetzentwurf nennt hier Präparate aus harter Hirnhaut, Augenhornhaut, Oberflächenhaut und Knochenpräparate. Diese sogenannte Arzneimittelklausel soll die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimittel und Therapeutika sicherstellen, die sonst unter das Handelsverbot fielen ²⁴ . Gemäß dem Arzneimittelgesetz unterfallen alle aus menschlichen Arzneimittelbegriff, mit Ausnahme der in §2 III Nr 8 aufgeführten Organen, die jetzt dem TPG Handelsverbot unterfallen.

Ausgenommen vom Handelsverbot sind ferner auch für Forschungszwecke bestimmte Organe oder Organteile.

Wie diese Ausnahmebestimmungen für Arzneimittel, Forschungsvorhaben und Kosmetikverarbeitung mit dem radikalen Handelsverbot mit Organen, die einer Heilbehandlung zu dienen bestimmt und damit geeignet sind, Leben zu retten oder Krankheiten zu heilen, in Einklang zu bringen sind fragt König zurecht

Die Entgeltklausel d)

In Zusammenhang mit der Organtransplantation stehen zahlreiche hauptberufliche Tätigkeiten. Zu nennen sind die Ärzte, Laboranten, Krankenpflegerinnen und – pfleger, Krankenhausverwaltung, die Bediensteten der Vermittlungs- und Koordinationsstellen. Sie alle erhalten für ihre Tätigkeiten ein Gehalt oder Honorar, was jedoch als eigennützige Umsatzbemühung oder fördern fremder Umsatzbemühungen vom Handelsbegriff des § 17 I TPG erfasst wäre. Hier wird eine Ausnahme für die Annahme eines angemessenen Entgelts für die zur Erreichung des Ziels gebotenen Maßnahmen gemacht. Als Beispiele nennt § 17 II TPG die Entnahme, Konservierung, weitere Aufbereitung, die Beförderung und Maßnahmen zum Infektionsschutz der Organe.

Auch hier werden gleich einige Fragen gestellt: Wann ist eine ärztliche Honorarforderung angemessen, wann ist eine Maßnahme geboten?

²³ BT -Drucksache 13/4355

²⁴ König, wie Fn. 12, Seite 270

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Schroth schlägtzur Lösung vor, dass eine Maßnahme dann geboten ist, wenn sie für den Patienten (Spender als auch Empfänger) nützlich war. Eine dringende Erforderlichkeit sei nicht notwendig. Unangemessenheit sei dann gegeben, wenn sie objektiv unüblich und nicht mehr im Rahmen der Gebührenordnung für Ärzte liege und subjektiv vom Vorsatz getragen sei, eine überhöhte Honorarforderung zu verlangen ²⁵ .

Die geschützten Rechtsgüter 3.

Als Schutzobjekte nennt der Gesetzgeber die körperliche Integrität des Spenders, das Pietätgefühl der Allgemeinheit und die Menschenwürde aus Artikel 1 Abs. 1 Grundgesetz ²⁶ . Das Organhandelverbot soll finanzielle Anreize für potentielle Spender unterbinden, die aus finanzieller Not oder um wirtschaftlicher Vorteile willen ihre Gesundheit schädigen könnten. Denn der Spender unterzieht sich keiner Heilbehandlung, sondern setzt sich gesundheitlichen Gefahren und einer irreversiblen körperlichen Beeinträchtigung aus.

Insgesamt will der Gesetzgeber die wucherische Ausbeutung von Spendern und Empfängern schützen. Es soll ferner eine Transparenz und Gleichbehandlung bei der Verteilung von Transplantaten gewährleistet, die Organvermittlung soll vor Kommerzialisierung gesichert werden.

Der Schutz der Menschenwürde ist für die Lebendspende und für postmortale Explantation relevant. Menschenwürde meint den sozialen Wert und Achtungsanspruch, der dem Mensch wegen seines Menschseins zukommt ²⁷ . Sie wird verletzt, wenn der Mensch zum bloßen Objekt herabgesetzt und, bzw. oder, seine Subjektqualität prinzipiell in Frage gestellt wird ²⁸ . Dies ist nach Ansicht des Gesetzgebers dann gegeben, wenn der menschliche Körper oder seine Teile zum Objekt wirtschaftlicher Interessen werden. Dies soll auch bei der Organentnahme von Toten gelten, da die Menschenwürde auch nach dem Tode “gewisse Fortwirkungen entfalten” (BVerfGE 30, 173/194) soll.

Dem widersprechen Schroth und König vehement. Die Menschenwürde sei nicht verletzt, wenn sich ein Mensch freiwillig und nach vollständiger Aufklärung über

²⁵ Schroth, wie Fn. 26, Seite 257

²⁶ ebd.

²⁷ Vgl. BVerfGE 87, 209/228 zitiert aus Jarass/Pieroth GG, Art 1 Rn. 5

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möglicheRisiken bereiterklärt, gegen Entgeldzahlung ein Organ zu spenden. Seine Subjektqualität werde somit nicht in Frage gestellt ²⁹ . Auch sei es “zweifelhaft, ob man Würde eines konkreten Spenders als einen höheren Wert ansehen sollte, als seine Selbstbestimmung”. (Schroth, wie Fn. 25) König sieht die Verletzung der Menschenwürde nicht gegeben, wenn Spender oder Empfänger “Dankbarkeitsgaben” annähmen, bzw. Ärzte, oder für die Organvermittlung tätige Personen, überhöhte Abrechnungen stellten ³⁰ . Bei einem s olchen Verständnis der Menschenwürde müsse, so Schroth, “jeder Organhandel unter Strafe gestellt werden” ³¹ Die Tatsache, dass nur Organe vom Verbot der §§ 17 und 18 TPG erfasst werden, die “einer Heilbehandlung zu dienen bestimmt sind”, sei ebenso wie die Ausnahmeklausel für Arzneimittel dann “nicht einleuchtend”. Hier werde “mit strafrechtlichen Mitteln die Selbstbestimmung eingeschränkt, um angeblich die Menschenwürde zu schützen. (Schroth, JZ 97, 1150)

Hinsichtlich des Arguments die Menschenwürde sei nicht verletzt, ist zu entgegnen, dass auch ein freiwillig in eine Organentnahme gegen Bezahlung Einwilligender zum Objekt degradiert wird, wenn auch mit Einwilligung. Insofern wäre der Schutzbereich des Art 1 Abs. 1 doch eröffnet. Zu klären wäre weiter, ob auf die Menschenwürde wirksam verzichtet werden kann. Das klassische Grundrechtsverständnis sieht die Grundrechte als liberale Abwehrrechte gegen den Staat und den Verzicht auf Grundrechte als Ausübung von Freiheit ³² . Das neuere Verständnis der Grundrechte geht von deren objektiver Funktion aus, sie seien für den Bürger nicht disponibel; er kann nicht auf sie verzichten ³³ . Gerade die Menschenwürde gilt als wichtigste Wertentscheidung des Grundgesetzes ³⁴ .

Somit ist ein Grundrechtsverzicht auf Artikel 1 Abs. 1 abzulehnen, eine Verletzung der Menschenwürde infolge einer Objektbehandlung gegeben. Dem Staat kommt bedingt durch die aus dem Grundrecht bedingte Schutzpflicht bei der Auswahl geeigneter Maßnahmen ein weiter Spielraum zu ³⁵ .

²⁸ Jarass/Pieroth GG, Art 1, Rn. 7

²⁹ Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende” in Roxin/Schroth, ^{S. 250 30} König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in Roxin/Schroth, ^{S. 268 31} Schroth, ^{wie Fn. 25 32} Pieroth/Schlink ^{, S. 35 Rn. 135 33} ebd.

³⁴ Jarass/Pieroth ^{Artikel 1, Rn. 2 35} Jarass/Pieroth, vor Artikel 1, Rn. 10a

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DieTathandlungen 4.

Erfasst werden vom Organhandelverbot verschiedene Konstellationen des Handeltreibens mit zu einer Heilbehandlung bestimmten Organen. So ist es verboten, mit Organen in Weiterveräußerungsabsicht Handel zu treiben, sowie sich Organe, die Gegenstand eines verbotenen Handeltreibens sind, entnehmen und übertragen zu lassen.

Der Spender als Organhändler a)

Adressat der Norm ist in erster Linie der „Spender“, der sich ein Organ gegen Geld oder sonstige wirtschaftliche Vorteile explantieren lässt. Problematisch gestaltet sich hier die Abgrenzung zwischen zulässigen finanziellen Aufwandsentschädigungen in Zusammenhang mit der Organtransplantation, Risikoabsicherungen (Lebensversicherungen, Berufsunfähigkeitsversicherungen) und strafrelevanter Bezahlung als Element des Handeltreibens.

Unklar ist auch die rechtliche Einordnung von Dankbarkeitsgaben, wie ein kleines Präsent, ein Essen, etc. Mangels Anhaltspunkte im Gesetz plädiert König dafür, hier in Form einer teleologischen Reduktion danach zu fragen, ob diese Leistung des Organempfängers unter Berücksichtigung der Situation des Spenders ausschlaggebend für die Entscheidung zur Organspende war ³⁶ .

Probleme der Lebendspende: Eingrenzung des Personenkreises b)

Mit dem Handelsverbot soll unmittelbar die Gesundheit des Organspenders geschützt werden. Deshalb muss die Spende geeignet sein, beim Empfänger eine Heilung oder Linderung zu bewirken. Der Spender muss vorher über Art, Umfang, Folgen und Risiken des Eingriffs aufgeklärt werden.

Bei nichtregenerierbaren Organen ist der rechtlich eingegrenzte Empfängerbereich zu beachten. Lebendspenden sind nur mangels verfügbaren Transplantats eines Toten und bei Übertragung auf Verwandte ersten und zweiten Grades, Ehegatten, Verlobte und Personen, „welche dem Spender in besonderer persönlicher

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Verbundenheitoffenkundig nahe stehen“ zulässig. Eine Kommission aus Medizinern, Juristen und Psychologen prüft vor der Operation, ob Anhaltspunkte für einen Organhandel oder die Unfreiwilligkeit der Spende vorliegen.

Der Gesetzentwurf geht davon aus, dass „grundsätzlich eine verwandtschaftliche oder vergleichbare enge Beziehung die beste Gewähr für die Freiwilligkeit der Organspende bietet“ ( BT-Drucksache 13/4355). Die besondere persönliche offenkundige Verbundenheit soll in einer gemeinsamen auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft auf der Grundlage „einer gemeinsamen Lebensplanung mit innerer Bindung“ ³⁷ zu sehen sein.

An einer persönlichen und sittlichen Verbundenheit soll es fehlen, wenn sie durch vermögenswerte Vorteile bestimmt ist.

Hier wird entgegnet, diese Regelung sei nicht geeignet, den Gefahren eines verdeckten Organhandels zu begegnen. Gerade in besonderen Nähebeziehungen sei der Druck auf den Spender besonders groß und die Gewähr für die Freiwilligkeit besonders gefährdet. Zudem seien Verdeckungsmöglichkeiten innerhalb der Familie viel größer ³⁸ . Die Regelung sei daher in zweierlei Hinsicht ungeeignet: Die Freiwilligkeit zu gewährleisten und andererseits den Gefahren eines verdeckten Organhandels zu Empfängerkreises sei daher als unzulässiger Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 I GG zu sehen ³⁹ .

Dem hat das Bundesverfassungsgericht widersprochen. Die Argumentation, die Freiwilligkeit als Voraussetzung einer Lebendspende sei besonders im familiären Umfeld gefährdet, streite „allenfalls dafür, die Lebendspende generell zu untersagen“ (BVerfGE 1 BvR 2181/98) Die Geeignetheit der Regelung als solche, könne damit aber nicht in Frage gestellt werden. Es werde verkannt, dass die Freiwilligkeit als Voraussetzung einer Organspende für Dritte nur begrenzt feststellbar sei und daher immer nur vermutet werden könne.

Die Einschätzung des Beurteilungsspielraumes bei der Geeignetheit verfassungsgemäß, im weiteren auch zum Schutze der Gesundheit potentieller Spender erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne. (ebd.) Dem ist zuzustimmen.

³⁶ König, wie Fn. 26, Seite 275 mwN.

³⁷ BT-Drucksache 13/4355

³⁸ Schroth, wie Fn. 25, Seite 262

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Jedochbirgt die Vorschrift in § 8 I TPG auch zahlreiche Unsicherheiten mangels hinreichender Bestimmung. Schroth und König sehen hier ähnlich wie unten bei § 18 IV einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 II GG. Es ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, wann eine persönliche Verbundenheit vorliege, was sie besonders mache und für wen sie offenkundig sein muss. Auch bleibt offen, wie weit das verwandtschaftliche Näheverhältnis (Schwägerschaft?) geht und wie örtlich getrennt lebende Partnerschaften zu behandeln sind. Diese Fragen sind mit Hilfe der juristischen Auslegungsregeln nicht zu beantworten.

Strafnormen für Ärzte c) Strafbar macht sich gem. § 18 I i.V.m. § 17 II auch der Arzt, der wissentlich ein Organ, das Gegenstand verbotenen Handeltreibens ist, überträgt. Schroth kritisiert hier die Aufwertung einer Teilnahmehandlung zur Täterhandlung „ohne rechtlichen Grund“ ⁴⁰ . Denn wenn der Arzt sich am Organhandel beteilige sei er ohnehin Mittäter, wenn er ohne am Handel teilzuhaben wissentlich dennoch transplantiere, sei er Teilnehmer, da er einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat vorsätzlich Hilfe leiste ⁴¹ .

Der Gesetzgeber begründet seine Regelung damit, dass auch der Arzt, der ohne Eigennutz aber in Kenntnis des Handels transplantiere, einen „wesentlichen Beitrag zu Kommerzialisierung der Organe“ leiste, denn ohne die Entnahme und Übertragung könne der Handel nicht verwirklicht werden ⁴² . Damit soll auch der besondere Unwertgehalt des ärztlichen Handelns hervorgehoben und mittelbarer Organhandel verhindert werden.

Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen, da der Arzt nicht gleichberechtigter Partner zur Begehung der Tat ⁴³ wird und als später zur Tat Hinzustoßender den Tatplan nicht zur Grundlage weiteren gemeinschaftlichen Handelns macht ⁴⁴ . Für eine Beihilfehandlung reicht es aus, dass der Gehilfe einen kausalen Tatbeitrag leistet, der die Tat ermöglicht ⁴⁵ . Hinzukommt, dass im Verständnis des

³⁹ Schroth, aaO.

⁴⁰ Schroth, ^{aaO, Seite 251 41} Lackner/Kühl ^{§27, Rn. 1 42} BT-Drucksache ^{13/4355 43} Kühl ^{AT S. 767, Rn. 104 44} ebd.

⁴⁵ Lackner/Kühl § 27 Rn. 2

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Handeltreibensim Sinne des TPG bereits die Anbahnung, bzw. Abschluss eines schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft über Organe oder Organteile als Verwirklichung eines strafbaren Organhandels zu sehen ist, so dass der Tatbeitrag des Arztes seine Rolle „im Zentrum des Tatgeschehens“ verliert.

Der Organempfänger und Organhandel d) Strafbar macht sich im weiteren gem. § 18 I iVm. § 17 II ein Organempfänger, der sich ein Organ, welches Gegenstand eines Organhandels ist, übertragen lässt. Der Gesetzgeber will dies dem Unrecht des Verkaufs gleichstellen, da Nachfrage auch einen Markt schaffen kann ⁴⁶ . Schroth sieht hier überhaupt keine strafrechtliche Legitimation für eine Strafbarkeit. Der strafbewehrte Handel habe bereits stattgefunden, das Gesetz zwinge einen nun geradezu ein explantiertes Organ absterben zu lassen, obwohl es für den Empfänger fördernd, gar lebenserhaltend sein könnte ⁴⁷ . Immerhin bestehen für den Organempfänger zahlreiche Möglichkeiten für eine Strafminderung.

Nach § 18 IV TPG kann das Gericht die Strafen für einen Organspender, dessen Organe Gegenstand verbotenen Handeltreibens waren, und für den Empfänger gemäß § 49 II StGB nach seinem Ermessen mildern oder ganz von Strafe absehen. Diese Regelung sieht Schroth als Ausdruck eines schlechten Gewissens seitens des Gesetzgebers ⁴⁸ . Verfassungsrechtlich problematisch ist hingegen, dass es für das Absehen von Strafe, bzw. für die Milderung, keine expliziten Anhaltspunkte im Gesetz gibt. Damit verlagert sich die Verantwortlichkeit „für das Ob und das Wie der Strafe auf die Praxis“ (König, aaO.) Für Schroth verstößt die Norm gegen das Verbot unbestimmte Strafrechtsnormen zu erlassen ⁴⁹ gemäß Artikel 103 II GG. Dies ist eine Ausprägung des allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatzes ⁵⁰ Artikel 103 II GG fordert, dass auch Strafe und sonstige Deliktsfolgen hinreichend bestimmt werden ⁵¹ . Dem einze lnen soll bekannt sein was strafrechtlich verboten ist und welche Rechtsfolgen ihm für den Fall eines Zuwiderhandelns drohen. Er soll in die Lage versetzt werden, sein Handeln

⁴⁶ König, wie Fn. 26, Seite 277

⁴⁷ Schroth, ^{aaO. Seite 251 48} Schroth, aaO.

⁴⁹ Schroth, ^{Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes in JZ 97, 1151 50} so Jarass/Pieroth GG Art. 103 Rn. 48

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entsprechendauszurichten ⁵² . Ein unbestimmtes Gesetz vermag den Bürger mangels Selbstbindung der Strafgewalt nicht vor der Willkür des Staates zu schützen. Die Verwendung ausfüllungsbedürftiger Begriffe und Klauseln ist zwar nicht ausgeschlossen, jedoch sind die Anforderungen an die Bestimmtheit an dem Grad der drohenden Strafe zu messen ⁵³ . Aus dem Gesetz lassen sich eine hinreichende Bestimmung oder Kriterien für die Strafmilderung jedoch nicht ableiten.

Der Gesetzentwurf schlägt vor, bei der Strafzumessung die typische Motivationslage des Täterkreises zu berücksichtigen, der aus wirtschaftlicher Not oder zur Abwendung von Krankheit oder Leid eines Menschen handelt ⁵⁴ . Ein solcher Sachverhalt könnte, so Schroth, jedoch auch aus § 34, bzw. § 35 StGB gerechtfertigt, bzw. entschuldigt werden, w enn der Empfänger in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib und Leben ein Organ käuflich erwirbt, das ein Spender freiwillig und ohne gesundheitliche Gefahren zur Verfügung stellt.

Zusammenfassung C.

Der Gesetzgeber wollte mit dem Regelwerk die Transplantationsmedizin straf- und zivilrechtlich absichern, Rechtsunsicherheit beseitigen und Rechtsklarheit schaffen. Die Gesundheit von potentiellen Lebendspendern sollte geschützt, wucherischer Ausbeutung von Menschen in Notlagen verhindert werden. Die Transparenz und medizinische Gleichbehandlung der Patienten in der Transplantationsmedizin sollte gewährleistet und Unsicherheiten und Misstrauen in der Bevölkerung abgebaut werden. Durch die gesetzliche Regelung d er Organübertragung wollte der Gesetzgeber auch die Bereitschaft zur Organspende in der Bevölkerung steigern. Dies ist zum Teil gelungen, die Zahlen sind in der zweiten Hälfte der neunziger Jahre wieder angestiegen.

Der Gesetzgeber ist mit dem Transplantationsgesetz in einen sehr sensiblen Bereich vorgedrungen, womit das Gesetzeswerk vielfältig Anlass zur Kritik gibt. Bislang sind ⁵¹ Roxin AT, § 5, 80

⁵² ebd.

⁵³ Ebd.

⁵⁴ BT-Drucksache 13/4355

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jedoch(alle) drei Verfassungsbeschwerden vor dem BVerfG bereits bei der Zulässigkeitsprüfung gescheitert. Mit der Frage der Rechtmäßigkeit des Verbots von altruistischer Lebendspende an einen Empfänger jenseits des zulässigen Empfängerkreises iSv § 8 I, Satz 2 hat sich das BVerfG in seiner Entscheidung 1 BvR 2181/98 umfassend befasst und sie für verfassungskonform gehalten. „Jede Regelung der Organtransplantation muss in einem Grenzbereich von medizinischen Möglichkeiten, ethischen Anforderungen und gesellschaftlichen Vorstellungen einen Ausgleich schaffen“. (BVerfGE 1 BvR 2181/98) Der Gesetzgeber habe aber bei der verhältnismäßigen Zuordnung der Rechtsgüter, die bei der Transplantation in Frage stehen, einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum. (ebd.) Dies ist bei einer inhaltlichen Kritik am Transplantationsgesetz zu berücksichtigen.

Das Vorhaben Rechtsklarheit zu schaffen und juristische Unsicherheiten zu beseitigen ist jedoch meines Erachtens an zentralen Stellen nicht gelungen. Zu nennen sind die Kollisionen mit dem Bestimmtheitsgrundsatz in § 8 Abs. 1 Satz 2 bei der Bestimmung der „persönlichen offenkundigen besonderen Nähebeziehung“, sowie die hinreichende Bestimmung von Straf- und Deliktsfolgen in § 18 TPG. Zu oft muss der juristische Auslegungskanon bemüht werden, um den Normgehalt auszulegen. Dies vermag vielleicht der Verfassungsmäßigkeit des Transplantationsgesetzes nicht zu schaden, dem Bürger wäre jedoch in einem sehr sensiblen Bereich mit eindeutigen und expliziteren Normen geholfen.

Würzburg, den 10.08.2001

Christian Wolf