Christian Wolf

Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts

Das Verbot des Organhandels

Seminar

im Sommersemester 2001

bei Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf

17.-18. August 2001

Universität Würzburg

Die Arbeit wurde mit 13 Punkten bewertet.

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Gliederung

A.

Einleitung 4

1. Zur Aktualität des Themas: Beispiele 4

2. Allgemeine Bemerkungen zu Entwicklung und Stand in der Transplantationsmedizin 5

B.

Das Verbot des Organhandels 6

1. Das Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen -

Transplantationsgesetz (TPG) vom 5.11. 1997 6

a) Regelungsbereiche des TPG 7

b)

Internationale und supranationale Beschlüsse zur Ächtung des Organhandels 8

2. Verbotsregelungen und Strafvorschriften des TPG für Organhandel 9

a) Organe im Sinne des TPG 9

b)

Handeltreiben im Sinne des TPG 10

c) Heilbehandlung und ihre Abgrenzung 10

d)

Die Entgeltklausel 11

3. Die geschützten Rechtsgüter 12

4. Die Tathandlungen 14

a) Der Spender als Organhändler 14

b)

Probleme der Lebendspende: Eingrenzung des Personenkreises 14

c) Strafnormen für Ärzte 16

d)

Der Organempfänger und Organhandel 17

C.

Zusammenfassung 18

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Literaturverzeichnis

Jarass, Hans / Pieroth, Bodo

Grundgesetz für die Bundesrepublik

Deutschland. Kommentar. 5. Auflage,

München 2000

Zitiert: Jarass/Pieroth GG

Kühl, Kristian

Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage

München, 2000

Lackner, Karl / Kühl, Kristian

Strafgesetzbuch mit Erläuterungen.

23. Auflage, München 1999

Zitiert: Lackner/Kühl

Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard

Grundrechte Staatsrecht II, 15.

Auflage, Heidelberg 1999

Zitiert: Pieroth/Schlink

Pschyrembel, Willibald u.a.

Pschyrembel Klinisches Wörterbuch,

258. Auflage, Berlin 1998

Zitiert: Pschyrembel

Roxin, Claus / Schroth, Ulrich

Medizinstrafrecht. Im Spannungsfeld

von Medizin, Ethik und Strafrecht.

2. Auflage, Stuttgart 2001

Zitiert: Roxin/Schroth

Roxin, Claus

Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I

3. Auflage München 1997

Zitiert: Roxin AT

Schroth, Ulrich

Die strafrechtlichen Tatbestände des

Transplantationsgesetzes, in JZ 1997,

1149 ff.

Wessels/Hettinger

Strafrecht Besonderer Teil / 1

24. Auflage, Heidelberg 2000

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A.

Einleitung

Der deutsche Gesetzgeber hat 1997 mit dem Gesetz über die Spende, Entnahme

und Übertragung von Organen ­ Transplantationsgesetz (TPG)1 ein grundlegendes

Regelwerk für die Transplantationsmedizin geschaffen.

Dies geschah vor dem Hintergrund eines stetigen Fortschritts in diesem Zweig der

Humanmedizin, der mit wachsendem Misstrauen und zunehmender Verunsicherung

in der Bevölkerung einherging. Einerseits konnte sich die Transplantation von

Organen und Gewebe in den letzten 25 Jahren zum Standard der medizinischen

Versorgung 2 entwickeln. Durch Einsatz neuer Immunsuppressiva konnten

Abstoßfunktionen des Immunsystems gegen das Implantat verringert und damit die

Dauer seiner Funktionsfähigkeit wesentlich erhöht werden. Immer mehr chronisch

und akut erkrankten Menschen konnte die Transplantationsmedizin Heilung oder

Besserung und Linderung des Leidens verschaffen. Andererseits ging die

Spendebereitschaft in der Bevölkerung Anfang der neunziger Jahre in Deutschland

stark zurück, was zu einem Anwachsen von Wartelisten infolge eines Mangels an

verfügbaren Organen führte.

Die negative Reaktion der Bevölkerung wurde auch in Zusammenhang mit Berichten

in den Medien über Organhandel und Transplantationstourismus gesehen. Der

Gesetzgeber hat mit dem Transplantationsgesetz einen spezialgesetzlichen

Straftatbestand für Organhandel geschaffen. Diesen aufzuzeigen und zur Diskussion

zu stellen ist Aufgabe dieser Arbeit.

1.

Zur Aktualität des Themas: Beispiele

In den letzten Jahren haben Meldungen in den Medien für Aufmerksamkeit gesorgt,

in denen über spektakuläre Fälle von Organhandel, bzw. dessen Anbahnung,

berichtet wurde. So hatte ein US-Bürger nach einer Meldung der Nachrichtenagentur

AP eine seiner Nieren für einen Mindestpreis von 25.000 US-Dollar (45.700 Mark)

1 BGBl. I 1997, 2631 ff.

2

BT-Drucksache

13/4355 Entwurf eines Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen

(Transplantationsgesetz), Gesetzentwurf von CDU/CSU, SPD und FDP, vom 16.04. 1996

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beim Internetauktionshaus eBay offeriert. Als eBay das Angebot aus dem Netz

nahm, lag das letzte Gebot bei 5,7 Millionen US-Dollar (10,4 Millionen Mark)3 .

In Deutschland unterlag ein Mann aus Niedersachsen im Prozess gegen seine

Krankenkasse. Der Mann hatte sich in Bombay von einem Lebendspender eine

Niere gegen Zahlung eines Entgeldes übertragen lassen. Die Kosten für die

Operation in Höhe von 60.000 Mark wollte er von seiner Krankenkasse

zurückerstattet bekommen. Das Bundessozialgericht in Kassel verneinte einen

Erstattungsanspruch, da es in dem Vorgang einen Organhandel sah, der gegen die

Menschenwürde aus Art 1 I GG und die Guten Sitten verstoße.4

In Deutschland warten derzeit 13.000 Patienten auf ein Spenderorgan5. Zur Deckung

eines Mindestbedarfes für Schwerkranke wird für Deutschland im Jahr 2000 eine

Zahl von 7.300 Organen, darunter Niere, Herz, Leber, Lunge und

Bauchspeicheldrüse, genannt. Tatsächlich konnten aber nach Angaben des

Arbeitskreises Organspende im Jahre 2000 insgesamt nur 3819 Transplantationen

vorgenommen werden. Diese Daten zeigen die große Nachfrage nach geeigneten

Spenderorganen.

Befürchtungen angesichts eines ansteigenden Mangels geeigneter Spenderorgane

könnte sich ein illegaler internationaler Organmarkt und -handel entwickeln, haben zu

Entschließungen internationaler und supranationaler Gremien geführt, welche

Organhandel ächteten und die Mitgliedsstaaten aufforderten, entsprechende

Straftatbestände zu schaffen6. In Deutschland hat der Deutsche Bundestag am

25.06. 1997 das Transplantationsgesetz verabschiedet, das den Handel mit Organen

verbietet und unter Strafe stellt.

2.

Allgemeine Bemerkungen zu Entwicklung und Stand in der

Transplantationsmedizin

3 Meldung der Nachrichtenagentur

AP

vom 03.09.1999; Laut eBay handelt es sich nicht um einen Einzelfall.

4 BSG, 1 RK 25/95, Meldung aus

FAZ

vom 16. 04. 1997. Die Entscheidung des

BSG

erfolgte also

vor

Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes.

5 Daten aus der Pressemitteilung der

Bundesministerin für Gesundheit

, Nr. 52, 11.07.2000

6 Zu nennen sind hier die Entschließung (78) 29 des

Europarates

vom 11.5. 1978, die 25 Leitsätze der

Weltgesundheitsorganisation

(WHO) vom 13.5. 1991, sowie das Abkommen des

Europarates

: Übereinkommen

zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und

Medizin: Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4.April 1997. Im Einzelnen dazu unter

B.1.b.

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- 6 -

Die Übertragung von Organen und Gewebeteilen gehört in den meisten Ländern mit

einem hoch entwickelten Gesundheitssystem mittlerweile zur Standardversorgung.

Unter dem Begriff "Transplantation" wird die Übertrag von Organen und Gewebe auf

ein anderes Individuum zu therapeutischen Zwecken verstanden.7 Für eine

Transplantation kommen Nieren, Herz, Lunge, Bauchspeicheldrüse (Pankreas) und

Leber in Betracht, ferner noch Augenhornhäute.

Die Transplantationsmedizin hat in den letzten Jahren enorme wissenschaftliche

Fortschritte gemacht, unter anderem durch die Entwicklung neuer Medikamente,

welche die Abstoßreaktionen des Immunsystems gegen das implantierte Organ

wirksamer und nebenwirkungsärmer unterdrücken (Immunsuppressiva). Damit

konnte auch die Lebensdauer von Transplantaten in den letzten Jahren stetig erhöht

werden. In Deutschland wurden seit der ersten Nierentransplantation 1963 mehr als

60.000 Organe übertragen8.

In Deutschland stehen jedoch wie oben bereits angeführt nach Berechnungen des

Arbeitskreis Organspende einem Mindestbedarf von 7.300 Organen pro Jahr nur fast

die Hälfte tatsächlich zur Verfügung. Dies hat zur Bildung von Wartelisten geführt.

Die Warteliste für Nieren steigt seit Jahren kontinuierlich an. In den letzten sechs

Jahren mussten 1.996 Herzpatienten und 1.017 Leberpatienten wegen ihres

schlechten Allgemeinzustandes von der Warteliste genommen werden, einige

verstarben zwischenzeitlich.

Die Bundesregierung hat auf der Grundlage des Transplantationsgesetzes über das

Bundesgesundheitsministerium, die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung

in Zusammenarbeit mit Initiativen und Verbänden eine breite Werbe- und

Informationskampagne zum Thema Organspende9 gestartet.

B.

Das Verbot des Organhandels

1.

Das Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen -

Transplantationsgesetz (TPG) vom 5.11. 1997

Das Transplantationsgesetz wurde am 25. Juni 1997 vom Deutschen Bundestag

verabschiedet. Die Kompetenz hierzu ergibt sich aus Art 74 I Nr. 26 GG, für die

strafrechtliche Sanktionierung des Organhandels auch aus Art 74 I Nr. 1 GG im

7

Pschyrembel,

"Transplantation", Seite 1591

8 Quelle:

Deutsche Stiftung Organspende

(DSO), Internet. Die DSO ist Koordinierungsstelle im Sinne des TPG

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- 7 -

Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung. Der Bundesrat stimmte am 26.

September 1997 zu. Im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurde das Regelwerk am

5.11.1997, in Kraft trat es zum 1.12.1997. Grundlage des Transplantationsgesetzes

war ein gemeinsamer Gesetzentwurf der CDU/CSU, SPD und FDP

Bundestagsfraktionen.

Das Transplantationsgesetz beendete eine Zeit latenter Rechtsunsicherheit im

Bundesgebiet, da bislang spezialgesetzliche Regelungen fehlten.

Bis zum Inkrafttreten des TPG galten die allgemeinen Rechtsgrundsätze, hinzu kam

ein Transplantationskodex der deutschen Transplantationszentren in Form einer

Zusammenfassung der wichtigsten ethischen, medizinischen und juristischen

Grundlagen. In diesem Kodex befand sich auch eine ausdrückliche Ablehnung

jeglicher Kommerzialisierung der Organspende10.

Für den Bereich der ehemaligen DDR galten nach den Bestimmungen des

Einigungsvertrages die DDR-Normen als Landesrecht unter Vorbehalt der

Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz weiter, wurden jedoch wegen

verfassungsrechtlicher Bedenken nicht mehr angewandt.

a)

Regelungsbereiche des TPG

Das Transplantationsgesetz regelt im zweiten Abschnitt in den §§ 3-7 die

Organentnahme bei Toten (postmortale Explantation), darin auch die Frage der

Feststellung des Todes und des Zustimmungsverfahrens durch Angehörige. Im

dritten Abschnitt wird in § 8 die Lebendspende und ihre Voraussetzungen geregelt,

sowie im einzelnen das Verfahren für Organübertragungen (§§ 9 -12 ), ferner

ärztliche Richtlinien über den Stand der Wissenschaft, Meldeverfahren, Fristen und

Fragen des Datenschutzes (§§ 13-16) und letztlich im sechsten und siebten

Abschnitt Tatbestand (§ 17) und Rechtsfolge eines Organhandels (§ 18), sowie

weitere Ordnungswidrigkeiten und Bußgelder.

In seinen Schluss- und Änderungsbestimmungen fügt das Transplantationsgesetz

dem Strafgesetzbuch in § 5 (Auslandstaten gegen inländische Rechtsgüter) eine

9 vgl. "Schenken sie Leben" der

BZgA

, "Künstler für Organspende" des

Arbeitskreis Organspende

.

10 Vgl.

BT

-Drucksache 13/4355

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neue Nummer 15 ein. Somit umfasst das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht

des Tatortes auch Organhandel i.S.d. § 18 TPG im Ausland. Damit soll das Interesse

der Bundesrepublik Deutschland berührender internationaler Organhandel,

insbesondere im Bereich der Vermittlungstätigkeiten, erfasst werden11.

Ziel des Transplantationsgesetzes soll die "zivil und strafrechtliche Absicherung der

Organspende und Organentnahme zum Zweck der Übertragung auf andere

Menschen" (BT-Drucksache 13/4355), die gesundheitsrechtliche Absicherung der

Organtransplantation "sowie das strafbewehrte Verbot des Organhandels" (ebd.)

sein. Ferner soll ein klarer rechtlicher Handlungsrahmen geschaffen werden, der

Rechtsunsicherheiten ausräumt und dem Rückgang der Zahl von Organspenden

entgegenwirkt.

b)

Internationale und supranationale Beschlüsse zur Ächtung des
Organhandels

Angesichts breiter Verelendung der Bevölkerung in Drittweltstaaten soll es einen

Organmarkt in Ländern wie Ägypten, Indien und Irak bereits geben. Um

wirtschaftliche Not zu lindern böten Menschen ihre Organe Käufern aus

Wohlstandstaaten zum Kauf an, große Beträge des Kaufpreises blieben bei

Organhändlern12. Aus Sorge vor einem internationalen Organhandel und

Organmarkt, einhergehend mit der Ausnutzung von Notlagen wirtschaftlicher Art bei

Spendern und lebensbedrohlicher Art bei erkrankten Menschen, haben sich auch

internationale Staatenorganisationen mit dem Thema befasst.

Der Europarat forderte, dass Teile des menschlichen Körpers nicht zur Erzielung

eines finanziellen Gewinns verwendet werden dürfen13. Die Überlassung

menschlicher Körpersubstanzen zwecks Übertragung auf einen anderen Menschen

müsse kostenlos erfolgen14. Forderungen nach einer Pönalisierung des

Organhandels als internationales Anliegen findet sich bei der

11

Lackner/Kühl

§ 5 Rn. 3

12

König

, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in

Roxin/Schroth

, S. 266, dort unter Fn. 8 m.w.N.,

verwiesen wird auch auf die

BSG

-Entscheidung, zitiert unter Fn. 4

13 Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung

von Biologie und Medizin - Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997

14 Entschließung des

Europarates

(78) 29 vom 11.5. 1978

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Weltgesundheitsorganisation (WHO)15. Sie fordert ein Verbot jeglicher Bezahlung für

menschliche Organe oder deren Vermittlung. Das Europäische Parlament forderte

1993, den gewinnorientierten Handel mit Transplantaten in der Europäischen

Gemeinschaft zu verbieten16. Vor dem Inkrafttreten des TPG in der Bundesrepublik

Deutschland existierten bereits in Großbritannien, Italien und Dänemark

spezialgesetzliche Organhandelverbote.

Das Transplantationsgesetz mit dem strafbewehrten Organhandelverbot soll auch im

Kontext europäischer Rechtsangleichung gesehen werden17.

2.

Verbotsregelungen und Strafvorschriften des TPG für Organhandel

Verboten ist gemäß § 17 TPG mit Organen, die einer Heilbehandlung zu dienen

bestimmt sind, Handel zu treiben. In Nummern 1 und 2 folgen Ausnahmen für

Arzneimittel, die aus Organteilen hergestellt werden, sowie für angemessene

Entgeltzahlungen, die für Vermittlung, Entnahme, Übertragung, Konservierung, etc

entstehen.

Verstöße gegen das Verbot werden mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit

Geldstrafe bestraft (§ 18 I ), im Falle gewerbsmäßigem Handeln liegt die

Freiheitsstrafe zwischen einem und fünf Jahren (§ 18 II ). Der Versuch ist mit Strafe

belegt (§ 18 III). Für Spender und Empfänger kann das Gericht im Falle eines

Organhandels von einer Bestrafung absehen oder die Strafe nach § 49 II StGB

mildern. (§ 18 IV)

a)

Organe im Sinne des TPG

Organe im Sinne des Transplantationsgesetzes sind gemäß der Legaldefinition in § 1

I TPG menschliche Organe, Organteile oder Gewebe. In der Medizin werden unter

Organen aus Zellen und Gewebe zusammengesetzte Teile des Körpers verstanden,

die eine Einheit mit bestimmten Funktionen bilden18. In § 1 Absatz 2 wird jedoch

gleich eingeschränkt, dass Blut und Knochenmark, sowie fetale und embryonale

15 siehe Fn. 6

16

BR

-Drucksache 117/95

17

BT

-Drucksache 13/4355

18

Pschyrembel

, "Organe", Seite 1161

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10 -

Organe und Gewebe nicht unter den Organbegriff des Transplanta tionsgesetzes

fallen. Sie sind somit auch kein taugliches Tatobjekt für Organhandel.

Blutspende gegen Geld wird somit strafrechtlich nicht erfasst, genauso ist eine

Lebendspende von Knochenmark an Fremde legal. Dies erklärt sich insbesondere

aus der Schutzrichtung des Organhandelverbotes, welches unter anderem die

Gesundheit der Spender von nichtregenerierbaren Organen schützen will.

b)

Handeltreiben im Sinne des TPG

Der Begriff des Handeltreibens wurde aus dem Betäubungsmittelgesetz

übernommen. Unter Handeltreiben wird jede eigennützige, auf Güterumsatz

gerichtete Tätigkeit verstanden, selbst wenn es sich um eine gelegentliche, einmalige

oder vermittelnde Tätigkeit handelt. Es ist nicht erforderlich, dass die Tätigkeit von

Erfolg gekennzeichnet ist. Alleine Anbahnung, bzw. Abschluss eines

schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft über Organe oder Organteile ist bereits auf

einen Umsatz gerichtet und damit vollendetes Delikt19.

Schroth

wirft hier allerdings

die berechtigte Frage auf, wie angesichts dieses frühen Vollendungsdeliktes eine

Versuchsstrafbarkeit aussehen könnte und welchen Sinn die Versuchsstrafbarkeit

des Organhandels in § 18 III TPG mache 20.

Ansonsten soll der Erwerb für den Eigenbedarf im Gegensatz zum BtMG straflos

bleiben. Der Gesetzgeber will damit der notstandsähnlichen Lage für die

Transplantatsempfängers Rechnung tragen, welche sich in einer lebensbedrohlichen

Situation befinden21.

c)

Heilbehandlung und ihre Abgrenzung

Das Organhandelverbot gilt nur für Organe, die einer Heilbehandlung zu dienen

bestimmt sind. Die Rechtslehre sieht die Heilbehandlung als Maßnahme zur

Wiederherstellung oder Erhaltung des körperlichen Wohls 22. Dies ist nach dem

19

BT

-Drucksache 13/4355

20

Schroth

, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende" in Roxin/Schroth, S. 252

21

BT

-Drucksache 13/4355

22 vgl. Wessels/Hettinger BT/1 Rn.326

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11 -

Gesetzentwurf23 gegeben, wenn ein Organ auf einen anderen Menschen zu

Heilzwecken übertragen wird.

Ausgenommen vom Organhandelverbot ist jedoch der Handel mit menschlichen

Organen zur Herstellung von genehmigten und zugelassenen Arzneimittel. Der

Gesetzentwurf nennt hier Präparate aus harter Hirnhaut, Augenhornhaut,

Oberflächenhaut und Knochenpräparate. Diese sogenannte Arzneimittelklausel soll

die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimittel und Therapeutika sicherstellen, die

sonst unter das Handelsverbot fielen24. Gemäß dem Arzneimittelgesetz unterfallen

alle aus menschlichen Körperteilen gewonnene Therapeutika dem

Arzneimittelbegriff, mit Ausnahme der in §2 III Nr 8 aufgeführten Organen, die jetzt

dem TPG Handelsverbot unterfallen.

Ausgenommen vom Handelsverbot sind ferner auch für Forschungszwecke

bestimmte Organe oder Organteile.

Wie diese Ausnahmebestimmungen für Arzneimittel, Forschungsvorhaben und

Kosmetikverarbeitung mit dem radikalen Handelsverbot mit Organen, die einer

Heilbehandlung zu dienen bestimmt und damit geeignet sind, Leben zu retten oder

Krankheiten zu heilen, in Einklang zu bringen sind fragt

König

zurecht

d)

Die Entgeltklausel

In Zusammenhang mit der Organtransplantation stehen zahlreiche hauptberufliche

Tätigkeiten. Zu nennen sind die Ärzte, Laboranten, Krankenpflegerinnen und ­

pfleger, Krankenhausverwaltung, die Bediensteten der Vermittlungs- und

Koordinationsstellen. Sie alle erhalten für ihre Tätigkeiten ein Gehalt oder Honorar,

was jedoch als eigennützige Umsatzbemühung oder fördern fremder

Umsatzbemühungen vom Handelsbegriff des § 17 I TPG erfasst wäre. Hier wird eine

Ausnahme für die Annahme eines angemessenen Entgelts für die zur Erreichung

des Ziels gebotenen Maßnahmen gemacht. Als Beispiele nennt § 17 II TPG die

Entnahme, Konservierung, weitere Aufbereitung, die Beförderung und Maßnahmen

zum Infektionsschutz der Organe.

Auch hier werden gleich einige Fragen gestellt: Wann ist eine ärztliche

Honorarforderung angemessen, wann ist eine Maßnahme geboten?

23 BT-Drucksache 13/4355

24 König, wie Fn. 12, Seite 270

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12 -

Schroth

schlägt zur Lösung vor, dass eine Maßnahme dann geboten ist, wenn sie für

den Patienten (Spender als auch Empfänger) nützlich war. Eine dringende

Erforderlichkeit sei nicht notwendig. Unangemessenheit sei dann gegeben, wenn sie

objektiv unüblich und nicht mehr im Rahmen der Gebührenordnung für Ärzte liege

und subjektiv vom Vorsatz getragen sei, eine überhöhte Honorarforderung zu

verlangen25.

3.

Die geschützten Rechtsgüter

Als Schutzobjekte nennt der Gesetzgeber die körperliche Integrität des Spenders,

das Pietätgefühl der Allgemeinheit und die Menschenwürde aus Artikel 1 Abs. 1

Grundgesetz26. Das Organhandelverbot soll finanzielle Anreize für potentielle

Spender unterbinden, die aus finanzieller Not oder um wirtschaftlicher Vorteile willen

ihre Gesundheit schädigen könnten. Denn der Spender unterzieht sich keiner

Heilbehandlung, sondern setzt sich gesundheitlichen Gefahren und einer

irreversiblen körperlichen Beeinträchtigung aus.

Insgesamt will der Gesetzgeber die wucherische Ausbeutung von Spendern und

Empfängern schützen. Es soll ferner eine Transparenz und Gleichbehandlung bei

der Verteilung von Transplantaten gewährleistet, die Organvermittlung soll vor

Kommerzialisierung gesichert werden.

Der Schutz der Menschenwürde ist für die Lebendspende und für postmortale

Explantation relevant. Menschenwürde meint den sozialen Wert und

Achtungsanspruch, der dem Mensch wegen seines Menschseins zukommt27. Sie

wird verletzt, wenn der Mensch zum bloßen Objekt herabgesetzt und, bzw. oder,

seine Subjektqualität prinzipiell in Frage gestellt wird28. Dies ist nach Ansicht des

Gesetzgebers dann gegeben, wenn der menschliche Körper oder seine Teile zum

Objekt wirtschaftlicher Interessen werden. Dies soll auch bei der Organentnahme

von Toten gelten, da die Menschenwürde auch nach dem Tode "gewisse

Fortwirkungen entfalten" (BVerfGE 30, 173/194) soll.

Dem widersprechen

Schroth

und

König

vehement. Die Menschenwürde sei nicht

verletzt, wenn sich ein Mensch freiwillig und nach vollständiger Aufklärung über

25 Schroth, wie Fn. 26, Seite 257

26 ebd.

27 Vgl. BVerfGE 87, 209/228 zitiert aus

Jarass/Pieroth

GG, Art 1 Rn. 5

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13 -

mögliche Risiken bereiterklärt, gegen Entgeldzahlung ein Organ zu spenden. Seine

Subjektqualität werde somit nicht in Frage gestellt29. Auch sei es "zweifelhaft, ob man

Würde eines konkreten Spenders als einen höheren Wert ansehen sollte, als seine

Selbstbestimmung". (Schroth, wie Fn. 25)

König

sieht die Verletzung der Menschenwürde nicht gegeben, wenn Spender oder

Empfänger "Dankbarkeitsgaben" annähmen, bzw. Ärzte, oder für die

Organvermittlung tätige Personen, überhöhte Abrechnungen stellten30.

Bei einem solchen Verständnis der Menschenwürde müsse, so

Schroth

, "jeder

Organhandel unter Strafe gestellt werden" 31 Die Tatsache, dass nur Organe vom

Verbot der §§ 17 und 18 TPG erfasst werden, die "einer Heilbehandlung zu dienen

bestimmt sind", sei ebenso wie die Ausnahmeklausel für Arzneimittel dann "nicht

einleuchtend". Hier werde "mit strafrechtlichen Mitteln die Selbstbestimmung

eingeschränkt, um angeblich die Menschenwürde zu schützen. (Schroth, JZ 97,

1150)

Hinsichtlich des Arguments die Menschenwürde sei nicht verletzt, ist zu entgegnen,

dass auch ein freiwillig in eine Organentnahme gegen Bezahlung Einwilligender zum

Objekt degradiert wird, wenn auch mit Einwilligung. Insofern wäre der Schutzbereich

des Art 1 Abs. 1 doch eröffnet. Zu klären wäre weiter, ob auf die Menschenwürde

wirksam verzichtet werden kann. Das klassische Grundrechtsverständnis sieht die

Grundrechte als liberale Abwehrrechte gegen den Staat und den Verzicht auf

Grundrechte als Ausübung von Freiheit32. Das neuere Verständnis der Grundrechte

geht von deren objektiver Funktion aus, sie seien für den Bürger nicht disponibel; er

kann nicht auf sie verzichten33. Gerade die Menschenwürde gilt als wichtigste

Wertentscheidung des Grundgesetzes34.

Somit ist ein Grundrechtsverzicht auf Artikel 1 Abs. 1 abzulehnen, eine Verletzung

der Menschenwürde infolge einer Objektbehandlung gegeben. Dem Staat kommt

bedingt durch die aus dem Grundrecht bedingte Schutzpflicht bei der Auswahl

geeigneter Maßnahmen ein weiter Spielraum zu35.

28

Jarass/Pieroth

GG, Art 1, Rn. 7

29

Schroth

, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende" in

Roxin/Schroth

, S. 250

30

König

, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in

Roxin/Schroth

, S. 268

31

Schroth

, wie Fn. 25

32

Pieroth/Schlink

, S. 35 Rn. 135

33 ebd.

34

Jarass/Pieroth

Artikel 1, Rn. 2

35

Jarass/Pieroth

, vor Artikel 1, Rn. 10a

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14 -

4.

Die Tathandlungen

Erfasst werden vom Organhandelverbot verschiedene Konstellationen des

Handeltreibens mit zu einer Heilbehandlung bestimmten Organen. So ist es

verboten, mit Organen in Weiterveräußerungsabsicht Handel zu treiben, sowie sich

Organe, die Gegenstand eines verbotenen Handeltreibens sind, entnehmen und

übertragen zu lassen.

a)

Der Spender als Organhändler

Adressat der Norm ist in erster Linie der ,,Spender", der sich ein Organ gegen Geld

oder sonstige wirtschaftliche Vorteile explantieren lässt. Problematisch gestaltet sich

hier die Abgrenzung zwischen zulässigen finanziellen Aufwandsentschädigungen in

Zusammenhang mit der Organtransplantation, Risikoabsicherungen

(Lebensversicherungen, Berufsunfähigkeitsversicherungen) und strafrelevanter

Bezahlung als Element des Handeltreibens.

Unklar ist auch die rechtliche Einordnung von Dankbarkeitsgaben, wie ein kleines

Präsent, ein Essen, etc. Mangels Anhaltspunkte im Gesetz plädiert

König

dafür, hier

in Form einer teleologischen Reduktion danach zu fragen, ob diese Leistung des

Organempfängers unter Berücksichtigung der Situation des Spenders

ausschlaggebend für die Entscheidung zur Organspende war36.

b)

Probleme der Lebendspende: Eingrenzung des Personenkreises

Mit dem Handelsverbot soll unmittelbar die Gesundheit des Organspenders

geschützt werden. Deshalb muss die Spende geeignet sein, beim Empfänger eine

Heilung oder Linderung zu bewirken. Der Spender muss vorher über Art, Umfang,

Folgen und Risiken des Eingriffs aufgeklärt werden.

Bei nichtregenerierbaren Organen ist der rechtlich eingegrenzte Empfängerbereich

zu beachten. Lebendspenden sind nur mangels verfügbaren Transplantats eines

Toten und bei Übertragung auf Verwandte ersten und zweiten Grades, Ehegatten,

Verlobte und Personen, ,,welche dem Spender in besonderer persönlicher

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15 -

Verbundenheit offenkundig nahe stehen" zulässig. Eine Kommission aus Medizinern,

Juristen und Psychologen prüft vor der Operation, ob Anhaltspunkte für einen

Organhandel oder die Unfreiwilligkeit der Spende vorliegen.

Der Gesetzentwurf geht davon aus, dass ,,grundsätzlich eine verwandtschaftliche

oder vergleichbare enge Beziehung die beste Gewähr für die Freiwilligkeit der

Organspende bietet" (

BT

-Drucksache 13/4355). Die besondere persönliche

offenkundige Verbundenheit soll in einer gemeinsamen auf Dauer angelegten

Lebensgemeinschaft auf der Grundlage ,,einer gemeinsamen Lebensplanung mit

innerer Bindung"37 zu sehen sein.

An einer persönlichen und sittlichen Verbundenheit soll es fehlen, wenn sie durch

vermögenswerte Vorteile bestimmt ist.

Hier wird entgegnet, diese Regelung sei nicht geeignet, den Gefahren eines

verdeckten Organhandels zu begegnen. Gerade in besonderen Nähebeziehungen

sei der Druck auf den Spender besonders groß und die Gewähr für die Freiwilligkeit

besonders gefährdet. Zudem seien Verdeckungsmöglichkeiten innerhalb der Familie

viel größer38. Die Regelung sei daher in zweierlei Hinsicht ungeeignet: Die

Freiwilligkeit zu gewährleisten und andererseits den Gefahren eines verdeckten

Organhandels zu begegnen. Die strafbewehrte Einschränkung des

Empfängerkreises sei daher als unzulässiger Eingriff in die Allgemeine

Handlungsfreiheit aus Art 2 I GG zu sehen39.

Dem hat das Bundesverfassungsgericht widersprochen. Die Argumentation, die

Freiwilligkeit als Voraussetzung einer Lebendspende sei besonders im familiären

Umfeld gefährdet, streite ,,allenfalls dafür, die Lebendspende generell zu untersagen"

(BVerfGE 1 BvR 2181/98) Die Geeignetheit der Regelung als solche, könne damit

aber nicht in Frage gestellt werden. Es werde verkannt, dass die Freiwilligkeit als

Voraussetzung einer Organspende für Dritte nur begrenzt feststellbar sei und daher

immer nur vermutet werden könne.

Die Einschätzung des Gesetzgebers sei aufgrund seines weiten

Beurteilungsspielraumes bei der Geeignetheit verfassungsgemäß, im weiteren auch

zum Schutze der Gesundheit potentieller Spender erforderlich und verhältnismäßig

im engeren Sinne. (ebd.) Dem ist zuzustimmen.

36

König

, wie Fn. 26, Seite 275 mwN.

37

BT

-Drucksache 13/4355

38

Schroth

, wie Fn. 25, Seite 262

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16 -

Jedoch birgt die Vorschrift in § 8 I TPG auch zahlreiche Unsicherheiten mangels

hinreichender Bestimmung.

Schroth

und

König

sehen hier ähnlich wie unten bei § 18

IV einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 II GG. Es ist dem

Gesetz nicht zu entnehmen, wann eine persönliche Verbundenheit vorliege, was sie

besonders mache und für wen sie offenkundig sein muss. Auch bleibt offen, wie weit

das verwandtschaftliche Näheverhältnis (Schwägerschaft?) geht und wie örtlich

getrennt lebende Partnerschaften zu behandeln sind. Diese Fragen sind mit Hilfe der

juristischen Auslegungsregeln nicht zu beantworten.

c)

Strafnormen für Ärzte

Strafbar macht sich gem. § 18 I i.V.m. § 17 II auch der Arzt, der wissentlich ein

Organ, das Gegenstand verbotenen Handeltreibens ist, überträgt.

Schroth

kritisiert

hier die Aufwertung einer Teilnahmehandlung zur Täterhandlung ,,ohne rechtlichen

Grund"40. Denn wenn der Arzt sich am Organhandel beteilige sei er ohnehin Mittäter,

wenn er ohne am Handel teilzuhaben wissentlich dennoch transplantiere, sei er

Teilnehmer, da er einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger

Tat vorsätzlich Hilfe leiste41.

Der Gesetzgeber begründet seine Regelung damit, dass auch der Arzt, der ohne

Eigennutz aber in Kenntnis des Handels transplantiere, einen ,,wesentlichen Beitrag

zu Kommerzialisierung der Organe" leiste, denn ohne die Entnahme und

Übertragung könne der Handel nicht verwirklicht werden42. Damit soll auch der

besondere Unwertgehalt des ärztlichen Handelns hervorgehoben und mittelbarer

Organhandel verhindert werden.

Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen, da der Arzt nicht gleichberechtigter Partner

zur Begehung der Tat43 wird und als später zur Tat Hinzustoßender den Tatplan nicht

zur Grundlage weiteren gemeinschaftlichen Handelns macht44.

Für eine Beihilfehandlung reicht es aus, dass der Gehilfe einen kausalen Tatbeitrag

leistet, der die Tat ermöglicht45. Hinzukommt, dass im Verständnis des

39

Schroth

, aaO.

40

Schroth

, aaO, Seite 251

41

Lackner/Kühl

§27, Rn. 1

42

BT

-Drucksache 13/4355

43

Kühl

AT S. 767, Rn. 104

44 ebd.

45

Lackner/Kühl

§ 27 Rn. 2

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17 -

Handeltreibens im Sinne des TPG bereits die Anbahnung, bzw. Abschluss eines

schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft über Organe oder Organteile als

Verwirklichung eines strafbaren Organhandels zu sehen ist, so dass der Tatbeitrag

des Arztes seine Rolle ,,im Zentrum des Tatgeschehens" verliert.

d)

Der Organempfänger und Organhandel

Strafbar macht sich im weiteren gem. § 18 I iVm. § 17 II ein Organempfänger, der

sich ein Organ, welches Gegenstand eines Organhandels ist, übertragen lässt. Der

Gesetzgeber will dies dem Unrecht des Verkaufs gleichstellen, da Nachfrage auch

einen Markt schaffen kann46. Schroth sieht hier überhaupt keine strafrechtliche

Legitimation für eine Strafbarkeit. Der strafbewehrte Handel habe bereits

stattgefunden, das Gesetz zwinge einen nun geradezu ein explantiertes Organ

absterben zu lassen, obwohl es für den Empfänger fördernd, gar lebenserhaltend

sein könnte47. Immerhin bestehen für den Organempfänger zahlreiche Möglichkeiten

für eine Strafminderung.

Nach § 18 IV TPG kann das Gericht die Strafen für einen Organspender, dessen

Organe Gegenstand verbotenen Handeltreibens waren, und für den Empfänger

gemäß § 49 II StGB nach seinem Ermessen mildern oder ganz von Strafe absehen.

Diese Regelung sieht Schroth als Ausdruck eines schlechten Gewissens seitens des

Gesetzgebers48. Verfassungsrechtlich problematisch ist hingegen, dass es für das

Absehen von Strafe, bzw. für die Milderung, keine expliziten Anhaltspunkte im

Gesetz gibt. Damit verlagert sich die Verantwortlichkeit ,,für das Ob und das Wie der

Strafe auf die Praxis" (König, aaO.)

Für

Schroth

verstößt die Norm gegen das Verbot unbestimmte Strafrechtsnormen zu

erlassen49 gemäß Artikel 103 II GG. Dies ist eine Ausprägung des allgemeinen

Bestimmtheitsgrundsatzes50 Artikel 103 II GG fordert, dass auch Strafe und sonstige

Deliktsfolgen hinreichend bestimmt werden51. Dem einze lnen soll bekannt sein was

strafrechtlich verboten ist und welche Rechtsfolgen ihm für den Fall eines

Zuwiderhandelns drohen. Er soll in die Lage versetzt werden, sein Handeln

46

König

, wie Fn. 26, Seite 277

47

Schroth

, aaO. Seite 251

48

Schroth

, aaO.

49

Schroth

, Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes in JZ 97, 1151

50 so

Jarass/Pieroth

GG Art. 103 Rn. 48

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18 -

entsprechend auszurichten52. Ein unbestimmtes Gesetz vermag den Bürger mangels

Selbstbindung der Strafgewalt nicht vor der Willkür des Staates zu schützen. Die

Verwendung ausfüllungsbedürftiger Begriffe und Klauseln ist zwar nicht

ausgeschlossen, jedoch sind die Anforderungen an die Bestimmtheit an dem Grad

der drohenden Strafe zu messen53. Aus dem Gesetz lassen sich eine hinreichende

Bestimmung oder Kriterien für die Strafmilderung jedoch nicht ableiten.

Der Gesetzentwurf schlägt vor, bei der Strafzumessung die typische Motivationslage

des Täterkreises zu berücksichtigen, der aus wirtschaftlicher Not oder zur

Abwendung von Krankheit oder Leid eines Menschen handelt54.

Ein solcher Sachverhalt könnte, so

Schroth

, jedoch auch aus § 34, bzw. § 35 StGB

gerechtfertigt, bzw. entschuldigt werden, wenn der Empfänger in einer

gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib und Leben ein Organ

käuflich erwirbt, das ein Spender freiwillig und ohne gesundheitliche Gefahren zur

Verfügung stellt.

C.

Zusammenfassung

Der Gesetzgeber wollte mit dem Regelwerk die Transplantationsmedizin straf- und

zivilrechtlich absichern, Rechtsunsicherheit beseitigen und Rechtsklarheit schaffen.

Die Gesundheit von potentiellen Lebendspendern sollte geschützt, wucherischer

Ausbeutung von Menschen in Notlagen verhindert werden. Die Transparenz und

medizinische Gleichbehandlung der Patienten in der Transplantationsmedizin sollte

gewährleistet und Unsicherheiten und Misstrauen in der Bevölkerung abgebaut

werden. Durch die gesetzliche Regelung der Organübertragung wollte der

Gesetzgeber auch die Bereitschaft zur Organspende in der Bevölkerung steigern.

Dies ist zum Teil gelungen, die Zahlen sind in der zweiten Hälfte der neunziger Jahre

wieder angestiegen.

Der Gesetzgeber ist mit dem Transplantationsgesetz in einen sehr sensiblen Bereich

vorgedrungen, womit das Gesetzeswerk vielfältig Anlass zur Kritik gibt. Bislang sind

51 Roxin AT, § 5, 80

52 ebd.

53 Ebd.

54

BT

-Drucksache 13/4355

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19 -

jedoch (alle) drei Verfassungsbeschwerden vor dem BVerfG bereits bei der

Zulässigkeitsprüfung gescheitert. Mit der Frage der Rechtmäßigkeit des Verbots von

altruistischer Lebendspende an einen Empfänger jenseits des zulässigen

Empfängerkreises iSv § 8 I, Satz 2 hat sich das BVerfG in seiner Entscheidung 1

BvR 2181/98 umfassend befasst und sie für verfassungskonform gehalten.

,,Jede Regelung der Organtransplantation muss in einem Grenzbereich von

medizinischen Möglichkeiten, ethischen Anforderungen und gesellschaftlichen

Vorstellungen einen Ausgleich schaffen". (BVerfGE 1 BvR 2181/98) Der

Gesetzgeber habe aber bei der verhältnismäßigen Zuordnung der Rechtsgüter, die

bei der Transplantation in Frage stehen, einen weiten Beurteilungs- und

Gestaltungsspielraum. (ebd.)

Dies ist bei einer inhaltlichen Kritik am Transplantationsgesetz zu berücksichtigen.

Das Vorhaben Rechtsklarheit zu schaffen und juristische Unsicherheiten zu

beseitigen ist jedoch meines Erachtens an zentralen Stellen nicht gelungen. Zu

nennen sind die Kollisionen mit dem Bestimmtheitsgrundsatz in § 8 Abs. 1 Satz 2 bei

der Bestimmung der ,,persönlichen offenkundigen besonderen Nähebeziehung",

sowie die hinreichende Bestimmung von Straf- und Deliktsfolgen in § 18 TPG. Zu oft

muss der juristische Auslegungskanon bemüht werden, um den Normgehalt

auszulegen. Dies vermag vielleicht der Verfassungsmäßigkeit des

Transplantationsgesetzes nicht zu schaden, dem Bürger wäre jedoch in einem sehr

sensiblen Bereich mit eindeutigen und expliziteren Normen geholfen.

Würzburg, den 10.08.2001

Christian Wolf

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